SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

__________________________________________________ Sincelejo, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Asunto Sentencia de primera instancia Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente 70001233300020180023600 Demandante Vivian Jaqueline Cabrales de la Ossa Demandado Nación-Contraloría General de la República Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Responsabilidad fiscal / supervisora de Contrato Estatal de Aportes/ Elementos de la responsabilidad fiscal.

Agotadas las etapas procesales, procede la Sala decidir en primera instancia la demanda presentada por VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA en contra de la NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pretendiendo que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, por el cual, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 de la Contraloría General de la República, profirió fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014-04333 UCC-PRF-019-2013. ii) Auto No.0091 de 31 de enero de 2018, a través del cual, se resolvió recurso de reposición y se concedió el recurso de apelación, frente a la anterior decisión. iii) Auto de fecha 28 de febrero de 2018, mediante el cual se resuelve recurso de apelación y se decide el grado de consulta, respecto a las decisiones arriba señaladas.

A título de restablecimiento del derecho, solicita a la entidad demandada: i) Devolver las sumas de dinero que haya pagado o que, llegare a pagar la actora por concepto de condena fiscal impuesta en el Auto No. 2203 de 20 de diciembre de 2017; ii) Suspender y cancelar y/o dar por terminado cualquier proceso de jurisdicción coactiva en su contra; iii) Reconocer y pagar a título de perjuicios de orden extrapatrimonial, la suma de 100 SMLMV, por la grave afectación sufrida con ocasión de la sanción Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 patrimonial impuesta; iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y el pago de las costas procesales, incluyendo los honorarios profesionales.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora en su demanda afirmó que: La Controlaría General de la República1, por medio de la Controlaría Delegada Intersectorial 5, inició proceso de Responsabilidad Fiscal radicado con No.PRF-2014-04, contra la señora Vivian Jaqueline Cabrales de la Ossa en su calidad de funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Sucre.

Ello por haber actuado como supervisora del Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, celebrado entre el ICBF y la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral – SOINCOOP, y en tal calidad, haber incurrido supuestamente en conductas que constituían detrimento patrimonial al erario público. En el auto de imputación fechado 5 de septiembre de 2017, la Controlaría Delegada Intersectorial 5, consignó cargos ambiguos y contrarios a la realidad probatoria, por cuanto la actora no permitió que el ICBF reconociera y pagara al contratista actividades que no hubiese ejecutado.

Posteriormente, señaló que mediante Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017 proferido por la demandada, fue sancionada con el argumento de haber contribuido con el detrimento al patrimonio público, por cuanto, al haber sido designada como supervisora del Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, suscribió certificaciones de cumplimiento respecto de las actividades desarrolladas por los operadores, así como la certificación de los componentes que habían sido ejecutados en el contrato, e igualmente, haber suscrito el acta de liquidación contractual, en constancia del cumplimiento del contratista, con lo cual, se dio por terminado el contrato y se convalidaron los pagos efectuados.

En ese orden, sostiene que la CGR falló en su contra con responsabilidad fiscal, por el daño determinado en el Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, “por la no realización del aporte completo de los recursos de cofinanciación por parte del operador, de acuerdo con el porcentaje ofertado y pactado sobre el costo real de la ejecución del citado contrato”; circunstancia ésta distinta a la afirmación que “ella permitió que el ICBF reconociera y pagara al contratista actividades no ejecutadas”.

Agrega, la CGR da por cierto,-sin serlo, que los recursos de los aportes prometidos en el contrato por el particular contratista/operador, eran de naturaleza pública, siendo éstos de naturaleza privada en un 100%, comoquiera que eran de su propio peculio. Los aportes prometidos por el contratista/operador, estaban destinados al apoyo del programa de naturaleza pública como la alimentación escolar, y el hecho de que éstos, no se hubiesen ejecutado en su totalidad, no muta o se transforma en dinero del erario público. 1 En adelante CGR.

Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Recalca, los recursos que dejaron de invertirse en el Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, fueron los del contratista, persona privada sin ánimo de lucro - Cooperativa para el Desarrollo Social Integral – SOINCOOP, por ende, reiteró,- sus aportes son de naturaleza privada.

Frente al Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, la actora presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, siendo resueltos de manera desfavorable, a través de los demás actos administrativos demandados. Señaló como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 29, 83, 267 y 268 núm. 5, de la Constitución Política. Ley 610 de 2000 artículos 1, 3, 4 y 5.

En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron las normas constitucionales y legales anteriormente citadas, por lo tanto, se encuentran inmersos en causal de nulidad por ilegalidad, desviación de poder, falsa motivación y violación al debido proceso. Respecto a la ilegalidad y falsa motivación alegada, sostuvo que el proceso de responsabilidad fiscal, no es un proceso sancionatorio, así como lo ha sostenido el Consejo de Estado, es un proceso de responsabilidad patrimonial, en el que se causa una afectación cuantificable en dinero al erario público, y por ende, la conducta debe estar tipificada en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, la conducta de quien ejerce gestión fiscal, debió ser dolosa o gravemente culposa, por acción u omisión, y causar detrimento al patrimonio del Estado, existiendo además, nexo causal ineludible.

Circunstancias éstas, que no se cumplen en el presente asunto, por cuanto, no hubo detrimento al erario público. Por lo anterior, el fallo de responsabilidad fiscal emitido por la demandada, se encuentra edificado en graves fallas probatorias y sustanciales, al no valorarse adecuadamente las pruebas existentes en el expediente, desconociendo en que situaciones hay afectación al patrimonio público.

Las exigencias contenidas en los artículos 1, 4 y 5 de la Ley 610 de 2000, para imputarle a un servidor público o a un particular, que haya desplegado una conducta determinante de responsabilidad fiscal, y que ésta sea consecuencia del ejercicio de gestión fiscal o con ocasión de ella, tal como lo prescriben los artículos 267, 268, numeral 5° y 272 de la Constitución Política, no se dieron en el caso de la actora.

El derecho fundamental al debido proceso, le fue conculcado, por cuanto dentro del proceso de responsabilidad fiscal se dieron múltiples irregularidades procesales y sustanciales, que culminaron con la condena ilegal en su contra. Añade, los actos administrativos fueron expedidos desconociéndose lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000.

Los únicos recursos que no se invirtieron en su totalidad en el contrato de aportes, fueron los aportes de operador privado, por ende, estos aportes en dinero nunca Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 pueden ser públicos, como equivocadamente lo aseveran los actos administrativos demandados. La actora cumplió a cabalidad con sus obligaciones como supervisora, pese que nuca manejó o administró recursos públicos con ocasión del Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, ya que de manera expresa consagró: “el ICBF supervisará el cumplimiento de las obligaciones por parte de EL OPERADOR a través de (la) Coordinador (a) del Centro Zonal Mojana, quien ejercerá la supervisión del contrato conforme a lo dispuesto sobre el particular en las normas internas expedidas para el efecto por el ICBF /resolución 4670 del 23 de octubre de 2009 - Manual de contratación), se apoyará para el ejercicio de su función de supervisor en el equipo interdisciplinario (áreas: contable, sicosocial o de salud) del respectivo Centro Zonal Regional”.

Respecto a los cargos de desviación de poder, señaló que, se falló con responsabilidad fiscal a la actora, pese a no haber causado detrimento patrimonial público, reiterando que los recursos púbicos del ICBF, fueron ejecutados a cabalidad, y de manera correcta. El hecho que el operador/contratista no hubiese invertido la totalidad de los aportes prometidos en el contrato, no puede ser considerado un detrimento patrimonial; en el peor de los casos, incumplimiento contractual por parte del contratista, que daría lugar a que en su contra el ICBF hubiese iniciado acciones contractuales correspondientes. 1.2.

Actuación procesal. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Admisión de la demanda: 30 de agosto de 2019. • Notificación personal: 24 de septiembre de 2019. • Auto fija fecha para celebrar audiencia inicial: 8 de agosto de 2022. • Audiencia inicial, se prescinde de la audiencia de pruebas y se ordena la presentación de alegatos por escrito: 8 de septiembre de 2022. 1.3.

Contestación de la demanda. La CONTROLARÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –CGR, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos y negó otros. Se opuso a las pretensiones de la demanda, realizando una narrativa de los hechos relevantes del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2014- 04333_UCC-PRF-019-2013, el cual se originó con base en las presuntas irregularidades, en la ejecución de recursos del ICBF, en el marco del programa de alimentación escolar –PAE, en la regional de Sucre, durante la vigencia 2010, respecto de los contratos de aporte Nos.643, 644, 645, 646 y 647.

El proceso culminó mediante auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, por el cual, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 de la Unidad de Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Investigaciones Especiales contra la Corrupción, declaró responsable fiscalmente a la actora, por el daño determinado en el Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, “ante la no realización del aporte completo de los recursos de cofinanciación por parte del operador, de acuerdo con el porcentaje ofertado y pactado sobre el costo real de la ejecución del citado contrato, estableciendo la obligación de resarcir de forma solidaria al patrimonio público, la suma de $687.673.644.

El Estado a través del ICBF terminó aportando un mayor valor, es decir con recursos públicos se asumió un valor mayor al pactado, generando detrimento patrimonial”. Seguidamente, se pronunció frente a los cargos de violación. Respecto a la ilegalidad y falsa motivación, indicó que se encuentra demostrado que se suscribió Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009 entre el ICBF y SOINCOOP, por valor de $2.811.731.897, el cual se incumplió obrando dentro del expediente requerimientos y acta de 29 de septiembre de 2010, en la que se advirtió que el operador sólo había ejecutado el 14.9%.

Señala, una vez revisados los aportes allegados al proceso, se determinó que los valores ejecutados y soportados por cada aportante, respecto de lo comprometido, fue de $1.898.901.458, de los cuales, el ICBF aportó el 74.58%, excediendo el 56.95% que le correspondía inicialmente. Existiendo el daño, tratándose de recursos públicos aportados en un porcentaje diferente y mayor al estipulado en el contrato.

Reseñado lo anterior, y frente la conducta de la actora, se demostró su calidad de gestora fiscal, como coordinadora del Centro Zonal la Mojana, del ICBF, durante el período en el cual, se investigaron los supuestos fácticos. En la cláusula 3° del Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, se estipuló: “OBLIGACIONES DEL ICBF. El ICBF se obliga e especial, a: 1) ejercer el contrato sobre la inversión y cumplimiento del servicio a través del supervisor”.

La actora con ocasión de la gestión fiscal contribuyó al detrimento del patrimonio público, toda vez, que fue quien suscribió certificaciones de cumplimiento respecto de las actividades desarrolladas por los operadores, así como la certificación de los componentes que habían sido ejecutados en el contrato, e igualmente, suscribió cata de liquidación en cumplimiento del contratista.

Sobre el nexo causal, señaló que dentro de las funciones de la actora, estaba la de verificar el cumplimiento del operador de acuerdo con lo pactado en el contrato, y ante la ausencia de vigilancia, ocasionó que el operador no realizara los aportes. En consideración al objeto del contrato, el cual estaba dirigido a garantizar el servicio de alimentación escolar, sobre sujetos de especial protección, se requería una conducta de mayor diligencia en la supervisión del contrato, tendiente a evitar el daño en el patrimonio del Estado, calificando tal conducta a título de culpa grave.

Finalmente, respecto a la desviación de poder, reiteró lo expuesto en precedencia, señalando que contrario a lo expuesto por la actora, existe detrimento patrimonial. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Agrega, la actora no refiere en qué deriva la configuración de esta causal. Revisado el expediente, se observa que se presentaron todas las garantías procesales, surtiéndose las estepas de conformidad con lo previsto en la Ley 610 de 2000, dándosele la oportunidad de aportar pruebas a que hubiere lugar, otorgándose a su vez, recursos. 1.4.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, señalando que en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, no se configuran los requisito de existencia de tal responsabilidad establecidos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000. Alega la inexistencia de daño patrimonial del Estado, afirmando a su vez, por un lado, que no hubo inadecuada gestión fiscal y menos detrimento patrimonial de los recursos públicos, además de estar edificados en graves fallas probatorias al no valorarse adecuadamente las pruebas existentes en el expediente y dar por cierto, sin serlo, que hubo detrimento patrimonial de recursos públicos.

Resalta que, los recursos que dejaron de invertirse en el Contrato Estatal de Aportes No.647 de 2009, fueron los del contratista, persona privada sin ánimo de lucro, por ende, sus aportes eran de naturaleza privada, de allí que no puede hablar de detrimento al patrimonio del Estado. El error de la CGR, radica en haber considerado que por el hecho de haber invertido el ICBF una mayor cantidad de dinero que el contratista privado, en el contrato referenciado, generó el detrimento patrimonial.

Del aporte del ICBF, se ejecutaron $1.416.258.854, valor éste inferior al que se había pactado y, el operador ejecutó aportes por un monto de $482.642.604, igualmente menor al inicialmente pactado. Lo anterior, para un total ejecutado de $1.898.901.458. La CGR erró en la premisa de establecer en porcentajes el monto de los aportes iniciales y luego pretender que los recursos ejecutados, de parte y parte, debían ser iguales al porcentaje inicial.

Sin embargo, el contrato nunca mencionó que las inversiones debían ser en porcentajes directamente proporcionales, sólo mencionó los aportes que debían hacer cada una de las partes. La demandada se equivoca al interpretar, que al haber invertido el operador privado menor valor del que se había comprometido a aportar inicialmente, era generador de detrimento patrimonial al Estado, por lo siguiente: “1.

La inversión de aportes por parte del ICBF fue menor de lo pactado en el contrato. (Ver la cláusula del contrato de aportes). 2. La inversión de los aportes del operador privado también fue menor de lo pactado. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 3. De la revisión minuciosa del contrato no aparece, en ninguna de las obligaciones a cargo del contratista que la inversión de sus aportes tenía que ser directamente proporcional, en porcentaje, a lo invertido por el ICBF.

Eso es inventado. 4. El contrato de ejecutó de manera idónea, y así consta en las actas de liquidación firmadas por las partes. 5. Durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se explicaron en detalle las razones por las cuales no se invirtieron la totalidad de los recursos de las partes, se dejó constancia que fue por razones ajenas a las partes del contrato, sobre todo situaciones de fuerza mayor (Inundaciones por efecto de las lluvias en la Mojana sucreña). 6.

El valor del aporte del ICBF, ni siquiera se invirtió en su totalidad. De allí entonces que resulte una falacia de la CGR, contenida en los actos demandados, haber considerado que hubo un detrimento patrimonial de los recursos públicos. El simple hecho que haya existido una mayor inversión del ICBF que los aportes realizados por el operador particular, nunca es constitutivo de detrimento patrimonial a los recursos públicos, a lo máximo podría ser considerado un incumplimiento del contrato, situación distinta a la responsabilidad fiscal”.

Finalmente, trae al plenario pronunciamiento de la Corte Constitucional, a través de sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, al examinar la exequibilidad de apartes de la Ley 610 de 2000, advirtiendo, que la responsabilidad fiscal, está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos: " En síntesis, con arreglo a la nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino, ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados.

Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto a la efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, a tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin más la realización práctica de las tareas públicas.

Por esto mismo, a título de corolario se podría agregar que: el servidor público o el particular -dentro de una dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada, al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial que la vida útil y la circulación monetaria les permite.

Se trata entonces de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir que: la mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción programática, que no en la mera contemplación de unos haberes "completos" pero inertes.

(Negritas nuestras)”. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 La Procuradora 44 Judicial II para asuntos administrativos, rindió concepto solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda. Inició señalando el marco normativo y jurisprudencial que regula lo concerniente al control fiscal como una función pública, expresamente lo consagrado en la Ley 610 de 2000.

Adujo que el daño estaba probado, ya que las entidades estatales tienen unos rubros por ejecutar, y el contratista presentó oferta, en la cual su aporte correspondía al 43.05%, el ICBF presupuestó otro porcentaje que correspondía al 56.95%. Al no cumplir el contratista, y tratándose de un contrato de alimentación PAE para la población vulnerable - niñez, era obligatorio el cubrimiento de dicha población en un 100%, razón por la cual dicha entidad estatal tuvo que realizar traslados presupuestales para lograr el cumplimiento del contrato, en su totalidad.

Es decir, hubo una erogación mayor por parte del Estado para el cubrimiento de los fines estatales, y a pesar que los dineros públicos se ejecutaron en su totalidad, el hecho de haber tenido que invertir unos valores mayores a los presupuestados, dio lugar a una disminución del patrimonio público. Señaló, la conducta de la actora en su calidad de Coordinadora del Centro Zonal Mojana, era factible de control fiscal cuando, con ocasión de la gestión fiscal contribuyó a la causación del daño, por cuanto, como supervisora tenía la obligación de supervisar la debida ejecución del contrato de cofinanciación, en especial que el contratista cumpliera con sus obligaciones.

El supervisor del contrato tiene una responsabilidad grande, ya que no solo son los ojos de la administración, sino que ejerce la vigilancia de los recursos y debe velar por que el contratista cumpla con sus obligaciones contractuales. La parte actora contribuyó con ocasión de la gestión fiscal, con su conducta omisiva para la generación del daño patrimonial, a título de culpa grave.

Seguidamente, señaló: “(…) Ahora bien, descendiendo al caso concreto tenemos que, para dar respuesta al problema jurídico propuesto, esto es, si los actos administrativos proferidos por la CGR y señalados por la demandante en su demanda, están viciados de nulidad al ser expedidos irregularmente por ilegalidad, falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso, con las explicaciones anteriores está demostrado que tales causales de nulidad no se encuentran probadas.

Se debe recalcar que la CGR no desplegó un proceso de responsabilidad fiscal sobre los dineros aportados en la ejecución del contrato por la COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO SOCIAL INTEGRAL -SOINCOOP que ascendieron a la suma de $482.642.604, sino sobre la suma que le tocó asumir de más al ICBF y la falta del aporte completo de los recursos a los que se comprometió el operador y que sumó la cifra total de $519.831.957.

Por lo tanto, en razón a dicho detrimento se desarrolló la actuación fiscalizadora regulada por la Ley 610 de 2000 y, dentro del marco de dicho ordenamiento se surtieron todas las etapas respectivas, produciéndose los actos administrativos que correspondían, sin que se aprecie por parte de Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 este Agente del Ministerio Público, pese a que no está arrimado al plenario todo el proceso fiscal, alguna violación grave del debido proceso que dé al traste con los actos administrativos cuestionados.

(…) Por último, alega la parte actora violación al debido proceso en la expedición de los actos demandados. Para lo cual debemos verificar si en el presente caso se salvaguardó el derecho de defensa y contradicción de la señora CABRALES DE LA OSSA, en el trámite del PRF. En cuanto al procedimiento, la Ley 610 de 2000, en los artículos 22 y s.s. se ocupa de la necesidad de la prueba y su debida apreciación, así como las etapas que debe seguir la autoridad pública para declarar la responsabilidad fiscal, resaltándose que el artículo 41 establece requisitos para proferir Auto de apertura, Auto de Imputación, y fallo, así mismo se indica en el artículo 43 que se requiere ser escuchado en exposición libre y espontánea, estar representado por un apoderado, derechos que se respetaron por cuanto aparece en autos que el 3 de abril de 2013 se notificó a la señora CABRALES DE LA OSSA del auto de apertura, escuchándosele en versión libre y espontánea el 17 de junio de 2014, y además tuvo oportunidad de presentar los recursos de ley.

Es de anotar que el apoderado no indica en qué forma se violó el debido proceso, podría entenderse que no se valoró la prueba en el sentido que reitera, que dentro del contrato 647/2009, no existió daño al no ejecutarse en su totalidad el aporte que estaba a cargo del contratista, por tratarse de dineros de carácter privado y no ser de naturaleza pública.

Por otro lado insiste que su poderdante no tiene la calidad de ser gestor fiscal. Puntos que ya fueron estudiados anteriormente. Del estudio del material probatorio relacionado, específicamente del expediente de responsabilidad fiscal llevado por la demandada Contraloría General de la República, esta Delegada no avizora la alegada vulneración o desconocimiento del debido proceso de la señora CABRALES DE LA OSSA, como quiera que ésta contó con las garantías procesales existentes para ejercer el derecho de defensa y contradicción, habiéndole sido notificadas en debida forma las actuaciones proferidas y con la oportunidad para controvertir las pruebas que sustentan la decisión de responsabilidad fiscal.

Respecto a la solicitud de que se declare la nulidad de los Autos 2203 de diciembre de 2017, Auto No. 0091 del 31 de enero de 2018, por medio del cual se resuelven los recursos de reposición y 0038 /2018 que decide el Grado de Consulta y resuelve los recursos de apelación dentro del PRF 2014-04333_UCC-PRF 019-2013, no es procedente por cuanto como se indicó anteriormente se determinaron los elementos de la responsabilidad fiscal, por tanto no existe ilegalidad, ni falsa motivación, ya que la responsabilidad fiscal no siempre se refiere al manejo irregular de recursos.

En el presente caso el daño se causó por un gasto mayor a lo proyectada que tuvo que realizar la entidad pública en virtud del incumplimiento de la Cooperativa, y que implicó una mayor inversión de recursos de ICBF” La parte demandada –CGR, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 2.2. Actos administrativos demandados. En el caso sub judice, los actos administrativos cuyo control judicial se efectúa son los siguientes: i) Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, por el cual, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 de la Contraloría General de la República, profirió fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014-04333 UCC-PRF-019-2013. ii) Auto No.0091 de 31 de enero de 2018, a través del cual, se resolvió recurso de reposición y se concedió el recurso de apelación, frente a la anterior decisión. iii) Auto de fecha 28 de febrero de 2018, mediante el cual se resuelve recurso de apelación y se decide el grado de consulta, respecto a las decisiones arriba señaladas. 2.3.

Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribirá a establecer, si en el caso en estudio es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos Nos.2203 de 20 de diciembre de 2017, 0091 de 31 de enero de 2018 y 28 de febrero de 2018, mediante los cuales, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 de la Contraloría General de la República profirió fallo con responsabilidad fiscal imputable a la actora, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014-04333 UCC-PRF- 019-2013, acorde con los cargos de nulidad planteados en la demanda. 2.4.

Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que hay lugar a disponer la nulidad de los actos administrativos demandados, comoquiera que se desvirtuó la presunción de legalidad de los mismos. La parte demandante, si bien actuó en este caso como gestora fiscal, no había lugar a imputarle responsabilidad, comoquiera que no se encontró probado el elemento objetivo de la responsabilidad fiscal, esto es, el daño y su cuantificación. 2.4.1.

De la responsabilidad Fiscal – Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Contraloría General de la República. El fundamento constitucional del proceso de responsabilidad fiscal se encuentra consagrado en los artículos 268 numeral 5 y 272 de la Constitución Política, mediante los cuales se estableció que tanto el Contralor General de la República como los contralores auxiliares de las entidades territoriales, tienen competencia para "establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

De la misma norma referenciada, se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad derivada de determinada gestión fiscal, la cual, lleva implícito el ejercicio de control financiero, de gestión y de recursos. Por su parte, el artículo 1° de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, definió el proceso de responsabilidad fiscal: “ARTÍCULO 1.

DEFINICIÓN. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercido de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” El artículo 3° de la Ley 610 de 2000 definió el alcance de la gestión fiscal, y el artículo 4 ibídem, el objeto de la responsabilidad fiscal: “ARTÍCULO 3o.

GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

ARTÍCULO 4 o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PARAGRAFO 1 o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

PARAGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>”. En ese orden, se tiene que la gestión fiscal corresponde al conjunto de ciertas actividades realizadas por los servidores públicos, y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuyo objeto, no es más que el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la respectiva gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 respectiva entidad del Estado.

Dicha responsabilidad, se caracteriza por ser autónoma e independiente. Para el restablecimiento de la responsabilidad fiscal, la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores tanto de la función administrativa como de la gestión fiscal (Art.2 Ley 610 de 2000). De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal está integrada por los siguientes elementos: i) Conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, ii) daño patrimonial al Estado, y iii) nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Respecto a estos elementos, el Consejo de Estado, en jurisprudencia reciente ha señalado que los mismos comportan los siguientes elementos: Objetivo, subjetivo y de relación de causalidad. “97. Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 98. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 99.

Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. 100.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal”2.

Respecto al elemento subjetivo, esto es, el daño patrimonial del Estado el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, preceptúa: ARTÍCULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, 2 Diciembre 10 de 2021.

Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección primera. Radicado número 47001233300020140042801. C. P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

De otra parte, en cuanto al proceso de responsabilidad fiscal, la Ley indica que este puede iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control por parte de las Contralorías, de la solicitud que formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona (Art.8 Ley 610 de 2000).

De no existir certeza sobre la ocurrencia del hecho, causación del daño patrimonial con ocasión a su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, la administración podrá ordenar indagación preliminar por un término máximo de 6 meses (Art. 39 Ley 610 de 2000). Si de lo anterior, se encuentra establecida la existencia del daño patrimonial del Estado, e indicios serios sobre los posibles autores, se ordenará mediante auto, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el cual, deberá ser notificado a los presuntos responsables para que ejerzan el derecho de defensa y contradicción (Art.40 Ley 610 de 2000).

Este auto deberá contener: i) competencia del funcionario de conocimiento, ii) fundamentos de hecho, iii) fundamentos de derecho, iv) identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales, v) determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía, vi) decreto de pruebas, vii) si hubiere lugar, decreto de medidas cautelares, viii) solicitud a la entidad donde se encuentre o encontraba vinculado el servidor público para que rinda informe sobre el salario devengado para la época de los hechos y otros datos, asimismo, para enterarle del inicio de la diligencia fiscal (Art.41 Ley 610 de 2000).

Transcurrido 3 meses, prorrogables por 2 meses, la administración tiene dos opciones: Archivar el proceso, o emitir auto de imputación de responsabilidad fiscal. Éste último, procede cuando se encuentre demostrado objetivamente el daño o el detrimento al patrimonio económico del Estado, el cual debe contener a su vez: La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado; indicación y valoración de las pruebas practicadas; y la acreditación de los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal, incluyendo la determinación de la cuantía del daño (Arts.45 a 48 Ley 610 de 2000).

Notificado el auto anterior, el o los presuntos responsables fiscales, cuentan con un término de 10 días, para presentar sus argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas que pretenda hacer valer (Art.50 Ley 610 de 2000). Vencido el término señalado, mediante auto, se ordenará la práctica de las pruebas solicitadas o el decreto de oficio de las que se Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 consideren pertinentes y conducentes; ello por el término de 30 días (Art.51 Ley 610 de 2000).

Vencido el término de traslado y practicadas las pruebas, la administración profiere fallo, ya sea con o sin responsabilidad fiscal. En el primero, se debe determinar en forma precisa la cuantía del daño, siendo, susceptible de los recursos consignados en el CPACA (Arts.52-53 Ley 610 de 2000). Recibido el proceso en segunda instancia, el funcionario competente, deberá decidir dentro de los 20 días hábiles siguientes (Art.57 Ley 610 de 2000).

De otra parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional3, frente a la demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunos apartes de los artículos de la Ley 610 de 2000, estudió el objeto de la responsabilidad fiscal, el proceso de responsabilidad fiscal, definición del daño patrimonial del Estado, y los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, entre otros aspectos: “(…) Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda.

Razones por demás suficientes para desestimar el cargo del actor, según el cual el lucro cesante debería ser declarado por una autoridad que haga parte de la rama judicial. Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa." "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud.

En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio." A todo lo anterior debe agregarse que el objeto de la responsabilidad fiscal tiene como basamento indispensable la concreción de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores, tal como lo da a entender el artículo 5 de la ley 610.

De lo cual se colige que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. (…) 3 Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001. Referencia: expediente D-3389. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.

Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de un horizonte mucho más amplio- que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella.

Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal.

Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. Cosa distinta es que en cada caso, habida consideración de los bienes jurídicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los servidores públicos y particulares, de la presencia de una gestión fiscal irregular, y de otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre el juez natural o autoridad competente para conocer de un asunto que comprometa el patrimonio público.

La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. (Subrayado fuera del texto original). 2.5. Análisis probatorio y solución del caso. De manera oportuna y regular se incorporaron al proceso las siguientes pruebas documentales en copia: • Contrato de Aporte No.70118200647 de 30 de diciembre de 2009, suscrito por el ICBF y la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral SOINCOOP. • Auto de imputación de responsabilidad fiscal No.1464 de 5 de septiembre de 2017, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2014-04333UCC-PRF-019-2013. • Actos administrativos acusados: i) Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, por el cual, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 de la Contraloría General de la República, profirió fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014-04333 UCC-PRF-019- 2013; ii) Auto No.0091 de 31 de enero de 2018, a través del cual, se resolvió recurso de reposición y se concedió el recurso de apelación, frente a la anterior decisión; y iii) Auto de fecha 28 de febrero de 2018, mediante el cual se resuelve recurso de apelación y se decide el grado de consulta, respecto a las decisiones arriba señaladas. • Antecedentes administrativos de los actos acusados. • USB con 33 carpetas, donde reposan los requerimientos, comunicaciones y actuaciones procesales que anteceden a los autos No. 2203 del 20 de diciembre de 2017, 0091 del 31 de enero de 2018 y auto del 28 de febrero de 2018 (sin número) incluyendo copia de los mismos. 2.5.1.

Conclusiones: Se encuentra acreditado que previa propuesta para participar en la convocatoria pública No.008 -2009 del ICBF – Regional Sucre, entre éste último y la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral – SOINCOOP, el 30 de diciembre de 2009, se suscribió Contrato de Aporte4 No.701820090647, con el objeto de: “Garantizar el servicio de 4 Los contratos de aportes tienen por objeto entregar unos recursos al contratista que a cambio se obliga a realizar una serie de actividades tendientes a brindar el servicio público de bienestar familiar en determinada modalidad, encaminadas al cumplimiento de los fines constitucionales y legales del Estado y del ICBF.

Información obtenida del auto que le imputó responsabilidad fiscal a la actora. (f.479 dda) Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 alimentación escolar que brinde un complemento durante la jornada escolar a los niños, niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural y urbana, acorde a los lineamientos técnico administrativos y estándares para la asistencia alimentaria al escolar – Programa de Alimentación Escolar -PAE del ICBF, con el fin de contribuir a mejorar el desempeño académico, la asistencia regular, así como promover la formación de hábitos alimentarios saludables, con la participación activa de la familia, la comunidad y los entes territoriales”.

(f.21-34 dda) El 2 de febrero de 2010, se suscribió acta de inicio del contrato arriba señalado. (USB carpeta principal 23 – 20150601_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4497) CD No.2 IP 6-20-2011 ICBF PAE SUCRE- ANEXO 2 – archivo 564100) El 5 de septiembre de 2017, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 – Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, profiere Auto No.1464, por el cual se le imputó responsabilidad fiscal a la actora - VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014-04333_UCC-PRF-019-2013.

Ello por la no realización del aporte completo de los recursos de cofinanciación por parte del Operador, de acuerdo con el porcentaje ofertado y pactado sobre el costo real de la ejecución del Contrato de Aportes No.647 de 2009. (f.455- dda) El 20 de diciembre de 2017, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 profiere Auto No.2203, en el que se resolvió entre otros, proferir “fallo con responsabilidad fiscal por el daño determinado en el contrato de aporte No.647 de 2009, por la no realización del aporte completo de los recursos de cofinanciación por parte del Operador de acuerdo con el porcentaje ofertado y pactado sobre el costo real de la ejecución del citado contrato (…) y como consecuencia de ello, imponer la obligación de resarcir, de forma solidaria, el patrimonio público en cuantía debidamente indexada de $687.673.644,72 seiscientos ochenta y siete millones seiscientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos con setenta y dos centavos, en contra de: OLGA ISABEL CRISTANCHO MORALES, VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA, y COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO SOCIAL INTEGRAL – SOINCOOP”.

Asimismo, se ordenó notificar personalmente por conducto de la Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción, entre otros a la señora VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA. (f.37-256 dda) El 31 de enero de 2018, la Contraloría Delegada Intersectorial No.5 – Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, emite Auto No.0091 dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal 2014- 04333_UCC-PRF-019-2013, por el cual, decidió no reponer la decisión contenida en el auto anterior.

(f.257-374 dda) El 28 de febrero de 2018, el Contralor General de la República profiere auto No. ORD-80112-0038-2018, por el cual, confirmó en grado de consulta lo dispuesto en la parte resolutiva del Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017. (f.375-455 dda) Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Lo anterior, de acuerdo con el siguiente procedimiento administrativo realizado por la Contraloría General de la República – Unidad Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dentro del proceso de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 610 de 2000, en cuantía de $2.062.410.276,00.

Advierte la Sala, que se relacionan a continuación las actuaciones más relevantes para el caso concreto, atendiendo que fueron varios los presuntos responsables investigados por la parte demandada, así como varios contratos de aportes suscritos por el ICBF, para la asistencia alimentaria al escolar – Programa de Alimentación Escolar -PAE.

El procedimiento administrativo inició con diversas solicitudes de origen ciudadano - denuncias5, en las que se ponen en conocimiento presuntas irregularidades con los Programas de Alimentación Escolar PAE del ICBF – en todo el país: Bolívar (suscrita por el señor Néstor Guzmán Barrios – radicado No.2011ER55896 de 15-06-2011 -USB Carpeta 23, archivo 8- 346001), Valle del Cauca (radicado anónimo No.2011ER44095 de 16-05- 2011), Departamento de Sucre – Municipio de Toluviejo (anónimo radicado No.2011ER59879 de 24-06-2011, entre otras regiones.

Asimismo, distintas indagaciones preliminares iniciadas por la Contraloría Delegada para el Sector Social, relacionadas con la presunta omisión en relación con los recursos ejecutados durante la vigencia 2010, en el programa PAE, a cargo de la Dirección de Prevención, Subdirección de Niñez y Adolescencia del ICBF. Frente a lo anterior, la CGR procedió a impulsar indagación preliminar, delimitando el objeto de la investigación correspondiente al Programa de Alimentación Escolar –PAE; precisando entre otros, las funciones del ICBF como responsable de la coordinación de la política pública en su momento, para la operación y puesta en marcha del programa arriba mencionado.

En ese orden, se desplegaron entre otras actuaciones las siguientes: - Acta de visita especial, practicada en las instalaciones de la sede Nacional del ICBF, al proceso de contratación celebrado durante la vigencia 2010, sin perjuicio de revisar contratos celebrados en vigencias anteriores, fechada 22 de marzo de 2011. (USB Carpeta 23, archivo 26 947319. - Auto No.6-20 de 3 de octubre de 2011, proferido por la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social – Adhoc, resolviendo entre otros: i) Avocar el conocimiento y declarar abierta la indagación preliminar No.6-20/2011; ii) decretar y ordenar la práctica de pruebas conducentes y pertinentes, correspondientes a la vigencia de los años 2009 y 2010; y iii) comunicar al ICBF, la apertura de la respectiva indagación preliminar.

(USB Carpeta 23 – subcarpeta 2015061_INCORPORA PRUEBAS. archivos 20 (773328) y 15 (476453). 5 Información obtenida de los antecedentes del Auto No.6-20. (USB Carpeta 23, archivo 13- 407687). Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 - Auto No.0011 de 12 de octubre de 2011, a través del cual, la Directora de Vigilancia Fiscal Ad-hoc confirió comisión para práctica de pruebas dentro de indagación preliminar arriba referenciada.

(USB Carpeta 23 – subcarpeta 20150601_INCORPORA PRUEBAS. archivos 2-137776). - Acta de visita especial practicada el 20 de octubre de 2011 al ICBF – Dirección Regional Sucre, en la que se solicitó entre otros, el contrato 701820090647 SOINCOOP, con sus respectivos soportes contractuales suscrito con el respectivo operador del programa PAE Sucre en las vigencias 2009 y 2010.

(USB Carpeta 23 – subcarpeta 20150601_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4497) CD No.2 IP 6-20-2011 PAE SUCRE. ANEXO 1 -archivo 4-655707). - Auto No.036 de 17 de febrero de 2012, expedido por la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social – Adhoc, resolviendo ordenar la citación entre otras de la señora VIVIAN CABRALES DE LA OSSA, considerando que se había desempeñado como coordinadora del grupo jurídico de la Dirección Regional de Sucre.

Lo anterior, con el objeto de tener claridad acerca de los criterios normativos y de procedimiento considerados durante el año 2010, en relación con la contratación, supervisión, interventoría, legalización de cuentas y liquidación de los contratos de aporte ejecutados en desarrollo del Programa de Alimentación Escolar – PAE, en la dirección regional correspondiente del ICBF.

(USB Carpeta 23 – 2015061_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4496) CD1 – PRF 019 No.4- archivo 531711). - El 11 de julio de 2012, la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el sector social, profiere Auto No.160, en el que resolvió: i) Cerrar la indagación preliminar abierta mediante Auto No.6-20 de 3 de octubre de 2011, adelantada en las dependencias del ICBF, Dirección de Prevención, Subdirección de Niñez y Adolescencia, Programa de Alimentación Escolar –PAE-2010, por haber transcurrido el término señalado en el art.39 de la Ley 610 de 2000 para su trámite; y ii) sugerir la apertura de proceso ordinario de responsabilidad fiscal de conformidad con lo previsto en el art.40 de la Ley 610 de 2000.

En el mismo auto, se relacionó los presuntos implicados, en los que se identifica la actora – VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA, en su calidad de coordinadora Centro Zonal la Mojana, regional Sucre. (USB Carpeta 23 – 2015061_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4496) CD No.1 – PRF 019 carpeta 5- archivo 578938). - Auto No.002161 de 29 de septiembre de 2014, por el cual, se designó profesional de apoyo técnico y se fijó término para rendir informe técnico dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF-019-2013.

(USB Carpeta 21, archivo 16- 2014-11-29_AUTO 002161). -Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.010 de 31 de diciembre de 2014, a través de la cual, el Contralor General de la República resolvió suspender los términos procesales determinados por el legislador para adelantar trámite verbal y ordinario del proceso de responsabilidad fiscal, así como Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 de las indagaciones preliminares y procesos de jurisdicción coactiva que se encontraban adelantando en diferentes unidades, Contralorías Delegadas y demás áreas.

(USB Carpeta 21, archivo 26- 2014-12- 31_RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA). - Auto No.002501 de 4 de diciembre de 2014, por el cual se fijó término adicional para rendir informe técnico (USB Carpeta 21, archivo 18- 2014- 12-04_AUTO 002501). - Auto No.002583 de 31 de diciembre de 2014, a través del cual se suspendieron términos dentro del proceso de responsabilidad fiscal de la referencia (USB Carpeta 21, archivo 25- 2014-12-31_AUTO 002583). - Auto No.00012 de 21 de enero de 2015, por el cual, se reanudan los términos dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

(USB Carpeta 21, archivo 28- 2015-01-21_AUTO No.00012_FLS). - Oficio No.80011 de 27 de enero de 2015, dirigido a la Contraloría Intersectorial No.5, y suscrito por los Profesionales de Apoyo Técnico de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la CGR, bajo el asunto: “Proceso de Responsabilidad Fiscal No. UCC/PRF-019- 2013, entrega de informe técnico”.

(USB Carpeta 21, archivo 32- 2015- 01-28_ENTREGA INFORME TÉCNICO). - Auto No.00194 de 23 de febrero de 2015, por medio del cual, se ordenó correr traslado y/o poner a disposición de los sujetos procesales entre ellos, a la actora – señora VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA, el informe técnico dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF- 019-2013.

(USB Carpeta 21, archivo 52 20150223_Auto 194_Corre Tras.Informe.T). - Auto No.00390 de 10 de abril de 2015, por el cual se decreta prueba dentro del proceso de responsabilidad fiscal 2014-04333_UCC-PRF-019- 2013, consistente en la práctica de visita especial en las instalaciones de la Dirección Regional de Sucre del ICBF, con el objeto de recaudar documentación relacionada con la aclaración y complementación del Informe Técnico.

(USB Carpeta 21, archivo 42 2015-04-10_AUTO 00390). - Acta de visita especial, fechada 27 de abril de 2015, en la que la sede de la Dirección Regional Sucre del ICBF, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No.UCC-PRF-019-2013, hizo entrega de la siguiente documentación relacionada con el Contrato de Aporte No.647: El contrato de aporte, CDP N.990 de 2009, RP No.006, 007 de 2010, CDP No.007 de 2010, Oficio del operador al centro zonal entrega legalización del anticipo, soportes de legalización del anticipo, informe mensual de ingresos y gastos – supervisor, conciliación bancaria, estado de cuenta de ahorros, cronogramas de cofinanciación de los Municipios Sucre a julio, Majagual a agosto, Guaranda a agosto, cuadro ejecución cofinanciación sin mes, cuadro de cofinanciación entidades contratistas II semestre 2010, cronograma de cofinanciación con observación de los municipios Sucre a julio, Majagual a agosto, Guaranda a agosto, relación de aportes del oferente de las siguientes propuestas CZ Mojana, CZ Mojana – Municipio Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Majagual, CZ Mojana – Municipio Sucre, CZ Mojana – Municipio Guaranda, acta de liquidación del contrato, formato de informe de supervisión del contrato firmado por el coordinador CZ, cuadro de ejecución cofinanciación sin mes, estados de cuenta – sistema de información financiera ICBF-30-12-2009, 07-01-2010, certificación de la supervisión para pago del anticipo de los meses de febrero ($184.522.111 a 20-04- 2010), marzo ($114.958.585 a 14-05-2010), abril ($2.079.510 y $154.879.994 a 20-06-2010), mayo ($162.385.081 y $2.079.510 a 16- 06-2010), junio ($121.122.168 y $1.262.880 a 23-07-2010), julio ($141.309.196 y $1.471.360 a 24-08-2010), agosto ($1.326.024, $104.296.899, $114.010 y $3.162.490 a 14-12-2010), septiembre ($2.315.280 y $143.169.081 a 14-12-2010), octubre ($1.072.571 y $123.855.657 a 14-12-2010), todos del año 2018; comprobante de pago No. Tesorería 107, comprobante de radicación No. 3051, planillas de pago de anticipo, CDP, comprobante de pago No. Tesorería 108, comprobante de radicación No.3052, relación de giro de 1-10-2010 por valor de $125.427.941, memorando 31-12-2009, comprobante de pago No. Tesorería 1025, comprobante de radicación No.841, memorando 22-04- 2010, relación de giro de 1-02-2010 por valor de $185.260.200, relación de pago de 1-02-210 por valores de $184.522.111 y $184.522.112, detalles de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 14-05-2010 por $115.418.420, relación de pago de marzo de 2010 por $114.958.585, comprobante de pago No. Tesorería 1647, comprobante de radicación No.1478, memorando 07-06-2010, relación de giro de 1- 04-2010 por valores de $157.567.794 y $156.940.034, detalles de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 06-07-2010 por $157.567.794, comprobante de radicación No.1748, comprobante de pago No. Tesorería 1901, memorando 09-07-2010, relación de giro de 1- 05-2010 por $165.122.449, relación de pago de mayo de 2010 por $164.464.591, detalles de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 06-07-2010 por $165.122.449, memorando 26-07-2010 remisorio de soportes, comprobante de pago No. Tesorería 1955, comprobante de radicación No.1803, relación de giros de 1-06-2010 por valores de $122.874.589 y $122.385.048, detalle de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 23-07-2010 por $122.874.589, memorando 26-08-2010 remisorio de soportes, comprobante de pago No. Tesorería 2130, comprobante de radicación No.1995, relación de pagos de julio de 2010 por valores de $143.353.687 y $142.782.556, detalle de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 20-08-2010 por $143.353.687, relación de pagos de julio de 2010 por $142.782.556, relación de giros de 1-07-2010 por $143.353.687, relación de pagos de julio de 2010 por $142.782.556, detalle de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 20- 08-2010 por $143.353.687, comprobante de pago No. Tesorería 2307, comprobante de radicación No.2158, memorando 15-09-2010 remisorio de soportes, relación de giros de 1-08-2010 por $106.045.414, relación de pagos de agosto de 2010 por $105.622.923, detalle de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 14-09-2010 por $106.045.414, memorando 20-12-2010 remisorio de soportes, comprobante de pago No. Tesorería 3342, comprobante de radicación No.3317, relación de giros de 1-08-2010 por $3.289.607, relación de Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 pagos de agosto de 2010 por $3.276.500, detalle de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 16-10-2010 por $3.289.607, comprobante de pago No. Tesorería 3384, comprobante de radicación No. 3318, relación de giros de 1-09-2010 por $146.066.298, relación de pagos de 1-09-2010 por $145.484.361, detalle de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 16-12-2010 por $146.066.298, comprobante de pago No. Tesorería 3385, comprobante de radicación No. 3319, relación de giros de 1-10-2010 por $125.427.941, relación de pagos de 1-10-2010 por $124.928.228, detalle de pago a entidades contratistas por identificador presupuestal 16-12- 2010 por $125.427.941, estado de cuenta emitido por el ICBF 07-10- 2010, CDP Nos. 990 y 991 de 2009, actas de informe financiero de octubre y junio. - El 14 de julio de 2015, los funcionarios designados como apoyo técnico, suscriben Oficio No. SIGEDOC 2015lE0065244, por el cual, aclaran o complementan Informe Técnico fechado 13 de julio de 2015.

(f.47 y 150 dda). - Auto No.01310 de 14 de septiembre de 2015, mediante el cual, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría Delegada Intersectorial No.5 decreta varias pruebas, oficiando al ICBF – Regional Sucre, con el fin de allegar constancias de amortizaciones de los anticipos pagados en varios contratos, incluyendo el 647, ejecutado en Sucre.

(USB Carpeta 24, archivo 3 (4608- 4612)_20150909_Auto 1310. - Auto No.0072 de 21 de enero de 2016 “por medio del cual se trasladan unas pruebas documentales del proceso de responsabilidad fiscal No.2014-04333_UCC/PRF-019-2013 al proceso ordinario de responsabilidad fiscal No.2014-04813_PRF-016-2013”. (USB Carpeta 25, archivo 42 (4879-4880)_20160121_Auto0072_Traslada…). 2.5.2.

Análisis de los elementos de responsabilidad fiscal La Sala determinará si la parte demandante actúo en este caso como gestora fiscal, y si había lugar a imputarle responsabilidad fiscal a título de culpa grave. Se tiene probado en el caso sub examine, la parte demandada declaró responsable fiscal a la señora VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA con fundamento en que su calidad de supervisora del Contrato de Aporte No.701820090647, como coordinadora del Centro Zonal Mojana de la Regional Sucre, incurrió en culpa grave al considerar que contribuyó con el detrimento al patrimonio público (consistente en la suma de $519.831.957 que corresponde a la cofinanciación por cuanto el operador no realizó el aporte completo de acuerdo con el porcentaje ofertado y pactado sobre el costo real de la ejecución del contrato de aportes), en cumplimiento de sus funciones de ejecución de los lineamientos para la operación del PAE.

Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Lo anterior comoquiera, “fue quien suscribió las certificaciones de cumplimiento respecto de las actividades desarrolladas por los operadores, así como las certificaciones de los componentes que habían sido ejecutados en el contrato, e igualmente suscribió el acta de liquidación del contrato ya mencionado, en constancia del cumplimiento del contratista, con lo cual se dio por terminado el contrato y se convalidaron los pagos efectuados, actividades que realizó con su designación como supervisora del contrato de aporte No.647 de 2009”.

(f.192 dda) Sea lo primero indicar que los contratos de aportes tienen las siguientes características, reseñadas por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado6: “Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) Actor: CORPORACION CIVICA DANIEL GILLARD Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF.

Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia”.

Ahora bien, en el contrato de Aporte No.701820090647, se indicó en el ítem de supervisor lo siguiente: “Supervisor: El ICBF supervisará el cumplimiento de las obligaciones por parte del EL OPERADOR a través del (la) Coordinador (a) del Centro Zonal Mojana quien ejercerá la supervisión del presente contrato conforme a lo dispuesto sobre el particular en las normas internas expedidas para el efecto por el ICBF (Resolución 4670 del 23 de octubre de 2009 – Manual de Contratación), se apoyará para el ejercicio de su función de supervisor en el equipo interdisciplinario (áreas: contable, psicosocial o de salud) del respectivo Centro Zonal Regional”.

(Subrayado fuera del texto original). Respecto a las obligaciones del operador y del ICBF, se tiene que las cláusulas segunda y tercera del contrato de aportes referenciado estipularon lo correspondiente: “SEGUNDA.- OBLIGACIONES ESPECIALES DE EL OPERADOR: Se obliga para con EL ICBF, en general, a cumplir cabalmente con el objeto del presente contrato a la luz de las disposiciones legales vigentes y normas del ICBF, las cuales forman parte integral del contrato (incluye lineamientos misionales y técnico-administrativos vigentes y estándares de calidad) y, en especial, a: 1) Respetar y salvaguardar los derechos fundamentales de los niños y niñas, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el Código del Menor y demás normas pertinentes. 2) Garantizar la atención del servicio público de Bienestar Familiar conforme a los objetivos, normas y lineamientos técnicos vigentes establecidos por el ICBF para la modalidad, los cuales hacen parte integral del presente contrato. 3) Cumplir los objetivos, normas y lineamientos técnicos del ICBF para el programa y modalidad contratado. 4) Adelantar las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida de los niños niñas y adolescentes atendidos en la modalidad de Asistencia Nutricional al Escolar y Adolescente, conjuntamente con los diferentes comités y entidades del SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR – S.N.B.F. 5) Brindar un complemento alimentario a niños, niñas y adolescentes escolarizados durante la jornada escolar en las siguientes formas de atención: Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 (…) 28) Presentar al Centro Zonal del ICBF respectivo en las fechas estipuladas, el informe de ejecución mensual y sus anexos (planillas con las raciones efectivamente entregadas a los beneficiarios, debidamente firmadas por el OPERADOR, el o los funcionarios del establecimiento educativo encargados de la coordinación de la prestación del servicio y/o el representante de la Asociación de Padres de Familia, según las condiciones, resumen mensual de gastos, y compras efectuadas con los respectivos soportes), como requisito para el pago.

(…) 32. Presentar periódicamente informes parciales de los avances en reuniones de seguimiento que se harán con el supervisor del contrato, en las fechas estipuladas por este; como mínimo en los informes de ejecución del contrato constará lo siguiente: Informe técnico y financiero con los respectivos soportes, numero de raciones de complementos alimentarios realmente suministradas y resumen mensual de gastos con los soportes establecidos. 33) Presentar periódicamente al supervisor, el informe de la atención prestada a la población desplazada de acuerdo al instrumento suministrado por el ICBF. 34) Cumplir con las instrucciones que le imparta el supervisor y demás obligaciones que se deriven de la ley, reglamento, o los lineamientos vigentes o que se expidan con posterioridad y que contemplen aspectos relativos a la ejecución del objeto contratado. 35) Suministrar la información necesaria, permitir el acceso e inspección de sus instalaciones, responder oportunamente las comunicaciones dentro de los ocho días hábiles, facilitar las condiciones para el desempeño del supervisor del contrato o sus delegados, y colaborar con él para el cabal cumplimiento de las labores de supervisión. Facilitar de manera oportuna e integral, libros de registro, archivos, actas, consolidados y demás información pertinente, sin perjuicio de las demás información que Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control requiera el ICBF y/o los organismos de control (…) 39) EL OPERADOR se compromete a entregar al ICBF debidamente diligenciado y firmado, el formato de autorización para abono directo en cuenta de ahorros o corriente, anexando certificación bancaria de la titularidad de la cuenta. 40) Reintegrar al ICBF los recursos no utilizados de acuerdo con las actas de liquidación parcial o definitiva del contrato, dentro del término establecido en las mismas. 41) Presentar al Supervisor del contrato dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación del mismo, el informe final. 42) Cumplir con las instrucciones que le imparta el Supervisor y demás obligaciones que se deriven de la Ley, reglamento, o los lineamientos vigentes, o que se expidan con posterioridad y que contemplen aspectos relativos a la ejecución del objeto del contrato”.

TERCERA.- OBLIGACIONES DEL ICBF: EL ICBF se obliga en especial, a: 1) Ejercer el control sobre la inversión y el cumplimiento del servicio a través del Supervisor. 2) Aportar y desembolsar oportunamente a EL OPERADOR los recursos del presente contrato. 3) Comunicar oportunamente a EL OPERADOR las directrices, lineamientos, parámetros y demás instrucciones que se impartan por el ICBF. 4) Las demás que le correspondan conforme con la naturaleza del presente contrato”.

(Subrayado fuera del texto original). De otra parte, la Resolución No.4670 de 23 de octubre de 20097, por la cual, el Director General del ICBF modificó el Manual de Contratación de la entidad por parte de los distintos niveles administrativos en sus etapas de planeación, precontractual, contractual y poscontractual; en su artículo segundo señaló el régimen aplicable al contrato de aporte, asimismo, para la suscripción y legalización de determinado contrato independientemente su modalidad de contratación, señaló para la fase contractual que el ordenador del gasto, la Oficina Jurídica – Grupo de Contratos o los Grupos Jurídicos de las Regionales y Seccionales, debían solicitar el registro presupuestal al coordinador del Grupo Financiero en la sede Nacional o el coordinador del Grupo Financiero en las regiones.

(USB Carpeta 23 – 2015061_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4496) CD1 – PRF 019 No.4- archivo 531711) Seguidamente, para la fase poscontractual, en su artículo vigésimo cuarto, consagró que para la liquidación de contratos y convenios, el supervisor o interventor y delegatario tendrían en cuenta lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80, artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y los siguientes criterios: 7 Modificada por la Resolución No.1240 de 17 de marzo de 2010, en lo referente a la delegación del ejercicio de la facultad de adelantar procesos de selección, adjudicar, celebrar, adicionar, modificar, entre otros, contenido en el artículo 4 de la Resolución No.4670 de 2009.

Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Posteriormente, en el artículo trigésimo segundo de la misma resolución referenciada en líneas anteriores, se reguló lo correspondiente a las multas, sanciones y debido proceso, precisando ciertas reglas para garantizar este último, entre las cuales se relaciona las actuaciones del interventor o supervisor del contrato: “1.1.

Actuaciones. 1.1.1. El interventor o supervisor del contrato o cualquier servidor del ICBF una vez tenga conocimiento de los hechos u omisiones que a su juicio constituyan un incumplimiento, de conformidad con las normas vigentes y lo pactado en el contrato y demás documentos que forman parte del mismo, comunicará el hecho al ordenador del gasto y a la Oficina Jurídica de la Dirección General o Coordinador Jurídico en las Regionales o Seccionales, con copia al contratista y a su garante. 1.1.2.

El ordenador del gasto, con la asesoría de la Oficina Jurídica de la Dirección General o Coordinador Jurídico en las Regiones o Seccionales, evaluará los hechos denunciados y dispondrá requerir al contratista, si a ello hubiere lugar, con copia al Interventor o Supervisor y al garante, para que: a) subsane dicho incumplimiento, y b) rinda en audiencia y por escrito las explicaciones y aporte las pruebas a que haya lugar, efecto para el cual se fijará lugar, fecha y hora (…)”.

Por su parte, el Coordinador del Grupo Jurídico del ICBF – Regional Sucre, a través de memorando 2010 ENE 8 A9:32 000050, dirigido a la actora, VIVIAN CABRALES DE LA OSSA, bajo el asunto: “Supervisión de contrato”, le informó haber sido designada como supervisora del Contrato No. 701820090647 de 30 de diciembre de 2017, señalando que debía adelantar el acompañamiento al contratista y la vigilancia de la ejecución contractual: (USB carpeta principal 23 – 20150601_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4497) CD No.2 IP 6-20-2011 ICBF PAE SUCRE- ANEXO 2 – archivo 564100) Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Reseñado lo anterior, y de acuerdo con la documental aportada al proceso, concluye la Sala que la actora actúo como gestora fiscal en su condición probada de supervisora de la ejecución del contrato de aportes No.701820090647 de 30 de diciembre de 2009, comoquiera que a su cargo estaba de manera intrínseco la administración de recursos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, inversión y disposición de éstos para la prestación de servicio de alimentación escolar, durante la jornada escolar de éstos en las áreas rurales y urbanas, dentro del Programa de Alimentación Escolar -PAE del ICBF; empero, solo respecto de los recursos públicos aportados por el ICBF.

Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Ello en consideración a que debía ejercer el control sobre la inversión y el cumplimiento del servicio, autorizar el desembolso oportunamente al operador, los recursos del contrato, previo informes rendidos por éste último en el que se detallara: Planillas con las raciones efectivamente entregadas a los beneficiarios, debidamente firmadas por el operador, el o los funcionarios del establecimiento educativo encargados de la coordinación de la prestación del servicio y/o el representante de la Asociación de Padres de Familia, según las condiciones, resumen mensual de gastos, y compras efectuadas con los respectivos soportes, asimismo, los avances en reuniones de seguimiento, e informe de la atención prestada a la población desplazada de conformidad con lo suministrado por el ICBF.

Tanto así, que al expediente se anexó: (USB – Carpeta principal 22- archivo único). - Certificados suscritos los días 16 de junio, 23 de julio, 24 de agosto, 14 de septiembre de 2010, y 14 de diciembre de 2010 por la actora en su condición de Coordinadora Centro Zonal Mojana – Supervisora de contrato, en los que se indica que la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral – SOINCOOP, cumplió a cabalidad con el objeto y obligaciones consignadas en el contrato de aportes No.701820090647 de 30 de diciembre de 2009, y por ende, autorizó el pago correspondiente a varios períodos del año 2010. - Memorandos dirigidos al Coordinador del Grupo Financiero, correspondiente a planillas pago PAE, meses de febrero, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre de 20108, en la cual se relacionan los giros a entidades contratistas por Centro Zonal, pago a entidades contratistas por banco y sucursal, detalle de pagos a entidades contratistas por identificados presupuestal (SIF).

Ahora bien, como se vio en el marco normativo supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: Un daño patrimonial al Estado, una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor (a) fiscal. Elemento objetivo: Certeza de la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación. En los actos administrativos acusados, la CGR alega que el Estado sufrió daño patrimonial consistente en la suma de $519.831.957 que corresponde a la cofinanciación del ICBF, por cuanto el operador no realizó el aporte completo que le correspondía de acuerdo con el porcentaje ofertado y pactado, sobre el costo real de la ejecución del contrato de aportes: “Los recursos de cofinanciación pactados no se realizaron de manera completa por parte del operador en los contratos de aporte No. (…) 647”.

(F.41 dda). 8 Los meses de junio - julio de 2010, fueron suscritos por la señora Yanet Torres Balmaceda en calidad de Coordinadora Zonal Mojana. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 En su defensa, la actora sostiene que los recursos púbicos del ICBF, fueron ejecutados a cabalidad, y de manera correcta.

El hecho que el operador/contratista no hubiese invertido la totalidad de los aportes prometidos en el contrato, no puede ser considerado un detrimento patrimonial; en el peor de los casos, incumplimiento contractual por parte del contratista, que daría lugar a que en su contra el ICBF hubiese iniciado acciones contractuales correspondientes.

Al ejercer su defensa dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF-019-2013, la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral – SOINCOOP, señaló haber suscrito otro si al Contrato de Aporte No.701820090647, por cuanto, debido a la ola invernal se cambió la modalidad de entrega de desayunos y almuerzos, por la modalidad de “entrega de paquetes alimentarios”, pactándose un valor de $13.980 incluyendo la ración diaria durante 20 días, descontando lo destinado a gastos de administración y funcionamiento por 519 cupo día, más 180 cupo día, que el operador había ofertado para cualificación de minuta.

Agregó, el paquete mensual en la modalidad almuerzo fue por valor de $21.140, cifra que incluyó el valor de la ración diaria durante 20 días, $877 cupo al día, más 180 cupo al día que el operador ofertó para cualificación de minuta. (F.78 dda) Revisado el expediente, se tiene que en el contrato de Aporte No.701820090647, se indicó como plazo, aportes, rubro y forma de pago, lo siguiente respectivamente: Plazo El plazo de ejecución del presente contrato tendrá el término de duración necesario para la prestación del servicio de Alimentación Escolar durante 157 días calendario escolar de la vigencia 2010, desde el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato y hasta el último día calendario escolar determinado por la autoridad competente, sin que supere el día treinta y uno (31) de diciembre de 2010.

PARÁGRAFO PRIMERO: El valor del contrato y la cantidad de cupos y raciones que se proyecten entregar a los escolares de conformidad con la Cláusula Alcances, se incrementarán con los aportes que realicen los municipios y personas jurídicas adherentes al contrato.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El Grupo Jurídico del ICBF informará al Supervisor del contrato el cumplimiento de los requisitos Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 de ejecución.

PARÁGRAFO TERCERO: El presente contrato permanecerá vigente durante el término de ejecución y cuatro meses más, dentro de éstos cuatro meses deberá ser liquidado. NOTA 1: A partir del primer día hábil de mes de febrero de 2010 el ICBF suministrará insumos alimentarios para la preparación de los desayunos y almuerzos, razón por la cual, se realizarán los ajustes necesarios al valor unitario de desayunos y almuerzos, ajustes que se entienden aceptados con la prestación de la propuesta”.

Aportes Para todos los efectos fiscales el valor del presente contrato se fija en la suma de hasta MIL SEISCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($1.601.204.378) SUMA QUE SERÁ APORTADA POR EL ICBF Y EL CONTRATISTA POR CONCEPTO DE COFINANCIACIÓN APORTA LA SUMA DE $1.210.527.519 PESOS M/Cte.

Rubro El valor del presente contrato se cancelará con cargo a los siguientes rubros: EL ICBF: 1. Para la vigencia 2009, cuenta con los CDP Nos.990 y 991 del 27 de noviembre de 2009 por valor de $150.792.757 y $101.160 respectivamente, a cargo del rubro presupuestal Código “C3201501131031001- 3201501131002, y C32015011410301002 denominado Asistencia Alimentaria al Escolar – PAE – Asistencia Alimentaria al Escolar PAE Desplazados” 2.

Para la vigencia 2010 se cuenta con aprobación de cupo de vigencia futura a cargo del proyecto Apoyo Nutricional y de Orientación Juvenil a la Niñez y Adolescencia por valor de $1.450.310.461 según memorando No.059914 del 12 de noviembre de 2009, expedido por la Dirección Financiera del ICBF. Forma de pago El ICBF girará los recursos aportados con el presente contrato a EL OPERADOR de la siguiente forma: 1.

Un anticipo equivalente a los recursos de la vigencia 2009, siempre y cuando no supere el 50% del valor total del contrato. Es de aclarar que dichos recursos deberán ser ejecutados en el año 2009, éste se amortizará en los cuatro primeros desembolsos y se manejará en cuenta de ahorros independiente; los rendimientos financieros serán reembolsados al ICBF, lo cual será vigilado por el supervisor del contrato. 2.

El saldo restante por mensualidades vencidas dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al vencimiento del mes causado, de acuerdo con el número de raciones real y efectivamente suministradas. Los desembolsos se efectuarán una vez se cuente con el respectivo PAC, previa certificación de cumplimiento expedida por el Supervisor para realizar el desembolso.

En aquellas unidades de servicio ubicadas en zona rural, corregimientos o resguardos indígenas de difícil acceso, el desembolso podrá realizarse por trimestre anticipado, para estos casos, no se requerirá de informe para el primer desembolso. En este mismo caso se descontarán en el pago siguiente las raciones no utilizadas. NOTA 1: A partir del primer día hábil de mes de febrero de 2010 el ICBF suministrará insumos alimentarios para la preparación de los desayunos y almuerzos, razón por la cual se realizarán los ajustes necesarios al valor unitario de desayunos y almuerzos, ajustes que se entienden aceptados Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 con la presentación de la propuesta.

En entrevista adelantada ante la Contraloría Delegada para el Sector Social, al representante legal de la Cooperativa para el Desarrollo Integral Social – SOINCOOP en el marco de la IP 6-20 de 2011 ante el ICBF – Programa PAE, el 30 de marzo de 2012, manifestó entre otros que, ejecutó el PAE acorde al contrato de aportes No.701820090647, en los Municipios de Majagual, Sucre y Guaranda.

Asimismo, indicó que la cofinanciación ofrecida había ascendido a la suma de $1.210.527.519, representado en aporte nutricional, ampliación de días y cupos, dotación y menaje, infraestructura, cofinanciación de cuotas de participación, como estaba presentado en la propuesta. Seguidamente, señaló que la cofinanciación se había ejecutado de igual manera como se había presentado, excepto los días de atención porque esa zona era de calendario especial (por la emergencia de la ola invernal en la zona de la Mojana Sucreña).

El ICBF lo citó para cuantificar y autorizar el resto de la cofinanciación, entregarlo en paquetes alimenticios, siendo determinados por la entidad en cantidad y calidad. Comoquiera que no había más días porque el calendario se había culminado, tenía que mandar el resto de la cofinanciación en paquetes alimenticios, siendo recibidos por un funcionario del ICBF.

Finalmente, señaló que el contrato no se había liquidado, desconociendo si la entidad lo había hecho de manera unilateral, pese haber entregado la documentación requerida para ello. (USB Carpeta 23 – 2015061_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4496) CD1 – Desglose sin copia PRF 019- archivo 126627). De otra parte, de acuerdo con el Informe Técnico rendido por el Profesional Universitario G01 – DVF Sector Social, ante la Directora de Vigilancia Fiscal – Adhoc de la Contraloría Delegada para el Sector Social, se detalla con relación al contrato objeto de controversia, que la cofinanciación ofrecida por la Cooperativa para el Desarrollo Integral Social – SOINCOOP correspondió a la suma señalada por su representante legal en la entrevista diada 30 de marzo de 2012, esto es, la suma de $1.210.527.519, discriminados así: $294.829.334 para el Municipio de Guaranda, $525.803.104 para el Municipio de Majagual, y $389.895.104 para el Municipio de Sucre, con la siguiente destinación: (USB Carpeta 23 – 2015061_INCORPORA PRUEBAS_FOL (4496) CD1 – Desglose sin copia PRF 019- archivos 362277 y 318142 respectivamente) Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Reseñado lo anterior, de acuerdo con los comprobantes de pagos expedidos por el Módulo de Tesorería del ICBF – Subsistema financiero, y contrario a lo manifestado por la demandada en los actos administrativos acusados; el ICBF canceló a favor de la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral SOINCOOP las siguientes sumas de dinero y conceptos, previa venia dada por la Coordinadora Centro Zonal Mojana – señora VIVIAN CABRALES DE LA OSSA: (USB carpeta principal 25 – (4817)_20151021_CD RTA REGIONAL SUCRE- SOINCOOP – archivos contraloría soincoop) Mes a girar Valor liquidado Valor giro (valor neto) Costo FI Regional Valor bruto 01-02-10 $184.522.111 $184.522.111 $738.088 $185.260.199 01-03-10 $182.405.543 $114.958.585 (Saldo Legalz. -$67.446.958) $459.835 $115.418.420 01-04-10 $202.663.513 $156.940.034 (Saldo Legalz. -$45.723.479) $627.760 $157.567.794 01-05-10 4202.188.070 $164.464.591 (Saldo Legalz. -$37.723.479) $657.858 $165.122.499 01-06-10 $122.385.048 $122.385.048 $489.541 $122.874.589 01-07-10 $142.782.556 $142.782.556 $571.131 $143.353.687 01-08-10 $3.276.500 $3.276.500 $13.107 $3.289.607 01-08-10 $105.622.923 $105.622.923 $422.491 $106.045.414 01-09-10 $145.484.361 $145.484.361 $581.937 $146.066.298 01-10-10 $124.928.288 $124.928.288 $499.713 4125.427.941 TOTAL $1.270.426.398 Al valor anterior, se le debe sumar lo correspondiente al pago de anticipo realizado el 30 de diciembre de 2019 por parte del ICBF al operador, el cual correspondió a los siguientes indicadores presupuestales con sus respectivos valores: C32015011310301001 ($141.162.562), C32015011310301001 ($4.272.251), C32015011310301002 ($5.357.944) y CR2015011410301002 ($101.565), de acuerdo al certificado de disponibilidad presupuestal No.991 de la misma fecha y las Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 planillas de pago de anticipo Centro Zonal Mojana vigencia 2009, para un total de $1.421.260.720.

Por su parte, la CGR al momento de imputarle responsabilidad fiscal a la actora tuvo en cuenta las siguientes consideraciones y liquidación: (f.149- 153 dda – Resolución No.2203 de 20 de diciembre de 2017). Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Como puede observarse, existen inconsistencias no sólo en el valor realmente ejecutado, sino además en los aportes girados por parte del ICBF y del operador - Cooperativa para el Desarrollo Social Integral SOINCOOP, pues de una parte, en el auto de apertura de 6 de marzo de 2013, se cuantificó el daño por valor de $1.125.680.819; de otro lado, en el informe técnico inicial fechado 27 de enero de 2015 no pudo determinarse la ejecución realizada por el operador, respecto al dinero que debía aportar en virtud del contrato reseñado; seguidamente, el 13 de julio de 2015 a través de la aclaración y complementación del informe arriba señalado, el grupo técnico indicó que la cuantía ejecutada por la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral SOINCOOP alcanzó los $484.542.504 haciendo falta por ejecutar a su juicio la suma de $727.884.915; posteriormente de información recopilada el 27 de abril de 2015, se informó que la ejecución de los recursos de cofinanciación en los Municipios de Sucre, Majagual y Guaranda, fue por la suma de $602.548.542; finalmente, en el desarrollo del procedimiento administrativo realizado por la Contraloría General de la República – Unidad Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dentro del proceso de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 610 de 2000, se señaló que se había evidenciado formato de seguimiento que evidenciaba ejecución por valor de $482.642.604, sin embargo, se agrega que en el “formato de cofinanciación” firmado por la supervisora del contrato, encontró que el valor que falta por soportar por parte del operador corresponde a la suma de $727.884.915.

No obstante lo anterior, en los actos administrativos acusados, específicamente en la Resolución No.2203 de 20 de diciembre de 2017, la CGR consignó que “revisados los soportes allegados al proceso, el Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Despacho pudo determinar que los valores ejecutados y soportados por cada aportante respecto de lo comprometido, fueron de $1.898.901.458”, suma esta que desconoce la Sala, atendiendo al material probatorio allegado al expediente.

Nótese que la CGR señaló que el operador había designado varias sumas por concepto de cofinanciación; sin embargo, en el expediente no hay prueba que respalde ese valor, desconociéndose, en ese orden de ideas, el valor realmente pagado por parte de la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral SOINCOOP, máxime cuando el representante legal de ésta última señaló en la entrevista del 30 de marzo de 2012, que la cofinanciación ofrecida había ascendido a la suma de $1.210.527.519; circunstancia ésta importante, como quiera que se trata de un contrato de aportes, en el que compaginan aportes tanto de naturaleza pública como privada.

En ese orden, advierte la Sala que de la liquidación realizada por la CGR ($1.898.901.458) y de lo probado en el proceso, respecto a los valores girados por el ICBF a la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral SOINCOOP ($1.421.260.720), se tiene de una parte, desconocerse si el valor pactado se ejecutó en su totalidad o fue menor o superior; y de otra parte, se debe indicar que el valor pactado en el contrato objeto de debate ascendía hasta la suma de “MIL SEISCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($1.601.204.378) SUMA QUE SERÁ APORTADA POR EL ICBF Y EL CONTRATISTA POR CONCEPTO DE COFINANCIACIÓN APORTA LA SUMA DE $1.210.527.519 PESOS M/Cte”, quiere ello decir, a diferencia de lo manifestado por la CGR, no se pactaron porcentajes entre el ICBF y el operador, sino límites dinerarios.

Añádase a lo anterior, que al expediente no se allegó prueba documental que diera fe de la liquidación, ya sea bilateral o unilateral del contrato de aportes No.701820090647, como para que esta Sala pueda determinar realmente el valor ejecutado; desconociéndose a su vez, la discriminación de valores y descuentos efectuados por la CGR al momento de determinar la responsabilidad fiscal imputable a la actora, y consignada en los actos administrativos demandados- se reitera, desconocerse el valor total ejecutado, y en ese sentido, determinar si efectivamente se ocasionó detrimento patrimonial al Estado en los términos establecidos en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000; y su cuantificación, circunstancias y/o requisitos estos necesarios para la configuración del elemento subjetivo del cual habla la jurisprudencia consignado en líneas anteriores.

Ahora bien, en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014- 04333 UCC PRF 019 2013, seguido en contra de la señora Vivian Cabrales de la Ossa, en su condición de coordinadora del Centro Zonal la Mojana del ICBF, se imputo responsabilidad fiscal por el hecho establecido como: “los recursos de cofinanciación pactados no se realizaron de manera completa en el contrato de aportes No. 647”.

Es decir, su responsabilidad se predica, respecto de los dineros que debio aportar el operador privado conforme a lo pactado en el contrato de aporte 647 de 2009, no, sobre Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 los que aportó el ICBF. De ahí, que a juicio de la Sala se trata de aportes privados, sobre los que no se puede predicar gestión fiscal, pues no se trata de recursos públicos; amen que en todo caso, no está probado que, no se ejecutó en su totalidad el aporte realizado por el ICBF, como tampoco que a raíz del no cumplimiento de la totalidad del aporte que le correspondía al operador privado, el ICBF haya asumido y pagado mayores sumas de dineros que las inicialmente pactados en el contrato 647 de 2009.

El Consejo de Estado9 ha señalado que, la responsabilidad fiscal necesariamente debe recaer sobre el manejo o administración de bienes, recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado sobre los cuales tengan la capacidad o poder de decisión; de ahí́ que, en criterio de esta Sala, para atribuir responsabilidad fiscal, resulte necesario estudiar las funciones a desempeñar por el funcionario público o el particular, reiterando su postura, así: “[ ] La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.

Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. La Corte Constitucional10 por su parte, ha indicado que dicha responsabilidad aplica respecto de los servidores públicos y de los particulares que manejen bienes o recursos públicos.

En conclusión, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos acusados: i) Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, por el cual, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 de la Contraloría General de la República, profirió fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014-04333 UCC-PRF- 019-2013, ii) Auto No.0091 de 31 de enero de 2018, a través del cual, se resolvió recurso de reposición y se concedió el recurso de apelación, frente a la anterior decisión, y iii) Auto de fecha 28 de febrero de 2018, mediante el cual se resuelve recurso de apelación y se decide el grado de consulta.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la Sala dispondrá: 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá́ D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Número único de radicación: 050012333000201801146 01 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Recuperar Demandados: Municipio de Medellín y la Contraloría General de Medellín 10 Sentencia C – 438 de 2022. Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 Respecto a la pretensión consistente en la devolución de las sumas de dinero que haya pagado o que llegare a pagar la actora, por concepto de condena fiscal impuesta en el Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, se tiene que los actos administrativos acusados, al proferir fallo de responsabilidad fiscal, por el daño determinado en el contrato de aporte No.647 de 2009, impuso la obligación de resarcir de forma solidaria, el patrimonio público en cuantía debidamente indexada de $687.673.644,72, en contra de la Directora Regional del ICBF – Sucre, la Cooperativa para el Desarrollo Social Integral – SOINCOOP, y la actora VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA.

Al expediente, no se aportó prueba que indique si la actora pagó la suma que le correspondía de manera solidaria estipulada en los actos administrativos demandados; sin embargo, la Sala ordenará la devolución de determinada suma a cargo de la CGR, en el evento de haberlo hecho, previa constancia que así lo indique, correspondiéndole en todo caso a la actora probar el pago.

Asimismo, se dispondrá la suspensión y cancelación de cualquier proceso de jurisdicción coactiva en contra de la actora. Finalmente, respecto a la pretensión consistente en el reconocimiento y pago a título de perjuicios de orden extrapatrimonial, la suma de 100 SMLMV, por la grave afectación sufrida con ocasión de la sanción patrimonial impuesta a la actora, se negará comoquiera que no se probó dentro del plenario dicha afectación en cabeza de la actora, que en estos eventos no se presume. 2.5.3.

La condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4711 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al no existir infundabilidad manifiesta de la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se advierte su causación. 3.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos demandados: i) Auto No.2203 de 20 de diciembre de 2017, por el cual, la Contraloría Delegada Intersectorial 5 de la Contraloría General de la República, profirió fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso 11 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Nulidad y Restablecimiento Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00236-00 ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014-04333 UCC-PRF- 019-2013, ii) Auto No.0091 de 31 de enero de 2018, a través del cual, se resolvió recurso de reposición y se concedió el recurso de apelación, frente a la anterior decisión, y iii) Auto de fecha 28 de febrero de 2018, mediante el cual se resuelve recurso de apelación y se decide el grado de consulta.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a reconocer y pagar a la señora VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA, en el evento que se haya realizado, la devolución correspondiente al pago solidario por concepto de “resarcimiento al patrimonio público”. Asimismo, suspender y cancelar proceso de jurisdicción coactiva en contra de la señora VIVIAN JAQUELINE CABRALES DE LA OSSA, en el evento de haberlo iniciado.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS, conforme lo expuesto en precedencia. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MARCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Encargado12) Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co 12 Firma esta providencia el señor magistrado, Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty como encargado del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Sucre.