Sincelejo, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Asunto Sentencia de segunda instancia Medio de control Nulidad y restablecimiento Expediente 70001-33-33-006-2016-00010-02 Demandante Orlando Manuel Martínez Pérez Demandado Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Retiro del servicio – miembros de la fuerza pública-Policía Nacional / retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica / Suboficial / Protección constitucional establecida en favor de las personas en situación de discapacidad o con pérdida de su capacidad laboral / acciones afirmativas / reubicación laboral.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 3 de diciembre de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 03001 del 7 de julio de 2015 “por medio de la cual se retira del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica a un patrullero de la Policía Nacional”, expedida por la entidad demandada. ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a que: ➢ Reintegre al demandante al cargo de patrullero. ➢ Reconozca y pague al demandante las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando sea reincorporado al servicio, y los emolumentos que se hubieren ordenado con posterioridad a su desvinculación. Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 ➢ Pague al demandante la indemnización equivalente a 180 días de trabajo con base el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. iii) Declarar que no existió solución de continuidad desde el retiro del demandante hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado. iv) Que las sumas reconocidas sean liquidadas tomando como base el índice de precios del consumidor. v) Que se condene a la entidad a pagar los intereses moratorios y sanciones a que haya lugar. vi) Condenar en costas a la entidad demandada.
Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Ingresó a la Policía Nacional en el mes de marzo del año 2001, y prestó sus servicios hasta el 13 de julio de 2016, fecha en la que se le notificó su retiro del servicio. Laboró por más de 14 años, primero en las áreas de vigilancia y parte operativa de la entidad; luego, por su estado de salud, en gestión documental, y en la central de comunicaciones como encargado del manejo y monitoreo de las cámaras instaladas en las camionetas Duster.
El 21 de febrero de 2011, acudió a Sanidad de la Policía Nacional en la que fue valorado por el psicólogo, quien le diagnóstico un cuadro depresivo moderado, lo remitió a psiquiatría y ordenó reposo absoluto. Posteriormente, fue valorado por psiquiatría, quien le diagnosticó “Trastorno Depresivo Grave, Intento de Suicidio, Trastorno Mental y Comportamiento 2 Consumo de Alcohol”, y ordenó su hospitalización por riesgo de suicidio.
Salió de la clínica, por lo que fue reintegrado a sus labores, en el área administrativa en el archivo central del Comando de la Policía de Sucre, dado que no podía hacer uso de armas de fuego o cualquier otro elemento que pusiera en riesgo su vida o de las personas que estaban a su alrededor. Durante el tiempo en que prestó el servicio, sus superiores consignaron anotaciones favorables por el desempeño de sus funciones y resaltaron su compromiso.
Siguió consultando al psiquiatra y en algunas ocasiones fue incapacitado, pero en el año 2013 sufrió una recaída, por lo que fue internado del 5 al 21 de agosto de ese año en la Clínica Nuevo Ser, cuya impresión diagnóstica arrojó “psicosis a determinar”. En la historia clínica que lleva Sanidad de la Policía se anotó que presentaba un trastorno afectivo bipolar no especificado, el cual fue la base para que el Tribunal Médico Laboral realizará su calificación sin tomar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 en cuenta que su diagnóstico era trastorno mixto de ansiedad y depresión. El 27 de junio de 2013, la Junta Médico Laboral de Policía de Sucre estudió el caso y concluyó que, presentaba una disminución de la capacidad laboral del 17,65%, con una incapacidad permanente parcial – apto, y catalogó la enfermedad como de origen común. El 25 de mayo de 2015, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía modificó los resultados de la Junta Médico Laboral, dado que estableció la disminución de la capacidad laboral en 27.14%, una incapacidad permanente parcial-no apto para el servicio, no recomendó reubicación laboral y calificó la enfermedad como de origen común. Mediante la Resolución No. 03001 del 7 de julio de 2015, la entidad le informó que la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales del Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes por Acta No. 032 de 19 de junio de 2015, emitió concepto favorable para que él participara en el concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de Subintendente II semestre 2015.
Los médicos que trataron al demandante, expresaron que él podía laborar y cumplir con las expectativas de la institución, dado que los rasgos de su personalidad habían mejorado, y era un paciente sano. Como normas violadas por los actos administrativos demandados, se invocaron en la demanda: artículos 1, 2, 5, 13, 16, 21, 25, 29, 47, 53, 54, 68 y 209 de la Constitución Política.
Ley 1104 de 2006; Ley 361 de 1997; Ley 1437 de 2011; Ley 776 de 2002; Decreto 1796 de 2000. En el concepto de violación, se indicó que los actos acusados son ilegales, por cuanto no acató las normas de rango legal y constitucional que se refieren a la especial protección de las personas que tienen disminución de su capacidad psicofísica, además porque afectó su estabilidad y la de su familia.
Ello, por cuanto debe existir una proporcionalidad entre los hechos que fundamentan la decisión administrativa (retiro del servicio) y el fin que ella persigue, dado que en este caso no se tuvo en cuenta que el demandante prestó sus servicios sin queja de sus funciones, que se desempeñó en áreas administrativas hasta su retiro, que cursó estudios de informática básica en el SENA, que es Técnico en Análisis y Programación de Computadores, que se encontraba cursando el séptimo semestre de derecho, pues fue retirado del servicio bajo el argumento de que nunca se desempeñó en el área administrativa, que reubicarlo sería exponerlo a condiciones que agravarán su situación y que no tiene otras capacidades.
En consecuencia, considera la parte demandante que el acto administrativo no contiene una motivación seria, lo que conlleva a que haya sido expedido de manera irregular y se vulnerara el debido proceso, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 pues no dieron a conocer los motivos reales que dieron lugar a la terminación del vínculo laboral con la entidad. 1.2.
Contestación de la demanda. La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones, manifestando que carecen de sustento fáctico, jurídico y probatorio necesario para que las mismas prosperen. Como argumento central de defensa, señaló que, las decisiones tomadas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía tienen sustento legal en los Decreto 094 de 1989 y 1796 de 2000, que definen la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico como psicológico que debe reunir una persona para ingresar y para permanecer en el servicio, esta capacidad se califica como apto, aplazado y no apto.
Que el 27 de junio de 2013 se le realizó al demandante Junta Médico Laboral que concluyó que él presentaba trastorno límite de personalidad; posteriormente se convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el 25 de mayo de 2015 modificó las conclusiones de la Junta Médica Laboral y lo declaró no apto para el servicio.
Además, determinó la disminución de la capacidad laboral en el 27,14%, y no recomendó su reubicación laboral, porque los 14 años de servicios en la institución no le otorgaban la suficiente experiencia dentro de la institución; no ejerció de forma adecuada las capacitaciones realizadas; y su condición mental de salud es asintomática, es decir, su enfermedad no ha sido resuelta, ya que tiene poca adherencia al tratamiento farmacológico y existe riesgo de exponerlo a eventos estresantes en el medio policial, que pueden ponerlo en peligro, a sus compañeros, a sus familiares y a la comunidad.
Indicó que el retiro del servicio del demandante por disminución de la capacidad psicofísica se hizo en cumplimiento de lo establecidos en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto -Ley 1791 de 2000. La entidad es institución que tiene como misión garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades de los ciudadanos, así como garantizar una convivencia pacífica, por lo que no puede tener dentro de ella personal que físicamente no puedan cumplir con la misión encomendada so pretexto de dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada porque esto no es absoluto.
El acto administrativo demandado es un acto de ejecución, que cumplió lo decidido por el Tribunal Médico que declaró al demandante no apto para la actividad policial y sin reubicación, lo cual se encuentra ajustado a derecho, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto no se tipificaron las causales de nulidad que se alegaron, ya que la resolución demandada fue expedida conforme al ordenamiento jurídico colombiano. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 3 de diciembre de 2024, negando las pretensiones de la demanda. Argumentó el A-quo: “(…) En efecto, en el acta de junta médica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 15 de mayo de 2015, se anotó que el demandante padece “trastorno afectivo bipolar asociado a trastorno límite de la personalidad y rasgos incompatibles con el servicio”, lo anterior, se afirmó con base en los documentos que demostraban la situación médica actual que él presentaba.
Además, respecto a ello –la situación médica- se anotó, que persistían “las manifestaciones clínicas”, “ha requerido de nuevo manejo intrahospitalario al igual que medicamentoso”, porque el paciente lo “ha suspendido de forma voluntaria” y se reúsa a “continuar con el seguimiento psiquiátrico”. En esa misma acta se anotó, que no era procedente la reubicación laboral del demandante, porque no contaba con la suficiente experiencia dentro de la institución; su formación académica era deficiente, dado que no ha ejercido de forma adecuadas las capacitaciones; y su patología mental no ha sido resuelta, ya que muestra pobre adherencia al tratamiento farmacológico; además porque estar en el medio policial y tener acceso a armamento puede “convertirse en un agente estresor que le genere nuevas crisis y en consecuencia se ponga en riesgo la salud del individuo, la de sus compañeros, familia y la de la población que está llamado a defender”, además existe “el riesgo de que se exponga a eventos detonantes o desencadenantes de estrés y salgan a flote sus rasgos propios de personalidad como por ejemplo "el pobre control de impulsos".
Es decir, la entidad realizó un estudio concreto respecto de la condición sicofísica actual del demandante y de su formación académica y laboral, y concluyó que no era procedente su reubicación laboral dentro de la Policía Nacional. Lo anterior tiene respaldo probatorio en el expediente. En este se muestra que el diagnóstico desmejoró pues al trastorno límite de la personalidad, se le adicionó el trastorno afectivo bipolar; además, que las excusas médicas para asistir al servicio por esa razón continuaron los años 2013, 2014 y 2015.
Lo anterior, no lo desvirtúa el hecho de que el demandante haya desempeñado funciones administrativas los años 2012 a 2015, a lo cual se refirieron los testigos, ya que, del servicio que realizó los años 2013 y 2014 no existe en el expediente el resultado de la evaluación de su desempeño laboral; existe prueba de que estuvo incapacitado muchas veces esos años por causa de la enfermedad psiquiátrica que tuvo.
Los testimonios no son suficientes para que el juzgado califique el desempeño del demandante esos años. Además, el documento que elaboró el psiquiatra que atendió al demandante el 9 de noviembre de 2015, no es idóneo para contradecir el dictamen del Tribunal Médico Laboral de la entidad dado el 25 de mayo de 2015, pues no cumple con los requisitos de un dictamen pericial, ni fue controvertido en este proceso como tal.
Tampoco lo es el acta No. 032 del 19 de junio de 2015, dado que no contiene el análisis que para ello se realizó, es decir, las razones concretas del concepto; ese organismo no es el competente dentro de la entidad para dictaminar sobre la capacidad psicofísica de los miembros de la policía nacional. Si bien, previo a decidir sobre el retiro de un miembro de la Policía que padece disminución de su capacidad psicofísica para desempeñarse en las tareas habituales para las cuales fue entrenado y capacitado, la entidad debe evaluar la posibilidad de reubicarlo en la institución en actividades diferentes de las operativas, tomando en cuenta las condiciones físicas del agente y del dictamen emitido por la autoridad médica, ello no significa que en todos los casos se debe mantener a todos los servidores que presentan una disminución psicofísica, sino a aquellos que cuenten con las habilidades y capacidades a efectos que puedan ser aprovechadas en otras labores, tales como administrativas, apoyo logístico o docencia”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 1.3. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Con base en dichos argumentos, sustenta el recurso y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. 1.4.
Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 31 de enero de 2025. En esta oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, el problema jurídico a resolver, se contrae a estudiar la legalidad de la Resolución No. No. 03001 del 7 de julio de 2015, expedida por el Director General de la Policía Nacional, en consecuencia, determinar sin en el presente asunto se configuraron los presupuestos y condicionamientos legales y jurisprudenciales para retirar del servicio activo al actor con fundamento en la causal de disminución de la capacidad psicofísica.
De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1. De la protección constitucional establecida en favor de las personas en situación de discapacidad o con pérdida de su capacidad laboral.
Marco constitucional y jurisprudencial. Con la expedición de la Constitución de 1991, se insertó en nuestro país el concepto de derechos fundamentales, los cuales han irradiado en su desarrollo y conceptualización todo el sistema jurídico colombiano, como garantías sustantivas, que deben cumplirse en la mayor medida posible 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 y que, de igual forma, delimitan por su raigambre, el accionar del aparato estatal en todos sus estamentos. En lo que tiene que ver con la protección a las personas que por una u otra circunstancia ven afectada su capacidad laboral, constitucionalmente se han establecido una serie de obligaciones en aras de evitar ser marginados y objeto de tratos discriminatorios que atenten contra su dignidad humana, propiciándose entonces políticas públicas de inclusión y protección, a las cuales se ven obligadas todas las autoridades, como quiera que dicho sector de la población es considerado sujeto de especial protección constitucional dado su estado de debilidad manifiesta.
Lo anterior, partiendo de los mandatos contenidos en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual reza: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (negrillas fuera del texto).
En ese orden, el artículo 47 ídem contempla la obligación estatal de brindar protección especial para las personas discapacitadas, que consiste no solo en generar políticas de prevención y rehabilitación, sino también de integración social en todos los escenarios, entre ellos el laboral, que les permita la inclusión y permanencia en el empleo.
Por ello, se ha considerado que las personas en esta condición tienen una estabilidad laboral reforzada, que incluye entre otras aristas, garantizar la permanencia en el empleo de quienes tienen alguna limitación, considerándose entonces que la sola limitación no puede convertirse en un obstáculo o barrera para el desarrollo o ejercicio de sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo.
Refriéndose a la protección laboral de las personas con discapacidad2 La Corte Constitucional, en sentencia C-293 de 2010, reseñó: “Respecto de los temas de trabajo y empleo, el artículo 27 de la Convención destaca como principio general el derecho de las personas con discapacidad a tener un empleo que les permita procurarse su propio sustento, dentro de un entorno de igualdad de oportunidades que tome en cuenta sus circunstancias particulares.
Este artículo subraya también la necesidad de garantizar el derecho al trabajo de las personas que adquieran una discapacidad mientras tienen un empleo, así como otros aspectos, entre ellos, el pleno ejercicio de los derechos laborales y sindicales por las personas discapacitadas, la realización de ajustes razonables en los espacios de trabajo, la prevención de la discriminación, el acoso o la explotación laborales contra ellas, y la necesidad de que se diseñen e implementen 2 Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales.
Tomado de WWW.OMS.COM Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 políticas públicas encaminadas al readiestramiento y capacitación laboral de estas personas y a la creación de oportunidades de empleo para ellas”. “De otra parte, en razón a su ya explicado propósito de promover las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad, tanto la Convención que se revisa como la generalidad de las medidas a cuya implementación se comprometen los Estados partes, tienen el carácter de acciones afirmativas, denominación que, como es sabido, alude a todas aquellas medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado social.
Conviene entonces referirse brevemente a este aspecto, ya que el mismo tiene incidencia en las características del análisis de constitucionalidad que en este caso ocupa a la Corte. La acción afirmativa es un concepto acuñado por el sistema jurídico de los Estados Unidos durante la segunda mitad del siglo pasado con el propósito de promover medidas encaminadas a superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años después de la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra, y comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones judiciales.
Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su entonces incipiente incursión en varios espacios hasta poco antes reservados a los hombres, entre ellos el ámbito profesional y laboral y el de la participación política”. “La Corte considera que en cuanto estas circunstancias buscan potenciar el ejercicio de la autonomía personal, y con ello el libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el artículo 16 superior, todas estas disposiciones son válido desarrollo de importantes objetivos constitucionales, y por lo mismo, plenamente exequibles”.
Partiendo de compromisos convencionales adquiridos por el Estado Colombiano, sobre la protección especial a brindar a las personas limitadas en su capacidad laboral, se expidió la Ley 361 el 7 de febrero de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones…”, la cual en materia laboral estableció en el artículo 26 un procedimiento diferenciado en cuanto a la desvinculación de sujetos en situación de discapacidad, así como la prohibición de discriminación en razón de la misma para la vinculación en el empleo, así: “Artículo 26.
Modificado por el Decreto 019 de 2012, nuevo texto: No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, Siempre se garantizará el derecho al debido proceso.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente Artículo, tendrán derecho a una indemnización Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” 3 Al analizar la constitucionalidad de la anterior preceptiva, la Corte Constitucional manifestó, que en virtud del respeto a la dignidad humana, la solidaridad, la igualdad y la protección especial de las personas con limitaciones en su salud, el despido o la terminación del contrato de trabajo sin la plena autorización del Ministerio de Trabajo, carece de efectos jurídicos y que el pago de indemnización por parte del empleador no lo exonera de solicitar autorización del ente competente, convirtiéndose este último en el requisito más importante para que el despido de un trabajador en situación de discapacidad sea válido y la garantía para que se materialicen dichos derechos.
Expuso el Tribunal Constitucional en Sentencia C-531/004: “3. La protección superior de los discapacitados dentro del Estado social de derecho. Según se preceptúa en el artículo 2o. de la Carta Política, constituye fin esencial del Estado social de derecho, la efectividad de los derechos de las personas constitucionalmente establecidos.
De ahí que, se haya identificado dentro del diseño constitucional otorgado para la conformación de un Estado pluralista y solidario, la existencia de grupos poblacionales beneficiarios de protecciones especiales, en atención a su situación material, con el fin de asegurarles el ejercicio de sus derechos y la debida participación en la sociedad para su desarrollo vital y para la definición de los asuntos de su interés, como ocurre con el caso de los minusválidos.
Sólo en la medida en que para el tratamiento de la situación particular de este grupo social afectado por una limitación física, sensorial o mental, se realcen los valores fundantes constitucionales de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es que adquiere verdadero sentido el deber de protección especial de la cual son objeto precisamente por razón de sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.
Constituye está la vía para contrarrestar la discriminación que está allí latente y que impone adelantar una acción estatal y particular que promueva condiciones de igualdad material real y efectiva para estas personas, hacia la búsqueda de un orden político, económico y social justo (C.P., Preámbulo y art. 13). La discriminación histórica que ha aquejado a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos colombianos determinó al Constituyente de 1991 a ordenar que el enfoque social de la organización política debe concretarse en la definición de cometidos y acciones estatales que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de esas personas.
Por tal razón, configura deber estatal adelantar el diseño y la ejecución de políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los discapacitados (C.P., art. 47), con el fin de que se conviertan en personas socialmente útiles y productivas. El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la 3 Es importante anotar que con posterioridad se ha expedido la Ley 1618 de 2013 y la Ley 1349 de 2009, esta última interesa el literal C del artículo 3º., como medida en procura de la inclusión e integración. 4 La protección laboral reforzada predicable a favor de las personas con discapacidad, comprende dos aspectos, uno positivo, en virtud del cual la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral y, uno negativo, referente a la prohibición de despedir o terminar el vínculo de trabajo de una persona por razón de sus limitaciones, salvo que medie autorización del Ministerio de Trabajo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.
Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido identificada como una "estabilidad laboral reforzada" que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya analizada por esta Corporación: "En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.
Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos "es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión" Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral.
Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica.
A continuación, se analizará esta situación en los segmentos demandados del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 "por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones". 4.- Alcance de la protección del Estado a la discapacidad en el ámbito laboral, ante la posibilidad de despido de un trabajador por razón de su limitación 4.1- VISIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL DE LA RESPECTIVA PROTECCIÓN 4.1.1.
La expedición de la Ley 361 de 1997, según se lee en la exposición de motivo que acompañó el proyecto de ley que le dio origen, fue resultado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 del propósito de los legisladores colombianos de establecer mecanismos obligatorios que garantizaran la incorporación social de las personas con limitaciones, en el ámbito educativo, del trabajo, de las comunicaciones, del transporte y de los distintos lugares en donde actúan como parte del conglomerado social.
La disposición acusada, esto es el artículo 26, forma parte del Capítulo IV relativo a la Integración Laboral. Como se puede observar en el texto legal aludido, son varios los contenidos normativos mediante los cuales se pretende impedir que la discapacidad de una persona constituya impedimento para el acceso a una vinculación laboral o una causal de retiro del trabajo.
Interesan en este estudio, exclusivamente, los segmentos demandados por el actor, según los cuales: i.) ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo y ii.) el que ordena el reconocimiento de una indemnización para la persona limitada en el evento de ser despedida o su contrato de trabajo terminado, por razón de su limitación, y sin la obtención de dicho permiso.
Recogiendo las consideraciones planteadas en el acápite anterior, se destaca como primer aspecto, que los desarrollos legales que contemplen la situación de los trabajadores con limitaciones físicas al igual que la interpretación y aplicación de los derechos surgidos de la relación laboral, tienen un marco constitucional preciso que rige las relaciones del trabajo.
Esto significa que si la organización jurídica y política colombiana está encauzada hacia la protección de las personas que presenten una debilidad manifiesta con efectividad de los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, derecho al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, las relaciones laborales igualmente deben reflejar esos contenidos.
Efectivamente, como lo señaló esta Corporación en anterior pronunciamiento, el contrato de trabajo es "fuente de la relación laboral" y cumple una "función reguladora complementaria" a la que en materia laboral normalmente establecen la Constitución, la ley, los reglamentos y las convenciones colectivas. En él se definen las condiciones de la relación laboral en desarrollo de una autonomía de la voluntad y una libertad contractual moderadas y " siempre y cuando tal acuerdo se establezca acogiendo y respetando, primero los postulados básicos del paradigma de organización jurídico-política por la que optó el Constituyente, el del Estado social de derecho, y segundo, la normativa jurídica de orden público que rige ese tipo de relaciones, la cual como se anotó antes prevalece y se superpone a sus voluntades." Ahora bien, recuérdese que la Constitución de manera clara propende por la protección de los minusválidos para el ejercicio de sus derechos, el establecimiento de ventajas que les aligere la carga que supone una limitación física, sensorial o síquica, así como por el ofrecimiento de mecanismos adecuados para garantizar tal protección. 4.1.2.
El anterior sustento constitucional para la integración laboral y social de los discapacitados presenta análogo reconocimiento en tratados y convenios internacionales. Algunos de éstos han sido ratificados por el Congreso de la República de Colombia y, de esta manera, han adquirido fuerza vinculante en el ordenamiento interno, según el artículo 93 superior, debiendo los derechos de esas personas interpretarse de conformidad con ellos.
(…) En consecuencia, se observa que la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional sobre la materia propugna por una real protección de las personas con limitaciones para que éstas permanezcan en su empleo y prosperen gracias a un compromiso real y colectivo de ofrecerles la adecuada reintegración social. (…) En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.
Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de "la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada" (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.
En tal situación, el requerimiento de la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador.
Es de reiterar, según lo señalado por esta Corte con anterioridad, que la legislación que favorezca a los discapacitados "no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros. Sin embargo, resulta exigible al patrono que adelante una actuación previa al despido del trabajador discapacitado, ajustada a los principios establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política sobre el debido proceso y defensa, en razón del carácter sancionatorio de la medida, permitiendo a las partes participar activamente en la presentación y contradicción de las pruebas, con publicidad de los actos y decisiones, así como en la práctica y valoración de las mismas bajo los principios de la sana crítica, como así se indicó en la Sentencia C-710 de 199(sic), a propósito del despido con justa causa de la trabajadora embarazada.
(…) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria”.
(Subrayado y negrillas de la Sala)5. La Corte Constitucional se ocupa en la sentencia C – 824 de 2011, del estudio del artículo 1º de la ley 361 de 1997, reafirmando la postura antes adoptada sobre estabilidad laboral reforzada, manifestando entre otros argumentos: “Igualmente, la Corte se ha manifestado en relación con el tema de la discapacidad y su incidencia en el ámbito laboral.
Acerca de este importante asunto, la Corte ha concluido que en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo que se va a desempeñar. En punto a este tema, la jurisprudencia ha afirmado entonces de manera categórica que “a las personas con discapacidad no se les puede negar, condicionar o restringir el acceso a un puesto trabajo - público o privado - o la obtención de una licencia para ejercer cualquier cargo, con fundamento en la discapacidad respectiva, a menos que se demuestre que la función que se encuentra afectada o disminuida resulta imprescindible para las labores esenciales del cargo o empleo respectivo.”; y que por tanto, 5 En la sentencia T – 519 de 2003, La Corte Constitucional, concluyó:” Cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su condición física limitada, la Corte ha encontrado que tal trato constituye una discriminación puesto que a las personas en estado de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas.
No es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 resulta “inconstitucional la norma que impida el acceso al cargo respectivo de personas (1) cuya incapacidad no aparece demostradamente incompatible con las funciones esenciales a desempeñar;
(2) que tienen incapacidades incompatibles con las funciones accidentales accesorias o delegables del cargo pero compatibles con las funciones esenciales; (3) que podrían desempeñar adecuadamente las funciones del respectivo cargo o empleo si se adoptaran adecuaciones laborales razonables. Son adecuaciones razonables aquellas que resultan fáctica y jurídicamente posibles y cuya implementación ofrece un mayor valor respecto del costo constitucional que su implementación puede aparejar.
En este orden de ideas, la Corte ha puesto de relieve que para efectos laborales, “el empleador debe asignarle al trabajador discapacitado funciones acordes con su limitación o trasladarlo a otro cargo, “siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni suponga un riesgo para la integridad personal del trabajador”.
De otra parte, ha reconocido igualmente, que en algunos casos, la disminución física puede ser de tal envergadura que “conduzca a la terminación del contrato de trabajo “en virtud de la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” y según “el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador”. A este respecto, ha reconocido que “hay distintas formas de discapacidad y diversos niveles y, en algunos casos el grado de discapacidad le impide a la persona continuar su desempeño laboral o concurrir al mercado abierto de trabajo para obtener una ocupación. En este último supuesto las medidas más habituales de protección a los discapacitados encuentran un límite, ya que están concebidas para facilitar la incorporación laboral de personas con una afectación menos severa y quedan descartadas cuando se comprueba que la invalidez le impide a la persona cumplir cometidos de índole laboral y que, por lo tanto, es indispensable pensar en otras formas de protección del ingreso económico y de la integridad física y síquica del discapacitado”.
Adicionalmente, es de mencionar que la Corte ha realizado importantes pronunciamientos en donde ha protegido en forma específica a las personas con limitaciones o con discapacidad, que adicionalmente han sido víctimas del conflicto armado y del delito de desplazamiento forzado. En relación con este tema, ha destacado la muy extrema vulnerabilidad de las personas desplazadas con discapacidad, y la ausencia de un enfoque diferencial sensible a sus necesidades específicas por parte de la política pública de atención a esta población, y ha adoptado las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas desplazadas con discapacidad.
En todos estos pronunciamientos, esta Corporación ha reconocido el deber del Estado de garantizar y proteger de manera especial los derechos de las personas con limitaciones o con discapacidad, ha garantizado para ello la igualdad real y efectiva de estas personas, su inserción e integración social y su rehabilitación, y ha adoptado las acciones y medidas afirmativas necesarias” En este punto, es importante mostrar la conceptualización de lo que constitucionalmente cobija el concepto de discapacidad, para lo cual es preciso recurrir a lo dicho en la última cita, providencia en la que el Tribunal Constitucional señaló: “Es de anotar igualmente, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la idea de limitación expresa un panorama genérico al que pertenecen todos los sujetos que han sufrido una mengua por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.
Por otra parte, la discapacidad, constituye una especie dentro de este género, e implica el padecimiento de una deficiencia física o mental que limita las normales facultades de un individuo, lo cual armoniza con las definiciones propuestas en la “Declaración de los derechos de los impedidos suscrita por la ONU en 1975” y la “Convención Interamericana de la OEA para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”.
En estos instrumentos se habla de manera idéntica, de persona impedida y persona con discapacidad, respectivamente. Así mismo, la invalidez ha sido asumida en el contexto internacional como la reducción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 de la capacidad para el trabajo a consecuencia de limitaciones físicas o mentales debidamente probadas.
Esta idea ha sido adoptada en el contexto jurídico nacional, que define a la invalidez como una pérdida que excede el 50% de la facultad para laborar, lo que presupone la valoración de la disminución, que tendrá diferentes grados, pero en todo caso, da derecho a la protección especial y asistencia según las circunstancias específicas de cada persona.
La Corte ha acogido una concepción amplia del término limitación, en el sentido de hacer extensiva la protección de la que habla la Ley 361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de la capacidad para trabajar. Desde la sentencia T-198 de 2006 se ha dicho que “en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.” (iv) Ante la complejidad y problemática que reviste acuñar una definición amplia, general y comprensiva de todos los eventos de posibles limitaciones o discapacidades, y con el fin de garantizar la dignidad y la igualdad de las personas con algún tipo de limitación o de discapacidad, así como de proteger sus derechos fundamentales y garantizar su plena inserción e integración social, laboral, educativa, política, participativa y cultural de estas personas en la vida en sociedad, la jurisprudencia ha establecido el deber de no establecer diferencias de trato frente a estas personas y entre estas personas, que resulten discriminatorias, y de adoptar las medidas positivas necesarias para garantizar sus derechos.
(v) Por lo anterior, la Sala concluye, en primer término, que de conformidad con el principio pro legislatore y pro homine, y de acuerdo con lo expuesto en esta providencia en relación con la protección internacional y constitucional de los derechos de todas las personas con alguna limitación o discapacidad, independientemente de la clase o grado de la misma, que (i) al realizar una interpretación semántica y sistemática del concepto de limitación, conjuntamente con los calificativos de “severas y profundas”, se allega a la conclusión que estos calificativos no restringen la protección constitucional a todas las personas con alguna limitación, sino que constituyen expresiones que hacen explícito las características propias de cualquier limitación, que de suyo implica gravedad, severidad y profundidad, por contraste con la plena salud y normalidad; y (ii) es de conformidad con la protección constitucional y legal de carácter general para todas las personas con limitaciones o con discapacidad, es a la reglamentación en la materia a la que corresponde determinar el tipo de acciones afirmativas que correspondan según la clase, el grado o el nivel de la limitación o discapacidad de que se trate, de conformidad con los requerimientos de cada caso y cada persona en concreto”.
El Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, por su parte, en relación con la estabilidad laboral reforzada como medida de protección para las personas discapacitadas, ha indicado que: “No obstante, el artículo 13 de la Constitución Política consagra que el Estado debe propender por la igualdad material de los asociados, creando las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptando medidas a favor de los grupos marginados y especialmente de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
En consecuencia, las personas discapacitadas son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que garantiza su permanencia en el empleo luego de haber adquirido la limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial.”6 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.
SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Sentencia del 17 de marzo de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 El panorama traído, permite afirmar entonces que la protección laboral reforzada, garantiza la permanencia en el empleo luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial, y las autoridades no solo están en la obligación de abstenerse de realizar conductas discriminatorias y entre otras, en promover la rehabilitación vocacional y profesional, la permanencia en el empleo, la reincorporación y la reubicación del trabajador en esta condición al mismo lugar de trabajo o a uno mejor, lo cual incluye realizar los movimientos de personal necesarios, de acuerdo con su situación médica; premisas que deben ser consideradas por los empleadores públicos y privados cuando de retiro del servicio de personas en dichas situaciones se trate. 2.3.2.
Del retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica en la Policía Nacional. Derecho a la reubicación ocupacional de los miembros de la fuerza pública que ven disminuida su capacidad laboral. Causa legal condicionada constitucionalmente. Para el efecto debemos acudir al Decreto 1791 del año 2000 a través del cual se “modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, en cuyo artículo 54 se define el retiro del servicio como “la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio…”, y en relación con las causales de retiro, consagra: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible>Por disminución de la capacidad sicofísica7. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.” Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1796 de 20008, define la capacidad psicofísica como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las 2011.
Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00024-01(AC). Actor: LUIS ANTONIO OSORIO ACEVEDO. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. 7 La Corte Constitucional mediante sentencia C-381 de 2005 lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. 8La norma que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.” Ahora, en lo que respecta a la competencia para determinar la capacidad psicofísica de un soldado, el artículo 15 ibídem prevé que tal estudio está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”.
Igualmente, de acuerdo con el artículo 21 ídem, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá, en última instancia, de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico- Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones9. En relación con la causal dispuesta en el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 del año 2000 “Por disminución de la capacidad sicofísica”, el artículo 59 de la misma codificación señala que se podrán mantener en servicio activo aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, y sus capacidades, puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. La Corte Constitucional mediante sentencia C-381/05, haciendo estudio de constitucionalidad al numeral 3º del artículo 55, al artículo 58 y al artículo 59 del Decreto 1791 del año 2000, adujo que es procedente el retiro del servicio de la Policía Nacional por disminución en la capacidad sicofísica, siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable, concluyendo que: “No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondría en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas”. 9ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico- Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 2.3.3. La reubicación de los miembros de la Fuerza Pública, como protección constitucional de sus derechos fundamentales. La regulación transcrita en el acápite previo, “prima facie” podría llevar a afirmar que legalmente, la pérdida de la capacidad psicofísica para los miembros activos de la Fuerza Pública, sea en la Policía o la Armada Nacional, es causa para determinar su retiro del servicio.
No obstante, la aplicación automática de las normas anteriores, atendiendo la especial protección laboral de las personas con limitaciones, cede tal como lo han considerado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, veamos: En la sentencia T-289 de 2019, la Corte Constitucional realiza un análisis respecto de los parámetros a seguir en el caso de la reubicación de personas que ven disminuida su capacidad laboral, en concreto, los miembros de la fuerza pública.
Así: “(…) Esta Corporación ha reiterado sobre la protección que se les debe otorgar a las personas que se encuentran en estado de discapacidad. En este sentido, también ha aseverado que la facultad de retirar del servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares no opera de forma automática cuando hayan sufrido de alguna disminución de su capacidad psicofísica, pues podría generarse una vulneración a sus garantías y derechos constitucionales.
Se ha precisado que para estos eventos es necesaria una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para así poder definir si existe o no alguna actividad que pueda ser desarrollada por aquel dentro de la misma institución, de tal suerte que pueda ser reubicado en otro cargo. En un caso similar, la Corte estimó que: “el soldado profesional constituye un activo valioso de las fuerzas armadas, no es reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de modo que su compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte.
Su entrenamiento para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio. Además, en el presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del soldado de seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad no es un obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa de la patria”[83]. Dicho análisis es aplicable al caso sub examine, pues se está frente a un oficial perteneciente a la Armada Nacional, quien no fue reclutado sino que ingreso por vocación propia y quien manifestó su interés en seguir sirviendo, por considerar que su estado de salud no es un impedimento para ello, máxime cuando pudo continuar desempeñándose como Teniente de la Infantería de Marina por varios años posteriores a su calificación de disminución de la capacidad psicofísica.
Asimismo, la Corte ha señalado que omitir el deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta supone un trato discriminatorio injustificado, habida cuenta que toda persona discapacitada tiene derecho a ser tratado en condiciones de igualdad, de tal forma que efectivamente se le dé el trato diferente al que tiene derecho por sus circunstancias personales especiales, por mandato constitucional.
Con fundamento en lo anterior, es preciso destacar que la Corte Constitucional ha venido protegiendo el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de miembros de las fuerzas militares de una manera pacífica, para los casos en que han sido retirados del servicio activo como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral y por haber sido calificados como “no aptos” para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 ejecutar actividades militares; pues de no conceder el amparo, se estaría desconociendo la obligación del Estado de proteger a personas en estado de discapacidad.
Por ello, en estos eventos la Corte se ha inclinado por ordenar la reincorporación y reubicación de los militares en actividades que puedan ser desarrolladas de acuerdo a sus destrezas y formación académica y a prestar la atención médica necesaria.[85] De igual manera, el Consejo de Estado ha concedido la misma protección en sede de nulidad y restablecimiento del derecho; casos en los que ha afirmado que: “La protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta es una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas. Así las cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que «El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral”.
(Subrayado fuera del texto) En relación con la posibilidad de reincorporar al militar al servicio, también se ha aclarado que ello no tiene que ser necesariamente en el mismo cargo que venía desempeñándose.[86] Reiterando las ideas que se han venido exponiendo a lo largo de éste acápite, la Corte Constitucional ha desaprobado que el retiro de los militares, cuya capacidad psicofísica se ha visto disminuida, se motive argumentando que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad”.
Al respecto, en la sentencia T-834 de 2013, la Corte ordenó el reintegro de un soldado que fue retirado del Ejército Nacional por una disminución en su capacidad psicofísica y que no fue reubicado pues, según la opinión de la institución, no tenía capacidades aprovechables en actividades administrativas, docentes o de instrucción.[87] Adicionalmente, esta Corte ha afirmado que el retiro absoluto de un militar sólo será procedente cuando la Junta Médico-Laboral, o en su defecto el Tribunal Médico-Laboral, “concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad”[88] dentro de las Fuerzas Militares; pues en ese caso, lo constitucionalmente correcto sería designarle al militar una disminución de su capacidad igual o superior al 50%, para así poder reconocerle una pensión de invalidez.
A contrario sensu, de tener una calificación menor al 50%, la medida a tomar no puede ser, en principio, el retiro. Verbigracia, la Corte ha indicado que: “(…) si la Junta y/o Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminución de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconoceré su derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) darle la oportunidad de desempeñar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;
(ii) obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes”.
(Subrayado fuera del texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Las sentencias T-928 de 2014 y T-487 de 2016 de la Corte Constitucional permiten hacer una síntesis de las reglas jurisprudenciales aplicables a casos similares al estudiado en esta providencia. A saber: “(…)- En desarrollo del derecho a la igualdad material, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, titulares de los derechos a la integración social, a la integración y la reubicación laboral. - El derecho a la reubicación laboral implica: (i) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;
(ii) obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaban antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeñó de las nuevas funciones; (iv) obtener de su emperador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. - Las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. - Es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicofísica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento de la misión constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues ello supondría un incumplimiento del deber de protección especial a favor de las personas en condición de discapacidad. - El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no implica que no pueda seguir desempeñándose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. - Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. - Los derechos a la igualdad y al trabajo son vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución.”.
De la misma forma, en la sentencia T – 499 de 2020, la Corte Constitucional, sienta sub reglas para la aplicación de la causal de retiro: • Es razonable que la actividad policial exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor; • Es deber del Estado proteger a los policías que adquieren una condición de discapacidad; • La calificación de no apto para la actividad policial, no implica, necesariamente, que el servidor esté imposibilitado para desarrollar otras labores propias de la institución (administrativas, docentes o de instrucción); • y de forma previa a que la Policía dé aplicación a las normas atinentes al retiro del servicio, le corresponde a la Junta Médico Laboral y, a su turno, al Tribunal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Laboral de Revisión Militar y de Policía, valorar las circunstancias de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efectos de determinar si cuenta con las condiciones para ser reubicado.
La jurisdicción contenciosa no ha sido ajena al marco anterior, y frente a casos de retiro del servicio en la fuerza pública, mutatis mutandis, comoquiera que la causal de retiro se funda en la misma, tanto para militares como policías, el Consejo de Estado, al estudiar la estabilidad laboral de un soldado que fue retirado del servicio por pérdida de la capacidad laboral manifestó que si bien la causal de retiro tiene un fin constitucionalmente válido, antes de hacerla efectiva, debe analizarse la posibilidad de reubicación. En proveído del 31 de mayo de 2012, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, dijo: “A pesar de lo expuesto en el acápite anterior, la protección de las personas con discapacidad en determinados ámbitos puede entrar en conflicto con otros principios constitucionales, de forma que se haga preciso hallar un adecuado equilibrio entre los principios o valores en tensión. Tal es el caso de los Miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que sufran un evento de disminución de la capacidad laboral.
En el supuesto mencionado, la protección de las personas en condición de discapacidad debe armonizarse con los fines que la Constitución le señala a la Fuerza Pública, y que se relacionan, en síntesis, con la defensa de la soberanía, la existencia del Estado y su orden constitucional. Es claro que para el cumplimiento adecuado de una misión institucional de relevancia constitucional, como la mencionada, las Fuerzas Armadas deben contar con personas que gocen de plenas capacidades o, de forma más precisa, con las capacidades necesarias para ejercer eficazmente las funciones asignadas; por ello, el legislador estableció como causal de retiro del servicio la disminución de la capacidad sicofísica, específicamente para el caso del accionante ejercida en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 que dispone: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. (…)” (Negrilla fuera de texto). Sin embargo, si bien esa causal de retiro tiene un fin constitucionalmente legítimo que impide dar una prevalencia absoluta a la protección de la estabilidad laboral del afectado cuando es miembro de la Fuerza Pública, es claro que el Estado no puede simplemente renunciar a la protección especial debida a sujetos vulnerables y a los mandatos concretos de protección instituidos por el constituyente.
El principio de no discriminación, además, es esencial en un Estado Social de Derecho. La solución a este conflicto, entonces, consiste en que antes de adoptar la decisión de retirar del servicio activo a una persona que haya sufrido un evento discapacitante (de cualquier tipo), se intente la reubicación de la persona en un puesto en el que puedan aprovecharse las capacidades que aún conserva para contribuir de esa forma a su reintegración y rehabilitación, como lo exige el artículo 48 de la Carta”.10 (Negrillas fuera del texto). 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA SUBSECCION B, Expediente No. 23001-23-31-000-2011-00625- 01.
CP. Víctor Alvarado Ardila. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 De la misma forma, en sentencia del 3 de agosto de 2011, la Sección Segunda, Subsección A, Radicado No. 25000-23-15-000-2011-01118- 01, CP. Luis R. Vergara Q., señaló: “Pues bien, acogiendo el precedente de la Sala, a su vez fundamentado en aquel sentado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-305-10, al revisar un asunto de igual naturaleza al sub examine, se hace necesario, para el caso concreto, inaplicar por inconstitucional el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000, habida consideración de que el retiro del servicio del tutelante, dada la disminución de su capacidad psicofísica, irroga la vulneración de sus derechos fundamentales.
En efecto, a pesar de que el precepto normativo fundamento del retiro del servicio del actor, permanece incólume, de conformidad con el criterio esbozado en líneas anteriores, el Estado debe procurar protección y condiciones especiales a aquellas personas que han sufrido una discapacidad originada en el servicio castrense, como lo es el caso de los Soldados Profesionales, quienes constituyen un elemento valioso de las Fuerzas Armadas, cuyo enfilamiento obedece más que a un reclutamiento, a su vocación y compromiso con la Misión Militar”11 A partir de las anteriores premisas creadas en virtud de principios constitucionales, como son los derechos fundamentales, a la Policía Nacional como empleador, le corresponde, previo a ordenar el retiro del servicio de sus miembros establecer si hay posibilidad de reubicación ocupacional de quien ha perdido su capacidad laboral en porcentaje inferior al 50%.
Asimismo, en caso de no ser posible la reubicación, entonces el acto administrativo de retiro debe estar motivado no solo en la causal de pérdida de la capacidad psicofísica, sino dando a conocer las razones de la imposibilidad de reubicación dentro de la misma institución, cumpliendo otras actividades para las que psicofísicamente, el agente estatal si puede ser apto.
Lo dicho entonces, conlleva a señalar que la sola disminución de la capacidad laboral, no constituye pese a su consagración legal, de forma automática causa de retiro del servicio, puesto que la misma debe atemperarse al hecho de brindar posibilidad de reubicación en virtud de la estabilidad laboral reforzada que ampara sin consideración al tipo de relación laboral pública o particular, a quien en ejecución del servicio personal subordinado ve disminuida o limitada su capacidad laboral u aptitud ocupacional.
En este punto, preciso es anotar que el Juez de lo Contencioso Administrativo, cuando de resolver asuntos que conlleven aplicación de premisas constitucionales por estar envueltos derechos fundamentales, no se encuentra limitado estrictamente al principio de justicia rogada, pues los principios como mandatos de optimización, imponen que los derechos fundamentales deban ser cumplidos y respetados en la mayor medida posible. 11 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Sentencia del 17 de marzo de 2011. Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00024-01(AC). Actor: LUIS ANTONIO OSORIO ACEVEDO. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Al respecto, ha señalado el Alto Tribunal: “La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).
En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso- administrativo”.12 En síntesis, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han concluido que, pese a tratarse de un régimen especial en el que se permite el retiro cuando haya disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, han considerado que ello podría suponer la vulneración de derechos fundamentales, dependiendo de las características especiales de cada caso. 2.3.4.
Estudio de legalidad del acto demandado desde la concepción del derecho a la reubicación. A partir de las consideraciones sentadas en los dos acápites anteriores, procede la Sala a resolver si, el retiro del servicio del actor por la causal de la disminución de capacidad laboral, cumplió con los condicionamientos constitucionales para su aplicación. 2.3.4.
Pruebas incorporadas al proceso13. En el curso del proceso se incorporaron y recaudaron de manera regular y oportuna las siguientes pruebas: • Copia de la Resolución No. 03001 de julio 7 de 2015 "por la cual se retira del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica a un patrullero de la Policía Nacional" • Notificación personal de la Resolución No. 03001 de 2015. • Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-119 MDNSG-TML-41.1 del día 25 de mayo de 2015. 12 Consejo de Estado, Sección II, Subsección A, expediente No. 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13).
CP. Gustavo Gómez A. Sentencia del 26 de marzo de 2014. 13 Expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 • Acta de Junta Médico Laboral Provisional No. 28 llevada a cabo el día 25 de septiembre de 2012. • Remisión realizada al Tribunal Médico Laboral por parte de Sanidad de la Policía Nacional. • Acta de Junta Médico Laboral, realizada el día 27 de junio de 2013. • Formulario de evaluación del desempeño laboral para el año 2011. • Formulario de seguimiento para el año 2011. • Formulario de evaluación del desempeño laboral del año 2012. • Formulario de seguimiento para el año 2012. • Formulario de evaluación del desempeño laboral del año 2013. • Formulario de seguimiento para el año 2013. • Formulario de evaluación del desempeño laboral del año 2014. • Formulario de seguimiento para el año 2014. • Formulario de evaluación del desempeño laboral del año 2015. • Formulario de seguimiento para el año 2015. • Instructivo No. 0035 de noviembre de 2005 "Guía metodológica para determinar los parámetros de reubicación laboral en funcionarios declarados no aptos mediante junta médico laboral". • Copia de la historia clínica del señor ORLANDO MARTÍNEZ de la Clínica de Salud Mental y Rehabilitación Integral NUEVO SER. • Certificado expedido por el SENA Regional Sucre, que acredita que el señor ORLANDO MARTÍNEZ cursó y aprobó curso de informática básica. • Certificado expedido por la Universidad de Sucre - diplomado gerencia de proyectos. • Certificado expedido por Computadores de la Costa - curso informática empresarial. • Diploma y Acta de grado expedidos por el Instituto Computadores de la Costa, en el cual certifican que el demandante es técnico de análisis de programación de computadores. • Constancia expedida por CECAR, que dice que, Orlando Manuel Martínez, cursó en el año 2015, séptimo semestre de derecho. • Historia clínica diligenciada por el doctor JAIRO ANTONIO RAMOS MARTÍNEZ, citas del 10 de febrero,3 de junio y noviembre 9 de 2015. • Copia de la historia clínica que reposa en la Dirección de Sanidad de la Institución en la cual se transcriben todos los acontecimientos frente al paciente. • Copia de la epicrisis de fecha 13 de marzo de 2011, de la Clínica de Salud Mental Manantiales Ltda. • Notificación de concepto favorable expedido por la dirección de talento humano de la Policía Nacional para participar en el concurso parta el grado de subintendente II semestre de 2015. • Certificado siquiátrico emitido por el doctor DIEGO LEON MIRANDA OROZCO expedido el 4 de julio de 2015. • Constancia expedida por el jefe de la Sala del Centro Automático de Despacho del Comando del Departamento de Policía Sucre, del día 20 de mayo de 2015. • Copia del expediente administrativo contentivo de historial médico del demandante, aportado por la Unidad Prestadora de Salud del Departamento de Policía Sucre, mediante Oficio No. No. GS-2022-UPRES - JEFAT- 29.1 del 18 de agosto de 2022. • Copia de hoja de vida del demandante, aportada por la Policía Nacional mediante Oficio del 25 de agosto de 2022. • Copia de Oficio No. 749 DITAH-ADEHU-GRUAS, aportado por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, en fecha 2 de septiembre de 2022, mediante el cual se allega Acta de Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales. • Copia del Oficio No. GS-2022-ARPE-GROIN 1-10 del 7 de septiembre de 2022, emanado de la Secretaría General de la Policía Nacional mediante el cual se remite el expediente prestacional del demandante.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 2.3.5. Del caso concreto. Análisis de la legalidad de los actos demandados conforme a la causal de disminución de la capacidad psicofísica. Está acreditado que el actor ingresó a la Policía Nacional el 27 de marzo de 2001, hasta su retiro del servicio el 7 de julio de 2015, tal como lo confirma el extracto de hoja de vida, documento que fue incorporado al proceso de manera regular y oportuna.
Es un hecho no controvertido por las partes que el actor fue objeto de calificación de capacidad laboral, tal como lo acredita el Acta de Junta Médico Laboral de fecha 27 de junio de 2013, en la cual se le determinó “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, APTO PARA EL SERVICIO” y una disminución de su capacidad laboral en un 17, 65%. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional solicitó convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, porque las secuelas del demandante se habían modificado y presentaba excusa prolongada del servicio y hospitalización por diagnóstico de trastorno afectivo bipolar.
El 25 de mayo de 2015, mediante Acta No. M15-119-MDNSG-TML 41.1, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía modificó la decisión de la Junta Medico Laboral y declaró “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - NO APTO PARA EL SERVICIO” NO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 RECOMENDACIÓN DE REUBICACIÓN LABORAL y 27.14% de discapacidad psicofísica.
En dicha acta se consignaron como consideraciones y conclusiones, las siguientes: Como se observa, el Tribunal Medico de Revisión señaló que: “Sobre el motivo de convocatoria es de resaltar que persisten las manifestaciones clínicas donde ha requerido de nuevo manejo intrahospitalario al igual que medicamentoso donde el paciente ha suspendido de forma voluntaria, como el reusar a continuar con el seguimiento psiquiátrico “pobre adherencia" del cual seria los únicos autorizados para la suspensión de dicha medicación, en relación a lo aportado, hallado y lo descrito en la presente se determina que el diagnostico ha variado en relación a su presentación y recurrencia de la sintomatología, por lo que se considera que el numeral usado por la primera instancia no es el adecuado para calificar su condición actual, por lo que se decide revocar y asignar el numeral idóneo como los índices lesionales correspondientes a su condición actual”.
En torno a la reubicación laboral, dispuso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 “4. Sobre el ítem que trata de la reubicación laboral, esta instancia la despacha en sentido NEGATIVO, toda vez que se evidencia que el tiempo de servicio es de 14 años el cual no le otorga la suficiente experiencia dentro de la institución, sobre la formación académica cabe resaltar que no ha ejercido de forma adecuada dichas capacitaciones y que toma mayor relevancia su condición mental, la cual, aunque se trate de una patología psiquiátrica que en la actualidad se encuentra "asintomática", esta enfermedad no está resuelta, lo anterior aunado a la necesidad de tratamiento farmacológico del cual el paciente muestra una pobre adherencia al tratamiento y seguimiento por la especialidad, porque existe el riesgo de que se exponga a eventos detonantes o desencadenantes de estrés y salgan a flote sus rasgos propios de personalidad como por ejemplo "el pobre control de impulsos", Por lo que se considera que su permanencia en el medio policial y el acceso a armamento puede convertirse en un agente estresor que le genere nuevas crisis y en consecuencia se ponga en riesgo la salud del individuo, la de sus compañeros, familia y la de la población que está llamado a defender.
Por lo que se considera que no tiene el perfil ocupacional para ser reubicado laboralmente de lo que se determina no recomendar la reubicación laboral”. Asimismo, está debidamente acreditado y precisamente es la decisión que se trae a control judicial, que mediante la Resolución Resolución No. Resolución No. 03001 del 7 de julio de 2015, expedida por el Director de la Policía Nacional, el actor fue retirado del servicio como Suboficial, por disminución de la capacidad psicofísica.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Como se observa el acto administrativo de retiro del servicio se fundamentó en la disminución de capacidad psicofísica, establecida legalmente en el literal a) numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 “Por disminución de la capacidad psicofísica”.
Basado concretamente en los dos puntos expuestos en el Acta del Tribunal Medico, es decir: i) poca experiencia (14 años de servicios) y; ii) su permanencia en el medio policial y el acceso a armamento puede convertirse en un agente estresor que le genere nuevas crisis y en consecuencia se ponga en riesgo la salud del individuo, la de sus compañeros, familia y la de la población que está llamado a defender.
No obstante, observa este Tribunal, que con anterioridad a la realización de la Junta del Tribunal Medico, el demandante presentó una serie de valoraciones médicas por el especialista en Psiquiatría, desde las cuales se percibe su mejoría en el diagnóstico clínico “TRASTORNO LIMITE DE PERSONALIDAD”. Las cuales aparentemente echó de menos el Tribunal Médico, verbi gratia: En fecha 5 al 20 de agosto de 2013, el demandante estuvo internado en la Clínica Nuevo Ser.
En la historia clínica se consignó: “Pte (…) acude por presentar psicosis a determinar, se queda hospitalizado por no haber buen estado mental, bajo tto (…)”; “paciente masculino psicótico con ideas suicidas, baja autoestima, impulsivo, irritabilidad, hostil. DX: T. de personalidad limítrofe. 2 DX: T. afectivo bipolar”; “ingresa paciente de sexo masculino de 35 a con DX de ingreso de ideas suicidas con baja autoestima, impulsivo, irritable, hostil, con llanto fácil”.
El 21 de agosto, el demandante fue dado de alta porque terminó “el proceso de internación, y se dijo: presenta mejoría notable en su comportamiento y control de impulso (…)”; “mejoría (…), sociable, tolerante. Se hace psicoeducación con familia para manejo en casa” El 10 de febrero de 2015, el señor Orlando Manuel Martínez Pérez, acudió a una cita particular con el médico psiquiatra, quien, al realizarle el examen mental, determinó que: presentó “mejoría de su cuadro” que no ameritaba “hopsicofarmacologico”, dado que no era necesario, porque “el paciente actualmente sano, sin alteraciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 emocionales, ni psicopatológica”.
El 3 de marzo de 2015, acudió a una cita particular con el médico psiquiatra, quien al realizarle el examen mental, anotó: “se observa con claridad de conciencia, hay lucidez de la conciencia, con buen manejo de sus emociones, con buena prospección hacia el futuro, pensamiento coherente, racional (…) normoprosexica, ubicado en la realidad con buenos mec. de defensa”; además, señaló el galeno que “podía laborar dentro de la expectativa que le exige la institución”.
Adicionalmente, como se anotó anteriormente, la motivación plasmada en el Acta No. M15-119-MDNSG-TML 41.1, del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, consignó dos puntos para no recomendar la reubicación laboral, uno, la poca experiencia (14 años de servicios) y dos, un supuesto peligro para su vida y la de los demás, pues a su juicio “el acceso a armamento puede convertirse en un agente estresor que le genere nuevas crisis”.
Es decir, en ningún momento se planteó la posibilidad de una reubicación acorde con su condición psicofísica, académica y destrezas personales. Por ejemplo, obra en el expediente copia de la hoja de vida y expediente prestacional del demandante, en donde se observan los cargos que ha desempeñado en la institución policial, algunos de ellos que no necesariamente requieren del uso de armamento, y también los estudios académicos y cursos que ha realizado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Igualmente, que en año 2015, para cuando fue retirado del servicio, el demandante se encontraba cursando el séptimo semestre del programa de Derecho en CECAR. En suma, se observa de la documental aportada, que la Policía Nacional evaluó el desempeño policial del demandante los años 2011 a 2015, obteniendo puntajes satisfactorios y anotaciones positivas, todas relacionadas con el dominio y conocimiento de su trabajo, efectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas, compromiso institucional, relaciones interpersonales, trabajo en equipo, disposición para el servicio, comportamiento personal, acatamiento de normas, entre otros.
En el año 2015 en su informe de seguimiento se consignó que el demandante aprobó el test de doctrina, cumplió sus funciones, cumplió las órdenes impartidas por sus superiores, también que no fue objeto de llamados de atención o de sanciones disciplinarias. En este orden de ideas, dirá la Sala que, si bien de acuerdo con lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1791 del año 2000, en principio podría afirmarse que el acto administrativo de retiro del servicio del actor se encuentra ajustado a derecho, en vista de que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía definió en concepto mediante No. M15- 119-MDNSG-TML 41.1, fechada el 25 de mayo de 2015 que el señor ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ presentaba “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO”, con disminución de capacidad laboral del 27,14.00 %, para actividad policial, en la que se consideró que: “No se recomienda reubicación laboral; es del caso señalar que la Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha pronunciado sobre los derechos al trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ejército o la Policía Nacional ordena su retiro, en razón a la pérdida de su capacidad psicofísica.
En dichos pronunciamientos, ha analizado la competencia de la Juntas Médico-Laborales y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para determinar la posibilidad de reubicación de los soldados; creando unas reglas aplicables a estos casos, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 ➢ En la sentencia T-503 de 201014, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, de un soldado calificado con el 28.25% de pérdida de capacidad laboral, en consecuencia, ordenó su reubicación teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
En esta oportunidad la Corte consideró que el Estado tiene la obligación de asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio. ➢ En la sentencia T-910 de 201115, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a su dignidad humana y a la igualdad real y efectiva, de un soldado profesional que fue desvinculado del Ejército Nacional como consecuencia de la calificación de la Tribunal Médico Laboral, que determinó una pérdida de capacidad del 25.00%, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional que dispusieran las actuaciones requeridas para que el Tribunal Médico de Revisión Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia practicara un examen sicofísico al demandante, a efectos de establecer, objetivamente, la actividad en la que se pudiera desarrollar, y explicaran las razones de la conclusión a la que se llegara, para poder ser reincorporado en una actividad compatible con su nivel de discapacidad. ➢ En la sentencia T-1048 de 201216, muy importante para el presente caso, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de un soldado profesional y un patrullero de la Policía, quienes fueron desvinculados con ocasión de la disminución de su capacidad psicofísica.
En esta providencia, la Corte consideró que la competencia tanto de la Junta como del Tribunal Médico Laboral, se debe limitar a definir si las condiciones de salud, físicas y mentales, del personal afectado le permiten o no desarrollar otro tipo de labores y no a efectuar el análisis general y abstracto de la suficiencia de su formación académica.
Al extraer las razones de las decisiones de la Corte Constitucional, puede concluirse una serie de premisas en favor del miembro de la fuerza pública retirado del servicio, tales como que, i) el hecho de que un miembro de la fuerza pública sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que desarrolle otra actividad dentro de la institución; ii) Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades; iii) Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados o policías por 14M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 16 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo; iv) Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.
Precisamente, encuentra este Tribunal que la motivación plasmada en el Acta del 25 de mayo de 2015, resulta en este caso incongruente, bajo el entendido que, se califica al actor con una PCL menor al 50% (27,14), pero al mismo tiempo determina que no es apto para el servicio y no recomiendan su reubicación laboral. Por ello, el análisis del concepto de no reubicación, confrontado con los parámetros jurisprudenciales acá expuestos, a juicio de la Sala, no cumple con la motivación suficiente para descartar el derecho a la reubicación del demandante como miembro de la Policía Nacional en virtud de su protección laboral reforzada.
Debe decirse que, la sola disminución de la capacidad laboral, no constituye, pese a su consagración legal, forma automática de retiro del servicio, puesto que la misma debe atemperarse al hecho de brindar posibilidad de reubicación en virtud de la estabilidad laboral reforzada que cubre sin consideración al tipo de relación laboral, pública o particular, a quien en ejecución del servicio personal subordinado ve disminuida o limitada su capacidad laboral u aptitud ocupacional.
Ahora bien, la capacidad psicofísica se define como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, el personal civil al servicio del Ministerio de la Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones, valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico laborales de las Fuerzas Armadas y de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Policía Nacional.
Como se demarcó en líneas iniciales de las consideraciones de esta providencia, el retiro por disminución de la capacidad psicofísica por voluntad de la Policía Nacional encuentra su límite en la protección especial de personas en situación de discapacidad y el fuero de estabilidad laboral reforzada que poseen éstos, bajo el entendido que los motivos que dan lugar al retiro, no otorga la posibilidad de que dicha persona sea apartada de la institución sólo por este motivo si se puede demostrar que está en condiciones de realizar un trabajo administrativo, de docencia o de instrucción, lo cual se fundamenta en los preceptos constitucionales de los artículos 13, 47, 53 y 54, referidas al principio de igualdad y estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad.
Asimismo, quedó delimitado que, dada la protección especial de la que ostentan las personas que se han afectado en su capacidad de trabajo, la sola calificación de pérdida de capacidad psicofísica no es obstáculo para la reubicación laboral. Por lo anterior, es menester precisar, que en las consideraciones esgrimidas para determinar que no era posible la reubicación del policía, echa de menos la Sala acorde con los parámetros de protección constitucional delimitados en este providencia, la adopción de las medidas necesarias para realizarle al actor una evaluación integral y así determinar con exactitud, atendiendo a su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, y de acuerdo con los resultados obtenidos, definir si puede ser beneficiado con el reintegro y posterior reubicación o definitivamente no; máxime cuando no existe prueba de que al actor se le informó que el examen de revisión de su capacidad psicofísica realizado por el Tribunal Médico en mayo de 2015, incluía el análisis o evaluación de posibilidad de reubicación, frente a lo que, en dicho trámite administrativo, tuviese el actor la oportunidad de aportar las pruebas de su aptitud para el desempeñó de otras tareas.
La Corte Constitucional en la sentencia T – 499 de 2020, refiriéndose al deber de motivar debidamente el concepto de la junta médica a efectos de respetar el derecho a la reubicación, indicó que17: “38. Ahora bien, la Corte ha sido consistente en señalar que los dictámenes médicos deben “ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud del [petente]”.
En ese orden, los documentos expedidos por las Juntas y Tribunales Médico-Laborales no pueden respaldarse en simples argumentos de autoridad y carentes de fundamentación suficiente, menos 17 Se puede consultar igualmente, la sentencia T – 081 de 2011. Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia T 065 de 1996, señala que la obligación del Estado de reubicar o de buscar la readaptación laboral de los disminuidos físicos apunta a la posibilidad de la conservación del empleo y de progresar en el mismo, cuando su capacidad de trabajo queda sustancialmente restringida o limitada, a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional o no profesional.
Comporta indudablemente un deber positivo de las autoridades públicas que tiene su fundamento en la filosofía del Estado Social de Derecho, que propugna la realización de la justicia material que se efectiviza en realizar concreta y prácticamente el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y de proteger a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.
De la misma línea, sentencias T 700 de 2002, C- 531 de 2001, T 491 de 1993, T 100 de 1994, T 376 de 1997 y T 376 de 1996, T 025 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 pueden ser productos de “simples formatos en los cuales se llenan para el caso los espacios en blanco, cada una de estas opciones deben estar fundamentadas expresamente en un criterio técnico o médico”[67]. 39.
Se ha enfatizado, entonces, la existencia de un deber de motivar los actos administrativos de calificación de la disminución de la capacidad psicofísica, el cual opera: a) como una forma de “evitar la distorsión” del derecho a la calificación en arbitrariedad, de modo que permite contener los posibles abusos de autoridad, dotando al afectado de herramientas para controvertir el acto ante la jurisdicción; b) como garantía del derecho fundamental al debido proceso, en tanto el calificado necesita conocer los motivos de una determinada decisión para poder controvertirla; c) como límite entre lo discrecional y lo arbitrario, pues ante la ausencia de motivación el apoyo de la decisión sería la sola voluntad de quien lo adopta, postulado que contradice la filosofía del Estado social de derecho; y d) como garantía de cumplimiento del objetivo de la norma con ocasión de un supuesto de hecho determinado[69]. 40.
En consonancia, según la jurisprudencia constitucional, el deber de motivar el acto administrativo no recae exclusivamente en las Juntas y Tribunales Médico-Laborales, sino también en la Policía Nacional, quien está en la obligación de fundamentar fáctica y jurídicamente la resolución de retiro del servicio y tener en cuenta, a su vez, el concepto médico laboral debidamente motivado, so pena de que el acto sea considerado como “una vía de hecho por consecuencia”[70].
Así las cosas, se desconoce los derechos a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso del calificado cuando la institución omite sustentar una a una las razones que motivan el retiro del agente de policía y enunciar los fundamentos por los cuales no era viable su reubicación, pese a contar con capacidad física y mental residual, y estar preparado en competencias que lo hacían útil para la entidad[71]. 41.
Por otra parte, importa destacar que este Tribunal ha llamado la atención sobre las aparentes incongruencias de las decisiones de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía, así como de los Tribunales de Revisión, dado que, por un lado, califican la disminución de la pérdida de capacidad psicofísica con porcentajes menores y, por el otro, consideran que los uniformados no son aptos para desarrollar ninguna actividad dentro de la institución (ni siquiera las administrativas) descartando de plano su reubicación. En ese orden, ha señalado que cuando como resultado de la calificación se considere que el evaluado no es apto, ello no significa por sí misma su incapacidad para desempeñar cualquier función. Aceptar la tesis contraria llevaría a sostener que la discapacidad se asimila en un todo a la pérdida absoluta de la capacidad laboral, contrariando el reconocimiento del derecho al trabajo de quienes se encuentran en esa situación[72]. 42.
Conforme a lo indicado, al determinarse que las condiciones de salud del uniformado no son suficientes, la Corte ha referido que lo constitucionalmente admisible es otorgarle una disminución de capacidad laboral que le permita acceder a la consecuente pensión de invalidez[73]. En cambio, si la disminución psicofísica es inferior al porcentaje mínimo requerido[74], lo procedente es reconocerle el derecho a la reubicación laboral y, en consecuencia, “(i) otorgarle la oportunidad de desempeñar labores y funciones conforme a sus condiciones de salud, (ii) con iguales o mayores beneficios que los del cargo que ocupaba, (iii) recibiendo la capacitación necesaria”[75].
En caso de no ser posible la reubicación, la entidad debe informar dicha situación al uniformado, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. 43. Frente a la capacitación, se recuerda que el derecho a permanecer en el empleo luego de haber adquirido la limitación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 física, sensorial y psicológica comprende asimismo el deber del empleador (en este caso público) de adelantar programas de “rehabilitación y capacitación”, de manera que se permita al trabajador alcanzar una igualdad promocional en el goce efectivo de sus derechos; dicha tesis ha sido reiterada por esta Corporación, entre otras, en la citada sentencia C-381 de 2005.
Igualmente, la Organización Internacional del Trabajo en la Recomendación N° 168 sobre la readaptación profesional y el empleo, contempló la necesidad de implementar medidas para garantizar un acceso equitativo de las personas con discapacidad a la capacitación y al empleo en igualdad de oportunidades” (negrillas fuera del texto) Entonces, de acuerdo con las posturas jurisprudenciales expuestas, se puede colegir que le corresponde a las Juntas Médico Laborales y al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizar una valoración SUBJETIVA, esto es, apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores, teniendo el deber de rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente si la persona física y mentalmente podría desarrollar funciones tales como labores administrativas, docentes o de instrucción, y con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación. Por su parte, a las jefaturas o direcciones de personal de la institución Policial, le corresponde, con fundamento en el concepto antes mencionado, realizar una EVALUACIÓN OBJETIVA con el fin de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del policía, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Aunado a lo anterior, es importante tener presente que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez18.
Así las cosas, es un deber que les asiste a la Policía Nacional y a las Fuerzas Militares de Colombia, proteger, acorde con las normas constitucionales y legales, a los integrantes de sus filas, y en virtud del principio de solidaridad, es su deber incorporar en sus políticas, planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones, medidas concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren percances, en cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o sicológicas en la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la desvinculación la última alternativa posible y, ante la cual, deberá corresponder una pensión de invalidez19. 18Así lo concluyó la Corte Constitucional en Sentencia T-141/16 19 Cfr. Sentencia T-910 de 2011.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 Conforme a lo expuesto, para esta Sala de Decisión del Tribunal, el acto de retiro del servicio activo del actor no está ajustado a derecho, puesto que se desconocieron las pautas establecidas por la Corte Constitucional frente al retiro del servicio de la policía nacional por disminución en capacidad psicofísica.
En ese sentido, las razones que fundamentan el retiro de servicio del actor no se estiman razonables y van en contravía de la protección especial constitucional que protege a las personas en situación de discapacidad, por lo que las consideraciones del acto de retiro del servicio, en este caso particular, resultan inconstitucionales, pues como se precisó, si una persona vinculada a la institución castrense sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la entidad está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. Lo anterior permite a la Sala colegir, que la Resolución No. 03001 de 2015, se encuentra viciada de nulidad por FALSA MOTIVACIÓN, en la medida que en la misma se dispuso retirar del servicio activo de la Policía Nacional al Patrullero ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ, por disminución de la capacidad laboral del 27,14%, tomando como fundamento el acta emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en la que se calificó al paciente con INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO, y “No se recomienda reubicación laboral”, debido a que en dicha acta no se dejó constancia de que se le haya realizado previamente al actor un análisis SUBJETIVO que valore sus habilidades, destrezas y capacidades- para que se pudiera llegar a esa conclusión. Pues para la Sala resulta incoherente que se le califique con un porcentaje del 27,14.00% de pérdida de la capacidad laboral, y al tiempo se establezca que no tiene capacidad para desempeñar ninguna actividad policial, determinaciones con las que evidentemente se deja desprotegido al actor, como quiera que se le impide ser reubicado y que acceder a una pensión de invalidez, actuación que va en contravía de las normas constitucionales que brindan especial protección constitucional a las personas que han sufrido disminución en sus capacidades psicofísicas y/o discapacidad con ocasión de los servicios prestados, así como del principio de solidaridad que debe gobernar en la Policía Nacional y a las Fuerzas Militares de Colombia.
En consecuencia, y al evidenciarse que el acto administrativo acusado se encuentra afectado de ilegalidad por falsa de motivación, ésta Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia y en su lugar (i) declarará la nulidad de la Resolución No. 03001 de 2015 por la cual el Ministerio de Defensa - Policía Nacional retiró del servicio activo al demandante; y como consecuencia de lo anterior, (ii) ordenará al Ministerio de Defensa- Policía Nacional que reintegre al señor ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ en un cargo que pueda desempeñar teniendo en cuenta su grado de escolaridad, así como sus habilidades y destrezas tanto físicas como académicas.
Igualmente, que se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue retirado del servicio y hasta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 que se produzca su reintegro, y se declarara que durante dicho termino no ha existido solución de continuidad. Asimismo, se ordenará que, de la condena por concepto de reintegro, se descuenten las sumas de dinero que fueron pagadas al actor por concepto de indemnización por disminución de la pérdida de la capacidad laboral20.
Por último, y como quiera que el caso en estudio tiene que ver con una solicitud de reintegro, valga la pena mencionar que, en virtud del precedente fijado en la sentencia SU 053 de 2015, se ha extendido el limite indemnizatorio de los veinticuatro (24) meses de salario a los actos de retiro de la Policía Nacional, sin embargo cabe destacar como ya lo ha hecho la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que el patrón factico tratado y extendido, corresponde al retiro del servicio desde la causal de retiro discrecional, asunto que difiere sustancialmente del caso en estudio, en donde el retiro del demandante, obedeció y se fundamentó en la pérdida de la capacidad psicofísica; esto es, no existe similitud fáctica en la causal de retiro, luego, en el caso sub examine no hay lugar a adoptar decisiones en este sentido. 3.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4721 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación y por la prosperidad parcial del recurso de apelación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Disponiendo en su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 03001 del 7 de julio de 2015, por la cual el MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL retiró del servicio activo al señor ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 20 Esto, teniendo en cuenta que mediante la Resolución No. 1476 del 18 de septiembre de 2014, la entidad reconoció al demandante una indemnización por incapacidad relativa y permanente, sin embargo, en dicha resolución se efectuó un pago general a varios miembros de la policía nacional, y se desconoce el monto que le correspondió a cada uno. 21 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016 00010 02 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, REINTEGRAR al señor ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ, en un cargo que pueda desempeñar teniendo en cuenta su grado de escolaridad, así como sus habilidades y destrezas tanto físicas como académicas.
TERCERO: DECLARAR que no ha habido solución de continuidad desde la fecha en que fue retirado del servicio el señor ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ y hasta que se haga efectivo su reintegro.
CUARTO: ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, PAGAR al señor ORLANDO MANUEL MARTÍNEZ PÉREZ, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, correspondientes al cargo que venía desempeñando, desde la fecha en que fue retirado del servicio y hasta que se produzca su reintegro, debiéndose hacer los descuentos legales correspondientes por concepto de aportes pensionales en el porcentaje que corresponde, los cuales deberán ser consignados en el fondo de pensiones al que estaba afiliado el actor.
Igualmente, se ordena que, de la condena por concepto de reintegro, se descuenten las sumas de dinero que fueron pagadas al actor por concepto de indemnización por disminución de la pérdida de la capacidad laboral.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
SÉPTIMO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Encargado22) Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co 22 Firma esta providencia el señor magistrado, Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty como encargado del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Sucre.