Sincelejo, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2021-00054-00 Demandante: Nicolás Eduardo Badran Arrieta Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Tema: Notificación de actuaciones adelantadas en el proceso de fiscalización de aportes a la SS por parte dela UGPP / Aportes de enero a diciembre 2014. Base de cotización al Sistema de Seguridad Social independientes por cuenta propia. Presunción de veracidad de la declaración de renta. Información debe ser tomada de manera integral sin desconocer costos y gastos.
Precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La Sala procede a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Nicolás Eduardo Badran Arrieta, actuando por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución N° RDO-2017-01819 de 30 junio de 2017, “Por medio del cual se profiere a NICOLAS EDUARDO BANDRAN ARRIETA, identificado con cédula de ciudadanía N° 9.139.346, liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de seguridad social integral en el subsistema de salud y se sanciona por omisión ”cuyos períodos están comprendidos entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, determinando una presunta obligación al sistema de la seguridad social por salud y pensión por valor de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($56.364.000) y sanción por la omisión anterior, por valor de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS M/CTE ($112.728.00).
Que se declare la nulidad de la Resolución N° RDC-2018-00500 del 15 de junio de 2018 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra la Resolución RDO-2017-01819 de 30 junio de 2017, cuyos períodos están comprendidos entre el 1 de enero Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 de 2014 al 31 de diciembre de 2014, determinando una presunta obligación al sistema de seguridad social por salud y pensión por un valor de CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE($52.853.000) y sanción por la omisión anterior, por un valor de CIENTO CINCO MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS/CTE ($105.707.400).
Como pretensión subsidiaria, solicita que en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados y se proceda a realizar una reliquidación de la presunta deuda fijada por la UGPP en el acto administrativo demandado, declarando la nulidad del mismo.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozca como daño emergente, los pagos incurridos por los gastos en la defensa jurídica en el proceso de fiscalización, que son de $5.901.736. En el evento que se declare la nulidad total o parcial de los actos administrativos, se ordene a la UGPP, la devolución de los dineros pagados por concepto de seguridad social del año fiscalizado con sus intereses.
Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se afirmó en la demanda que: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP, decide emitir en contra del señor Nicolás Eduardo Badran Arrieta, requerimiento de información N° RQI –M-42 del 17 de agosto de 2016 del año gravable de 2014. Dicho requerimiento, no fue notificado personalmente, por lo que no pudo remitir dentro del término la información que se solicitaba.
Cuando se enteró de la solicitud de requerimiento, decide dar respuesta al mismo, el 28 de marzo de 2017, bajo el radicado 201750050909062. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP, decide emitir la liquidación oficial No. RDO 2017- 01819 del 30 de junio de 2017, por una presunta obligación de cincuenta y seis millones trecientos sesenta y cuatro mil pesos ($56.364.000) y sanción por la omisión anterior, por valor de ciento doce millones setecientos veintiocho mil pesos ($112.728.000), por encontrar mérito para continuar con el proceso de fiscalización en contra del demandante.
Contra esa decisión, el demandante interpuso recurso de reconsideración, el día 6 de septiembre de 2017, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. RDC 2018-00500 del 15 de junio de 2018, modificando el presunto pago de la obligación, por valor de cincuenta y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 dos millones ochocientos cincuenta y tres mil pesos ($52.853.000) y sanción por la omisión anterior, por un valor de ciento cinco millones setecientos siete mil cuatrocientos pesos ($105.707.400).
Como normas violadas, la parte demandante citó, los artículos 29, 48, 338 de la Constitución Política, el artículo 135 de la ley 1753 de 2015, artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, artículos 2,3 y 5 de la Ley 797 de 2003, artículo 13 y 15 de Ley 100 de 1993, Decreto 3085 de 2007, reglamentado por el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007. En el concepto de violación, se indicó que, la UGPP, vulneró el derecho fundamental del debido proceso, toda vez que, no notificó correctamente el requerimiento inicial de información, pues a pesar de haber enviado oficio a la dirección que se encontraba registrado en el RUT, la cual no pudo ser recibida por no haberse contactado al demandante, la entidad accionada debió utilizar, los otros datos que se encontraban en el RUT, con la finalidad de comunicar que se estaba llevado a cabo un proceso de fiscalización en contra del accionante.
Agrega que, los actos administrativos demandados fueron expedidos con falsa motivación y falta de motivación, toda vez que no se tuvo en cuenta, que para la época de los hechos, esto es 2014, aún no se encontraban reguladas las condiciones para imponer contribuciones parafiscales a los trabajadores independientes, por tanto, al no estar reglamentadas dichas condiciones, la entidad accionada, no debió abrir investigación en contra del demandante.
Aduce que se equivoca la UGPP al expedir los actos administrativos sancionatorios, al realizar una interpretación errónea al artículo 204 de la ley 100 de 1993, por cuanto en el parágrafo segundo de dicho artículo, dejó claro, que la base de cotización para trabajadores independiente, deberá ser reglamentada por el Gobierno Nacional, reglamento que para la fecha de sanción, esto es 2018, no existe. 1.2.
Actuación procesal. La demanda correspondió por reparto inicial al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 31 de octubre de 2018. Fue admitida mediante auto del 7 de febrero de 2019. La admisión fue notificada el 7 marzo de 2019. La entidad demandada contestó el 25 de junio de 2021. Por auto de fecha 5 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, citó a las partes para celebrar audiencia de inicial, la que se llevó a cabo el día 6 de marzo de 2020, diligencia en que dicho Tribunal declaró probada la excepción previa de falta de competencia por el factor territorial y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre.
El 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Sucre- Despacho 01, avocó conocimiento y ordenó fijar fecha para celebrar audiencia inicial. El 24 de febrero de 2022, se celebró la audiencia inicial, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 se fijó el litigio, se prescindió de audiencia de pruebas y se ordenó correr traslado para alegar 1.3.
Contestación de la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP. La entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, manifestando que los actos administrativos demandados se encuentran investidos de la presunción de legalidad. Igualmente se opone al reconocimiento del restablecimiento del derecho, toda vez que, no está demostrado dentro del proceso los gastos incurridos por pagos para que sean reconocidos como daño emergente.
Frente a la solicitud de la devolución de sumas de dineros que se hayan cancelado por concepto de capital, intereses y/o sanciones por omisión, indica que, le resulta imposible acceder a ellos, ya que los mismos, no ingresan al patrimonio de la UGPP, ni tampoco son administrados por esta, sino que son girados a través de los diferentes operadores de la planilla integrada de liquidaciones de aportes- PILA a cada una de las administradora de los subsistemas de la integran, a las cuales se encuentren afiliados los trabajadores de cada aportante.
Con relación a los hechos, manifiesta que, es cierto que la UGPP adelantó el proceso de fiscalización en contra del demandante por el período 2014; aclara que el demandante tiene como actividad económica principal “cultivo de arroz” código 0112, pero también es cierto, que cuenta con dos actividades económicas adicionales, como es el “comercio al por mayor de materia prima agropecuaria, animales vivos” y “elaboración de productos de molinería” Que conformidad de las normas que regula el procedimiento de notificación de los actos administrativos, considera que fueron realizados en debida forma, pues el requerimiento de información RQI-M-42 del 17 de agosto de 2016, fue comunicado mediante oficio del 23 de agosto de 2016 y se intentó notificar en la dirección reportada en el RUT, esto es, CR 4 8 71 EL COMERCIO, en el Municipio de Guaranda Sucre, tal como consta en el certificado de la empresa de servicio postales nacionales 4- 72.
Como no se pudo notificar el requerimiento de información, se procedió a notificarlos a través de aviso, el cual fue publicado en el portal web de la unidad desde el 12 de septiembre de 2016 hasta el 16 de septiembre de 2016. Señaló que, aunque fue notificado el demandante en debida forma, no pudiendo recolectar la información requerida, se procedió a obligar al demandante a través de la Resolución RCD-2016-01337 del 16 de noviembre de 2016 a declarar y/o corregir, se afilie o corrija la novedad de ingreso, declare y pague como cotizante en cualquiera de los regímenes del Sistemas General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social del periodo 2014, resolución que también fue notificada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 a la dirección reportada en el RUT, siendo devuelta y notificada por aviso en la página web de la UGPP, el 23 de diciembre de 2016 a 29 de diciembre del mismo año. Por último, aduce que para el año 2014, si estaba claramente definida la base gravable de cotizaciones para los trabajadores independientes, las cuales estaban reguladas por la ley 100 de 1993, parágrafo 2 del artículo 204; la ley 797 de 2003, articulo 5 y 6 y Decreto 510 de 2003, articulo 1 y 3 compilado en el Decreto 1833 de 2016. 1.4.
Alegatos de conclusión. La parte demandante en su escrito de alegatos, se reafirma en los hechos, argumentos y pretensiones de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP, ratificó los argumentos planteados en la contestación de la demanda, indicando que el demandante fue notificado de los actos administrativos de conformidad con la normatividad vigente, al igual reiteró, que los trabajadores independiente con capacidad de pago estaban obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión. El Ministerio Público no emitió concepto alguno.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Acto administrativo demandado. El control judicial recae sobre los siguientes actos administrativos • La Resolución N° RDO-2017-01819 de 30 junio de 2017, “Por medio del cual se profiere a NICOLAS EDUARDO BANDRAN ARRIETA, identificado con cédula de ciudadanía N° 9.139.346, liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de seguridad social integral en el subsistemas de salud y se sanciona por omisión ”cuyos períodos están comprendidos entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, determinando una presunta obligación al sistema de la seguridad social por salud y pensión por valor de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($56.364.000) y sanción por la omisión anterior, por valor de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS M/CTE ($112.728.000).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 • La Resolución N° RDC-2018-00500 del 15 de junio de 2018 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra la Resolución RDO-2017-01819 de 30 junio de 2017, cuyos periodos están comprendidos entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, determinando una presunta obligación al sistema de seguridad social por salud y pensión por un valor de CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE( $52.853.000) y sanción por la omisión anterior, por un valor de CIENTO CINCO MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS/CTE ($105.707.400). 2.5.
Problema jurídico. Establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, conforme a los cargos y argumentos de nulidad esgrimidos en la demanda. 2.6. Pruebas. Al proceso se aportaron de manera regular y oportuna las siguientes pruebas documentales: • Formulario del Registro Único Tributario N° 001 de NICOLAS EDUARDO BADRAN ARRIETA • Declaración de Renta y complementarios o ingresos y patrimonio para personas jurídicas y asimiladas, personas naturales y asimiladas obligadas a llevar contabilidad de 2014 del señor NICOLAS EDUARDO BADRAN ARRIETA. • Certificado suscrito por la Contadora SAJIRA DIAZ SIERRA, sobre los ingresos brutos y los costos asociados a la actividad productora del demandante. • Extracto de la cuenta financiera de Bancolombia del señor NICOLAS EDUARDO BANDRAN ARRIETA. • Requerimiento de información N° RQI –M-42 del 17 de agosto de 2016. • Oficio en donde consta, según desprendible de servicios postales 4/72, de fecha 30 de agosto de 2016, que el demandante no fue contactado. • Notificación por aviso del requerimiento de información N° RQI –M- 42 del 17 de agosto de 2016, en donde deja constancia, que el aviso se publica en el portal web y en la cartelera de la UGPP desde el 12 de septiembre de 2016 al 16 de septiembre de 2016. • Requerimiento para declarar y/o corregir N° RCD-2016-01337 del 16 de noviembre de 2016, suscrito por el Subdirector de Determinaciones de Obligaciones Dirección de Parafiscales. • Notificación por aviso del requerimiento N° RCD-2016-01337 del 16 de noviembre de 2016, en la página WEB y cartelera del 23 de diciembre de 2016 al 29 de diciembre de 2016. • Liquidación oficial N° RDO-2017-01819 de 30 junio de 2017, por medio del cual, se profiere a Nicolás Eduardo Badran Arrieta, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 identificado CC 9.139.346, liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistemas de Seguridad Social Integral en Salud y Pensión y se sanciona, por no declarar por la conducta de omisión. • Recurso de Reconsideración contra la Liquidación oficial N° RDO- 2017-01819 de 30 junio de 2017. • Resolución N° RDO-2018-00500 de 15 junio de 2018, por medio del cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra la resolución anterior. • Acta de notificación personal de la Resolución RDO-2018-00500, de fecha 3 de julio de 2018. • Contrato de prestación de servicios con DASMARO ABOGADO-2017.
Por valor de $2.956.864, más IVA. • Contrato de prestación de servicio con DASMARO ABOGADO-2017. Por valor de $1.475.434, más IVA. • Antecedentes administrativos del señor NICOLAS EDUARDO BANDRAN ARRIETA. • Solicitud de afiliación transitoria a COLPENSIONES del señor NICOLAS EDUARDO BADRAN ARRIETA. 2.7. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.
Estudio de cargos de nulidad. 2.7.1 De la notificación de los actos administrativos expedidos por la UGPP en el proceso de fiscalización de aportes al sistema de seguridad social. Unos de los interrogantes planteado por la parte demandante, es que no estuvo bien notificado el acto que inició el proceso de fiscalización, pues considera que a pesar que le fue enviado el oficio (requerimiento) a la dirección que se encontraba indicada en el RUT, considera que también debió habérsele comunicado el inicio de la actuación sancionatoria al correo electrónico o al teléfono que también se encontraba consignado en dicho documento.
La notificación de las decisiones administrativas corresponde a una de las garantías del debido proceso en la medida que permite enterar a las partes sobre las decisiones que se toman al interior del mismo o sobre su existencia. Como garantía fundamental del debido proceso, la notificación como acto de comunicación, permite a las partes e intervinientes realizar todo aquello que el ordenamiento procesal le otorga para encarar y defender sus derechos a partir del conocimiento que se tenga sobre contenido de la determinación adoptada por la administración. Para la Corte Constitucional el acto de notificación “es un instrumento primordial de materialización del principio de publicidad de la función jurisdiccional consagrado en el Art. 228 superior.
Por efecto de dicho acto, sus destinatarios tienen la posibilidad de cumplir las decisiones que se les comunican o de impugnarlas en el caso de que estén en desacuerdo con ellas y ejercer su derecho de defensa. Por esta razón, el mismo constituye Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 un elemento básico del debido proceso previsto en el Art. 29 de la Constitución.”1 En cuanto a la forma de notificación de las actuaciones adelantadas por la UGPP, se advierte que las normas aplicables son las del Estatuto Tributario por la remisión del inciso sexto (penúltimo) del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
En punto de la controversia, el artículo 565 de Estatuto Tributario aplicable al caso, dispone: “ARTÍCULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.
El edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo.
PARÁGRAFO 1. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.
PARÁGRAFO 2. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la dirección de correo físico, o electrónico que dicho apoderado tenga registrado en el Registro Único Tributario (RUT).
PARÁGRAFO 3. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y 1 Sentencia C – 783 de 2004. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias.
PARÁGRAFO 4. Todos los actos administrativos de que trata el presente artículo, incluidos los que se profieran en el proceso de cobro coactivo, se podrán notificar de manera electrónica, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante haya informado un correo electrónico en el Registro Único Tributario (RUT), con lo que se entiende haber manifestado de forma expresa su voluntad de ser notificado electrónicamente.
Para estos efectos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) deberá implementar los mecanismos correspondientes en el Registro Único Tributario (RUT) y habilitará una casilla adicional para que el contribuyente pueda incluir la dirección de correo electrónico de su apoderado o sus apoderados, caso en el cual se enviará una copia del acto a dicha dirección de correo electrónico.
PARÁGRAFO 5. Lo dispuesto en este artículo aplica para la notificación de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP)". Como se puede ver, la notificación del requerimiento de información, puede practicarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente, en el cual el contribuyente deberá comparecer dentro de los 10 días siguiente de la entrega de la citación para que se surta correctamente la notificación. Ahora, en caso de que la notificación no pueda practicarse por ser devuelta, el articulo 568 ibidem, establece: “ARTÍCULO 568.
NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO. Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad.
La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal”.
En consonancia con lo anterior, cuando la notificación enviada por correo no pueda llevarse a cabo, el mismo estatuto Tributario, provee una solución, publicando mediante aviso en la página web de la entidad la notificación de la actuación, en la cual deberá anexarse la trascripción del acto administrativo que inició el proceso de fiscalización; para darle plenas garantía al contribuyente o responsable de hacerse presente al proceso y garantizarle su derecho de defensa.
Valga traer a colación lo expuesto por la jurisprudencia tributaria respecto de la notificación de actos de la administración tributaria, señalando la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo siguiente2: 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Bogotá́ D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación 25000-23-37-000-2014-01291-01(23288).
Actor: AUDREY MICHELE MONTOYA URIBE. CP. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 “Notificación de actos de la administración tributaria. Reiteración de jurisprudencia3 En cuanto a las formas de notificación, el artículo 565 del Estatuto Tributario dispone lo siguiente:
ARTICULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Las providencias que decidan recursos se notificaran personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.
PARÁGRAFO 1o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá́ la notificación electrónica.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá́ notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectué a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá́ lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.
PARÁGRAFO 2o. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá́ a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT. PARÁGRAFO 3o. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias.
(Negrilla fuera de texto). 3 15 Sentencia de 10 de agosto de 2017, Exp. 20684, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 Como se puede apreciar, las liquidaciones oficiales se pueden notificar de manera electrónica, personalmente, por la red oficial de correos o por cualquier empresa de servicio de mensajería especializada.
Tratándose de la notificación por correo, el acto objeto de notificación debe enviarse a la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT. Esto por cuanto, es un deber del contribuyente o declarante registrar la información de ubicación en esa base de datos y mantenerla actualizada, sin perjuicio de los casos en que reporte una dirección para efectos procesales, o haya que notificar los actos a la dirección del apoderado que aparece en el RUT, cuando se actúa a través de este.
Si la empresa oficial de correos o la empresa de mensajería especializada devuelve el correo por cualquier razón, distinta de haber sido enviado el acto a dirección errada, el artículo 56817 del Estatuto Tributario dispone: «ARTÍCULO 568. Notificaciones devueltas por el correo. Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad.
La notificación se entenderá́ surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, él término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá́ notificar a la dirección correcta dentro del término legal.» (Negrilla fuera de texto).
En la sentencia que se reitera, la Sala precisó que, de la interpretación del artículo 568 ib., se concluye, que si la administración tributaria envía el acto objeto de notificación por correo a la dirección informada por el contribuyente en el RUT, o a la dirección procesal reportada en la actuación administrativa, o a la del apoderado registrada en el RUT, cuando se actúa a través de este, y la empresa oficial de correos o la empresa de mensajería especializada devuelve el correo por una razón distinta a la de dirección errada, la autoridad tributaria debe proceder a hacer la notificación por aviso, antes en un periódico de circulación nacional, actualmente en el portal web de la DIAN.
En estos casos, la «notificación se entenderá́ surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso o de la corrección de la notificación” En ese entendido, tenemos en el presente asunto, la notificación del requerimiento de información, fue remitida a través de la empresa de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 servicio postales nacionales, a la dirección que se encontraba reportada por el demandante en el RUT4; a saber, CR 4 8 71 barrio el Comercio.
Se observa que, la notificación fue devuelta porque al actor no se le pudo contactar, procediendo en consecuencia y tal como lo realizó la UGPP, a la notificación por aviso en la página web de la entidad y en cartelera, desde el 12 de septiembre de 2016 a 16 de septiembre del mismo año. Conforme a lo anterior, la entidad demandada no incurrió en la endilgada irregularidad respecto del requerimiento de información realizado por la UGPP al demandante. 2.7.2.
La obligatoriedad de afiliación y pago de aportes a la seguridad social de los trabajadores independientes o por cuenta propia sin contrato de prestación de servicios. Con relación al otro interrogante planteado por la parte accionante, consistente en la no regulación del pago de parafiscales de los trabajadores independientes para el año 2014 y por ende la ausencia de obligación, debe 4 Registro único tributario Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 indicar la Sala que la ley 100 de 1993, estableció bajo los principios de universalidad y solidaridad que todas las personas del territorio colombiano, independientemente de su labor, siempre y cuando tengan capacidad de pago están obligados a afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo las normas de régimen contributivo.
Ello en aras de contribuir al sostenimiento financiero de dicho sistema; por consiguiente el actor, contrario al argumento expuesto en su demanda, al tener capacidad de pago para el periodo enero a diciembre de 2014, obligatoriamente debía estar afiliado y cumplir con los aportes del sistema. La Ley 100 de 1993, en su artículo 156 y 157, indicó la manera como debía ser financiado el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así “ARTÍCULO 156.
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales; c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud; d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud;
(…). Sobre los tipos de participantes, el artículo 157 ídem, determinó: “ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 A su turno, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, estableció: “ARTÍCULO 26.
Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1.
Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
(…)” De otra parte, el Decreto 1406 de 1999 “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 1º previó: “ARTÍCULO 1º.
Alcance de las expresiones «Sistema», «Entidad Administradora», «Administradora», «Aportante» y «Afiliado». (…) «Aportante» es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.
Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.” Y en el artículo 16, al referirse a las clases de aportantes, señaló: (…) “c) Trabajadores Independientes.
Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 Se considerarán como trabajadores independientes aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes.
Para los efectos del sistema de liquidación de aportes que establece el presente decreto, se asimilan a trabajadores independientes los grupos de población subsidiados dentro del Régimen General de Pensión.” El Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 20195, al pronunciarse sobre sobre la legalidad de los artículos 2.1.4.1 y 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, dijo lo siguiente: “Artículo 3.2.1.1 Definición. Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) El Decreto 780 de 2016 es una norma compilatoria del Ministerio de Salud y de la Protección Social que se encargó de acopiar, unificar y/o actualizar normas reglamentarias preexistentes que rigen en el sector salud y de la protección social.
Por la naturaleza compilatoria de la norma acusada, su contenido material corresponde a los decretos compilados, entre otros, Al Decreto 1406 de 1999, que reglamentó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya al Decreto 2353 de 2015, que estableció reglas para la afiliación y la autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Así, el Decreto 780 de 2016 incluyó en el artículo 2.1.4.1 numeral 1.4, lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2353 de 2015[11] y en el artículo 3.2.1.1 numeral 1, lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999 Según el actor, las normas parcialmente demandadas vulneran los artículos 2, 95 [9] y 338 de la Constitución Política y 157 literal a) numeral 1) de la Ley 100 de 1993, en lo referente al principio de legalidad de los tributos, dado que es al legislador a quien le corresponde determinar los sujetos pasivos, como elemento esencial del tributo. 1.
En relación con el Artículo 2.1.4.1 numeral 1.4 del Decreto 780 de 2016, la actora sostiene que los rentistas de capital y los propietarios de empresas no están obligados por ley a cotizar en el régimen contributivo de salud. (…) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2000, precisó que una interpretación amplia de la expresión “trabajador independiente” contenida en el numeral 1) del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 admite la inclusión de los rentistas de capital como obligados a cotizar o aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo el entendido que son personas económicamente activas que ejercen una actividad económica en forma personal y directa.
En lo pertinente, la Corte sostuvo lo siguiente: (…) De igual forma, el alcance dado por la expresión “trabajador independiente” prevista en la Ley 100 de 1993 [art. 157] permite cobijar en la misma a los propietarios de empresas, teniendo en cuenta que se trata de personas naturales económicamente activas que desarrollan una actividad de manera personal y directa. 5 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia proferida el 1 de agosto de 2019 dentro del proceso radicado con el número 11001-03-27-000-2017-00037-00 (23379, con ponencia del Consejero Milton Chaves García Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 Por su parte, el artículo 157 literal a) numeral 2) de la Ley 100 de 1993 señala que, en general, hacen parte del régimen subsidiado “las personas sin capacidad del pago para cubrir el monto total de la cotización”.
Así, en virtud de los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen. En relación con los rentistas de capital, cuya capacidad de pago no se discute en este asunto, la Corte Constitucional, en la citada sentencia C- 578 de 2009 agregó lo siguiente: (…) Con base en los principios de universalidad y solidaridad previstos en la Ley 100 de 1993, al reglamentar los artículos154 y 157 de la misma ley, el articulo 26 literal d) del Decreto 806 de 1998 incluyó expresamente a los rentistas de capital y propietarios de empresas como afiliados al régimen contributivo de salud, así: (…) Dicha norma fue reproducida en el artículo 34 del Decreto 2353 de 2015 - que derogó el Decreto 806 de 1998-, que, como se advierte, se refirió en forma expresa a los rentistas y propietarios de empresas como cotizantes del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud Conforme lo anterior, bajo los parámetros interpretativos definidos por la corte constitucional en sentencia C-578 de 2009, los rentistas de capital y propietarios de empresas están obligados a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad, pues, todas las personas con capacidad económica deben contribuir con el financiamiento del sistema.
Bajo esas consideraciones, al expedir el Decreto 780 de 2016, la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social no desconoció el principio de legalidad, ya que por su naturaleza compilatoria, esa norma se limitó a incorporar disposiciones que, como se expuso previamente, imponen a los rentistas de capital y a los propietarios de empresas una obligación tributaria, con base en la ley que los considera como aportantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud” Así las cosas, de las pruebas documentales aportadas al proceso se logra probar la capacidad de pago del actor en el periodo comprendido entre enero a diciembre de 20146, razón por la que sin lugar a dudas, está llamado a cumplir con las obligaciones del sistema de seguridad social. 2.7.3.
El ingreso base de liquidación de los trabajadores independientes. El aporte se liquida sobre los ingresos efectivamente percibidos, tomando como fuente la declaración de renta. El actor asevera que para el año 2014, no existía norma que regulara cual era ingreso base de cotización de los trabajadores independiente para aportar al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Al respecto, el artículo 19 de la ley 100 de 1993, establece “Artículo 19. Base de cotización de los trabajadores independientes. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de 6 La declaración de renta correspondiente al año 2014 así lo prueba. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”. Asimismo, el artículo 33 de la ley 1438 de 2011, dijo lo siguiente: “ARTÍCULO
33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: “33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados.” De acuerdo a lo anterior, le asiste razón a la parte actora cuando señala que el Gobierno Nacional debía reglamentar el sistema de presunciones de ingreso de los trabajadores independiente, sin embargo, no puede pasarse por alto que también tomó como referencia los valores declarados ante la DIAN y el ajuste de los aportes cuando difieran de aquella.
En razón de ello, a juicio de la Sala y contrario a lo señalado por el actor, el ingreso base de cotización para efectos de cumplir la obligación de aportar al sistema, debe ser tomado de los ingresos percibidos producto de su actividad económica, que se determina conforme a lo descrito en la declaración de renta realizada ante la DIAN.
Por tanto, queda sin sustento el argumento de la parte actora, según el cual, omitió cotizar al sistema general de seguridad social en salud y pensión por no existir una reglamentación que lo imposibilitaba a realizar los aportes al régimen contributivo; demarcando desde este momento, esta Sala, como en líneas posteriores se sustenta, que cuando se adopta la declaración de renta esta se debe tomar de forma integral para determinar los ingresos efectivos incluyendo los costos, gastos y excepciones, sin que sea posible para la UGGP, al momento de determinar la obligación y el monto de la misma, escindir dicha información. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 Al respecto: “En el caso concreto la actora alega que en su condición de independiente por cuenta propia no estaba obligada a efectuar cotizaciones por no existir base gravable por cuanto no se afilió a ninguna entidad en los términos del citado artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, el cual establece que los independientes que «no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien».
Al respecto, se reitera, la base de cotización al subsistema pensional de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios fue establecida directamente por el legislador al disponer que serían los «ingresos efectivamente percibidos», lo que impone que la actora debía afiliarse al Sistema General de Pensiones de forma obligatoria y, a su vez, tenía que efectuar las respectivas cotizaciones en consideración a su condición de independiente económicamente activa.
De allí que el supuesto normativo que alude a que la base de cotización corresponde a los ingresos declarados hace referencia a los eventos en que el administrado de forma voluntaria se afilia al sistema, situación que no corresponde a la acaecida en el caso bajo análisis. 3.2- Por otra parte, en lo concerniente al IBC para el subsistema de salud, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, prevé que «Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.
Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos». Al efecto, en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 1070 de 1995 indicó que la Superintendencia Nacional de Salud «establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización».
Fue así que la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 9 de 19965, donde adoptó el diseño conceptual de la aplicación del sistema de presunción de ingresos, fundamentado en el modelo de capital humano para trabajadores independientes, con base en el cual estableció, que debía «ser utilizado en la programación o desarrollo de las aplicaciones computacionales por parte de las entidades promotoras de salud, las cuales deberán estar disponibles a partir del 1 de febrero de 1996» Por su parte, el artículo 66 del Decreto 806 de 199837 ratificó que la base de cotización para los trabajadores independientes sería «determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud» y el artículo 25 del Decreto 1406 de 199938 prescribió que «[l]as entidades promotoras de salud – EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro».
En todo caso, «cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales», para tal efecto, «los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente».
Posteriormente, el legislador en el artículo 33 de la Ley 1438 de 201139 determinó que se presumen con capacidad de pago y por consiguiente están obligados a afiliarse al régimen contributivo -so pena de ser afiliados oficiosamente- (i) los declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio, (ii) los que tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo y (iii) los que cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.
A su vez, en cuanto al sistema de presunción de ingresos previó que el Gobierno Nacional lo reglamentará con base en la información sobre las actividades económicas -de existir diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes, estos últimos deberán ser ajustados-. Con base en las normas expuestas, el cálculo del IBC para liquidar los aportes a salud quedó a cargo del Gobierno Nacional mediante reglamentación de un sistema de presunción de ingresos que supone la afiliación previa y voluntaria por parte del trabajador independiente, para lo cual las entidades promotoras de salud deben poner a disposición cuestionarios para su diligenciamiento por parte de los afiliados, con el propósito de establecer la base presunta mínima, teniendo en cuenta las actividades económicas desarrolladas por cada uno de ellos.
En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente superen los que resulten de la aplicación dicha presunción, los aportes deben hacerse a partir de los reales. Y si existen diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes al sistema, estos últimos deben ajustarse. Por lo anterior, al margen del sistema de presunción de ingresos, las declaraciones tributarias -como la de renta- son un indicador de capacidad de pago y consecuentemente de la obligación del administrado de aportar al sistema.
En caso de no afiliarse y encontrarse en uno de los supuestos normativos que refiere a la presunción de capacidad de pago, es procedente su afiliación forzosa por parte de la autoridad competente con base en el respectivo indicador del ingreso -declaración de renta, IVA e ICA o certificado de ingresos y retenciones-, cuestión que deberá ser analizada en cada caso particular.
Teniendo en cuenta que en este asunto se parte de la existencia de un ingreso como indicador de capacidad de pago, por ser la demandante contribuyente del impuesto de renta, no es procedente que pretenda la nulidad de los actos acusados alegando la falta de reglamentación de un sistema de presunción de ingresos que no aplica, asimismo que se logra Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 concluir que existía para el 2014 base de cotización definida legalmente para trabajadores independientes por cuenta propia”7.
Ahora bien, para el año 2014, para determinar el porcentaje de cotización de los trabajadores independientes al sistema general de la seguridad social en salud, tenemos que el artículo 204 de la Ley 100 determina: “ARTÍCULO 204 de la ley 100 de 1993. MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES: <Inciso 1o. modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.
Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.” Del artículo anterior, se concluye que sobre el ingreso base de cotización se debe deducir el 12.5%, los cuales deberán ser cancelados entre trabajador y empleador.
A pesar de que la norma anterior, no dice nada al respecto sobre el porcentaje que le corresponde cancelar a los trabajadores independientes, la Corte Constitucional en Sentencia de C- de 560 de 1996, se refirió al tema al estudiar la Constitucionalidad del artículo 204 de la ley 100 de 1993, indicando lo siguiente: “La distinta situación jurídica y material en que se encuentra una y otra clase de trabajadores, justifica, en principio, desde el punto de vista objetivo, de su razonabilidad y racionalidad, y de la finalidad perseguida por el legislador, que a los trabajadores independientes se les exija el pago íntegro de la totalidad de las cotizaciones con que deben contribuir al sistema de seguridad social.
No se descarta que en un futuro el legislador pueda, consultando las variables propias de las relaciones que surgen entre los trabajadores independientes y sus contratantes y las posibilidades económicas de aquél, crear mecanismos que garanticen la seguridad social para dichos trabajadores en condiciones similares a las que corresponden a los trabajadores vinculados a través de contratos de trabajo.
Lo que justifica que los trabajadores independientes deban pagar la totalidad de la cotización al sistema de seguridad social, es la libertad que la Constitución le otorga al legislador para diseñar el sistema o los sistemas de seguridad social que mejor se adecuan a las finalidades que ésta debe 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA.
CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN. Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 15001-23-33-000-2019-00130-01 (25409). Demandante: Angelica María Ramírez Camacho. Demandado: UGPP. Tema: Aportes enero a diciembre 2014. Base de cotización independiente por cuenta propia.
Presunción de veracidad de la declaración de renta. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 cumplir dentro del Estado Social de Derecho, y para disponer que ella se extienda de manera progresiva, cuantitativa y cualitativamente. El legislador ha establecido un régimen distinto entre trabajadores dependientes e independientes, en cuanto a la base de sus cotizaciones y el monto y distribución de éstas, apoyado en el hecho de que la naturaleza, modalidades y condiciones de las relaciones laborales con los trabajadores dependientes son diferentes a la de los trabajadores independientes que se considera razonable, sin descartar que de acuerdo con la futura política macro económica y social del Estado, sea posible el establecimiento de una regulación normativa diferente que disponga una forma de cotización más favorable a dichos trabajadores”.
Así las cosas, los trabajadores independientes, que cuenten con capacidad de pago, tienen la obligación que pagar el 100% del porcentaje descrito en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, esto es el 12.5%, teniendo los ingreso que declaren ante la entidad que se afilien o en su defecto lo reportado a la DIAN, en su declaración de renta, la cual se reitera debe ser tomada de manera integral, sin desconocer la presunción de veracidad que conforme al artículo 746 del E.T., cobija a la declaración del renta.
Sobre la presunción de veracidad de la declaración de renta, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en caso de patrón factico similar al aquí estudiado por el Tribunal, demarcó la siguiente regla8: “3.4- Ahora, la apelante reclama el reconocimiento de los costos y gastos enunciados en su declaración de renta debido a que, en virtud de la presunción de veracidad, no se puede tomar solo para los aspectos que la perjudican sino también en los que le son favorables en la medida en que aminoran su base gravable.
También sostuvo que la UGPP carecía de competencia para analizar dichos costos y gastos de la declaración de renta, toda vez que esas facultades fueron asignadas de manera exclusiva a la DIAN. Al efecto la Sección9 ha precisado que la remisión al denuncio rentístico no puede ser parcializada, i.e., únicamente para valorar los ingresos, sino también deben tenerse en cuenta los costos y gastos incurridos por el aportante para desarrollar la actividad productora de renta -elementos que aminoran la base gravable-, de suerte que la presunción de veracidad del artículo 746 del ET cobija la declaración integralmente10.
Dicha presunción no puede ser modificada o controvertida por autoridad diferente a la DIAN mediante liquidación de revisión, conforme con el artículo 702 del ET y el Decreto 4048 de 2008. No obstante, la UGPP bien puede solicitar comprobaciones especiales de las erogaciones que pueden deducir del ingreso base de liquidación de los aportes al Sistema de la Seguridad Social, pero en el caso concreto estas se encuentran demostradas a través del mismo medio probatorio -declaración de renta- que utilizó la UGPP para acreditar en los actos demandados los ingresos efectivamente percibidos por la demandante.
Por consiguiente, no es admisible que la declaración del impuesto de renta de la aportante permita solo acreditar 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN. Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 15001-23-33-000-2019-00130-01 (25409).
Demandante: Angélica María Ramírez Camacho. Demandado: UGPP. Tema: Aportes enero a diciembre 2014. Base de cotización independiente por cuenta propia. Presunción de veracidad de la declaración de renta. Asimismo, Sentencia del 9 de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL. DERECHO.
Radicación: 25000-23-37-000-2018-00708-01 (27260) Demandante: JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ DUARTE. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP. Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social - periodo 2014. Trabajadores independientes. 9 Sentencias del 24 de noviembre de 2022, (exp. 26206, CP.
Myriam Stella Gutiérrez Argüello); 18 de mayo de 2023 (exp. 26808, CP. Milton Chaves García); y 15 de junio de 2023 (exp.26698, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello). 10 Artículo 746. Presunción de veracidad. Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a los requerimientos administrativos siempre y cuando que sobre tales hechos no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley lo exija.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 aquellas situaciones que le perjudican, pero que se divida para desatender lo que le beneficia. Así las cosas, como en el denuncio rentístico del 2014 la demandante declaró como ingresos $597.125.000, procede detraer los costos y deducciones de $533.115.000 registrados en el mismo denuncio privado, cálculo que da como resultado $64.010.000, a partir del cual se determina el IBC mensual en $5.334.16651, parámetros que deberán ser tenidos en cuenta por la demandada al efectuar una nueva liquidación de los aportes de enero a diciembre de 2014, tras la declaración de nulidad parcial de los actos demandados.
Ante la procedencia del presente cargo que impone el reconocimiento de los costos y gastos alegados por la actora, la Sala se releva de estudiar el cargo que hace referencia a que la cuenta de cobro aportada demuestra tales erogaciones” Visto lo anterior, en el presente asunto, estima la Sala que hay lugar a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, porque si bien, la UGGP para determinar la capacidad de pago y el valor de los ingresos efectivamente percibidos por el demandante durante el período enero a diciembre de 2014 para determinar los aportes dejados de pagar al sistema y las sanciones derivadas de dicho incumplimiento adoptó como fuente la declaración de renta correspondiente a dicho período (2014), desconoció los costos y gastos consignados en la misma, en claro desmedro de los intereses del actor, desconociendo la presunción de veracidad de la misma y la integralidad de la información consignada.
Véase que en la página 7 de la LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2017- 01819 del 30/06/2017, “Por medio de la cual se profiere a NICOLAS EDUARDO BADRAN ARRIETA identificado con C.C. 9.139.346, Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensión y se sanciona por no declarar por la conducta de omisión”, textualmente la UGGP, consigna: “En este caso, los Ingresos efectivamente percibidos por EL OBLIGADO en el proceso de fiscalización fueron tomados de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el año gravable 2014, según información suministrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, los cuales corresponden a los ingresos brutos y ascienden a la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($782.865.000)”.
“(SIC)” En efecto, en el presente asunto la UGGP tomó de la declaración de renta el total de los ingresos brutos consignados en la declaración de renta del año 2014, esto es, la suma de $782.865.00011, para concluir que el actor tenía capacidad de pago durante el período enero a diciembre 2014, estableciendo así el valor de las cotizaciones dejadas de pagar al sistema y la determinación de las sanciones tal como se lee en los actos administrativos demandados, pero desconoció la información consignada en la misma sobre costos y gastos12 del actor, los que en virtud de la presunción de veracidad, no podían en desmedro de los derechos del actor, ser desconocidos por la UGPP, como así lo 11 Valor reportado en la declaración de renta del año 2014, casilla, total ingreso bruto. 12 Que se encuentran consignados en la declaración de renta – del formato 110, casillas 45 y 51 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 hizo en los actos demandados en la medida en que aminoran su base gravable.
En consecuencia, por este punto, se impone la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho se ordenará a la UGPP que reliquide los aportes al Sistema de la Seguridad Social y las sanciones impuestas por los períodos de enero a diciembre de 2014 a cargo de la actora, teniendo en cuenta el IBC determinado en la parte considerativa de esta sentencia. Respecto de la pretensión de pago de honorarios profesionales, la Sala considera que no hay lugar a ordenar el pago del perjuicio material alegado, puesto que la reparación pretendida corresponde a daño emergente, es decir, el gasto en que se incurrió, el dinero que salió del patrimonio del poderdante para el pago de los honorarios13, no siendo suficiente para acreditar ese menoscabo, la suscripción del contrato de prestación de servicios con DASMARO ABOGADOS – 2017, aportado como anexo de la demanda del cuaderno de primera instancia, en donde dicho sea de paso, se pactaron honorarios profesionales conforme la cláusula segunda en la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($2.050.868) En punto de lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre la procedencia de perjuicios materiales derivados de honorarios profesionales, determinó los parámetros necesarios para su reconocimiento, criterio interpretativo que sirve de guía para resolver en el presente caso, así14: 13 El daño emergente supone un menoscabo sufrido al patrimonio de la víctima. 14 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00133-01(44572). Actor: ORLANDO CORREA SALAZAR Y OTROS. El argumento expuesto por la Sala Plena de Sección es el siguiente:” “Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales14 y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.
Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”14, están obligadas a “… Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 • Se reconoce el daño emergente por pago de honorarios profesionales únicamente en favor del demandante que lo haya solicitado como pretensión indemnizatoria de la demanda y pruebe que fue quien efectuó ese pago; • Se reconoce si se prueba que el abogado que recibió el pago por concepto de honorarios profesionales fungió en el asunto penal como apoderado del afectado directo con la medida de aseguramiento; • La factura o documento equivalente acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado directo con la medida de aseguramiento y; • La indemnización del daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales se hará por el valor registrado en la factura o documento equivalente y en la prueba del pago.
De no coincidir los valores se reconocerá el menor En seguimiento de las subreglas anteriores, que provienen de una sentencia de unificación, Sala negará el perjuicio material solicitado, pues no existe prueba regular y oportuna relacionada con las facturas o documentos equivalentes expedidos por el abogado que ejerció la defensa del demandante en sede administrativa, como tampoco prueba de haberse realizado el pago por parte del demandante. 3.
COSTAS. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4715 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al haber prosperado de expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.
En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago.
Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.
Ahora, si se prueba la prestación de los servicios por parte del abogado y se aportan tanto la factura como la prueba de su pago, pero no coinciden los valores expresados en ambos, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores. En todo caso, dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago” 15 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2021-00054-00 manera parcial la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se prueba su causación. 4. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, acorde con lo argumentado. En restablecimiento del derecho se ordena a la demandada que reliquide los aportes al Sistema de la Seguridad Social y las sanciones impuestas por los períodos de enero a diciembre de 2014 a cargo de la parte actora, teniendo en cuenta el IBC determinado en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Encargado16) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co 16 Firma esta providencia el señor magistrado, Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty como encargado del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Sucre.