SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Demandante (s) MARIA EUGENIA RUIZ DE DURANGO Demandado (s) MUNICIPIO DE MONTERIA Tema Reliquidación prestaciones con inclusión de prima técnica Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el día 04 de octubre de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda Con la demanda (fls 1-10 C1) se pretende la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 1° de noviembre de 2017, y de la Resolución 2259 de 14 de noviembre de 2017, expedidos por la Secretaría de Educación de Montería, que resolvieron de manera negativa sobre la petición de reliquidación de prestaciones de la actora con inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño; y sobre el recurso; respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene la reliquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones y periodo de vacaciones, con inclusión de la prima técnica en cita, como factor de liquidación, durante los años 2014, 2015, 2016 y 2017, y las que se causen a futuro hasta la terminación del proceso de la referencia, y se ordene el correspondiente pago.
Así mismo se disponga, el reconocimiento, pago y liquidación de parafiscales y su giro a la entidad a que haya lugar; se indexen los valores ordenados, así como el pago de intereses moratorios. Respecto a los hechos relevantes, la Sala los sintetiza así: La actora señala que hace parte del personal administrativo del sector educación, integrando la planta de personal del Municipio de Montería; que disfruta del beneficio de prima técnica por evaluación de desempeño conforme los Decretos 1661 y 2164 de 1991, pago que se efectúa mensualmente.
Que el Gobierno Nacional mediante Decreto 1919 de 2002, fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de nivel departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, previa facultad otorgada por el Congreso a través en la Ley 4 de 1992, estableciendo que los trabajadores gozarán del mismo régimen de prestaciones sociales señalados para los empleados públicos de la rama ejecutiva, esto es, el señalado en los Decretos 1042 y 1045 de 1978.
Que la prima técnica se ha considerado factor salarial para liquidar prestaciones sociales en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 para las vacaciones y la prima de vacaciones, así como artículo 33 ibídem lo establece como factor para liquidar la prima de navidad. Que el Decreto 2164 de 1991 en su artículo 4 precisó que tendrían derecho a una prima técnica por evaluación de desempeño los empleados que ejerzan en propiedad los cargos en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales que obtuvieren un porcentaje equivalente al 90% como mínimo en la calificación de servicios realizada en el año anterior a la solicitud del otorgamiento.
Posteriormente, el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen general de la prima técnica, Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 2 restringiendo su campo de aplicación a los niveles directivo, asesor y ejecutivo únicamente, lo que implicó excluir de su goce a los demás niveles; no obstante, esta norma preservó el derecho a quienes a la entrada en vigencia de este decreto lo hubieren consolidado, conforme el artículo 4 del Acuerdo 024 de 1991.
Por ende, el régimen de transición allí previsto permitió que quienes hubiesen reunido los requisitos para acceder a la prima técnica a 11 de julio de 1997 continuaran disfrutando de dicha prestación, como ocurrió en el caso de la actora. Que el ente demandado a través de la Secretaría de Educación, al liquidar el periodo de vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones, no tuvo en cuenta la prima técnica que la demandante percibe mensualmente, contrariando lo expuesto en el Decreto 1045 de 1978 artículo 17, así como el artículo 33.
Que presentó petición el 17 de octubre de 2017, solicitando la reliquidación, la cual fue resuelta negativamente, mediante los actos acusados. 1.2 Contestación De La Demanda El Municipio de Montería contesta la demanda oponiéndose a la prosperidad de la misma. Señala que la prima técnica por evaluación de desempeño es un beneficio que le correspondió a algunos de los empleados adscritos al sector educativo que no constituyó factor salarial para ningún efecto, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto1661 de 1991.
Propuso a su vez las excepciones de: I) inepta demanda, II) inexistencia del derecho, III) prescripción trienal. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió la sentencia el 04 de octubre de 2019 (fls 88-92 C1), negando las pretensiones de la demandada, y sin condena en costas a la parte vencida.
Para arribar a esta conclusión, indicó que con la expedición del Decreto 1661 de 1991, se reguló la prima técnica, concretando entre otros, los criterios para su asignación, tales como i) el de formación avanzada y experiencia calificada, y ii) el óptimo desempeño en el cargo, determinado por la evaluación de desempeño (art. 1, 2, y 7 ibídem).
Estableciéndose, además, que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituirá factor salarial. Así mismo sostuvo el Juzgado, que en cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño y el alcance de Decreto 1919 de 2022, el Consejo de Estado ha considerado que no es posible tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042 de 1978, como es el caso de la prima técnica.
Y agrega que con la sentencia del 20 de marzo de 2014 exp. 1919-13 esa Corporación dispuso que la prima técnica no constituye una prestación social sino un factor salarial. En esa línea, revisado el caso concreto, encontró que a la actora, quien desempeña en el cargo de Auxiliar de Aseo, solicitó la reliquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones y auxilio de vacaciones, con la inclusión de la prima técnica como factor base en liquidación, y así mismo el pago retroactivo de las diferencias resultantes.
Por lo que, de acuerdo con lo ya citado, con el Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, el régimen prestaciones sociales señalado para los empleados públicos del orden nacional contemplados en los Decreto 1042 y 1045 de 1978, no obstante, la prima técnica constituye factor salarial, más no una prestación social.
Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 3 Adicionalmente, concluye que de conformidad al artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, la prima técnica por evaluación de desempeño no constituye factor salarial para ningún efecto; y como la prima técnica que devenga la demandante, es precisamente por evaluación de desempeño, no es procedente incluir a la misma o tenerla en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.
En ese orden, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho, carencia del derecho al demandante, cobro de lo no debido y presunción de legalidad del acto acusado. III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia (fls 94- 100 C1), indicando que, en el presente caso, el A Quo no tuvo en cuenta distintas variables necesarias para abordar el asunto, y se limitó a la norma que creó la prima técnica.
En ese orden, adujo que la prima técnica se creó por Decreto 2285 de 1968; y luego con la expedición de la ley 60 de 1990 el Congreso confirió facultades al Presidente para modificar el régimen de dicha prima, a fin de que además del criterio de formación avanzada y experiencia calificada, se permitiera el pago en razón a la evaluación de desempeño. Que en razón de esta última, el Decreto 2164 de 1991 -art. 11-, estableció los requisitos para acceder a dicho beneficio; agregando que si bien el Decreto 1724 de 1997, modificó el régimen general y normas especiales existentes en materia de prima técnica, también preservó el derecho a los niveles profesionales, administrativos, técnicos y operativos, que a la fecha de entrada en vigencia de la norma habían consolidado el derecho conforme los Decretos 1661, 2164 de 1991 y el Acuerdo 024 de 1991.
Y expresa la parte recurrente, que cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación. En punto a si la prima técnica es factor salarial o no, expresa que de una revisión literal del Decreto 1661 de 1991 art. 7, se podría concluir que lo es; sin embargo, explica que la controversia surge, en que el Decreto 1661 de 1991, no modificó los Decreto 1042 de 1045 de 1978, que sin bien son anteriores al mentado decreto, resultan aplicables por disposición expresa del Decreto 1919 de 2002, a todos los trabajadores oficiales del nivel territorial, en lo que respecta a las primas de vacaciones y navidad, así como a las vacaciones, y la forma como estas se liquidan.
Por lo anterior, recurriendo a lo dispuesto en los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, sostiene que las anteriores prestaciones deben liquidarse con inclusión de la prima técnica que devenga; agregando que dicho decreto incluye la prima técnica sin distinción como factor salarial; aunado a que el artículo 42 ibídem establece como otros factores de salario, la mencionada prima.
Alega que el Consejo de Estado en concepto de 4 de septiembre de 2007, sostuvo que durante el disfrute de las vacaciones se tiene derecho al reconocimiento de la prima de dirección, o de la prima técnica y la prima técnica por desempeño. IV. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada, al haber sido proferida por el Juzgado Primero del Circuito de Montería. 5.2.
Problema jurídico Conforme a los antecedentes anotados y el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala deberá determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar ordenar la reliquidación de las vacaciones y las primas de vacaciones y de navidad, a la señora Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 4 María Eugenia Ruiz de Durango, con inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño; debiendo establecer si está última tiene carácter de factor salarial o no. 5.3.- Fundamentos de la decisión 5.3.1 La prima técnica por evaluación de desempeño y su tratamiento normativo y jurisprudencial.
La prima técnica por evaluación de desempeño fue creada mediante el Decreto Ley 1661 de 1991, el cual fue proferido por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2° de la Ley 60 de 1990. Mediante el citado decreto ley, se modificó el régimen de dicha prima, y se definió el campo de aplicación de la misma, estableciéndose los criterios para su reconocimiento, a saber, i) el de formación avanzada y experiencia calificada y, ii) el óptimo desempeño en el cargo, determinado por la evaluación de desempeño; estableciendo los criterios para otorgar dicha prima, y su forma de pago y compatibilidad con los gastos de representación, así: «Artículo 1o.
Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. […] Artículo 7º.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.
(Resaltos de la Sala) Acorde las normas citadas, cuando la prima técnica sea reconocida por evaluación de desempeño, no constituirá factor salarial. El citado artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, al revisar la acción pública de inconstitucionalidad, señalando en sentencia C-424 de 2006, lo siguiente: 13.- La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso.
En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 5 Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario.
Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie. Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.” Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores.
A propósito de lo anterior, vale la pena transcribir el siguiente pasaje: “Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter” (Énfasis dentro del texto).
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.” Respecto del argumento presentado por la demandante de acuerdo con el cual “el hecho de que las normas acusadas establezcan a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial, lesiona el derecho a la igualdad constitucional en el campo del trabajo” (énfasis dentro del texto), recordó la Corte que existía ya una jurisprudencia reiterada, rica en matices y contenidos, acerca del derecho a la igualdad.
Recalcó, por lo demás, que “el derecho a la igualdad se predica[ba] entre iguales”. De ahí, que cuando existen razones objetivas y no arbitrarias para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, es factible establecer diferenciaciones sin que ello signifique una discriminación injustificada. Dijo la Corte en aquella oportunidad: “no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República.
Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos.
El Ministerio Publico señala que los Convenios Internacionales del Trabajo admiten que las calificaciones exigidas para un empleo ocasionen exclusiones distinciones o preferencias. Con mayor razón pueden servir para establecer distinciones al otorgar la prima técnica fundada en la evaluación del desempeño. Tampoco existe una disposición, constitucional de la cual puede inferirse que (…) deba existir idéntico régimen salarial [para todos los funcionarios].
No siendo iguales las calidades para acceder a los cargos ni sus funciones, no es extraño que su remuneración sea diferente.” Con fundamento en lo expuesto, la Corte Constitucional llegó a la conclusión que el precepto acusado no atentaba ni contra los derechos laborales ni contra el derecho a la igualdad garantizados en la Constitución Nacional. 14.- En el presente proceso, la Corte reitera los argumentos de la sentencia C-279 de 1996 para declarar la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.
Por tratarse del mismo contenido que la norma enjuiciada en la sentencia C-279 pero, en este caso, encontrarse en otro texto, en otra Ley, y no habiéndose modificado el contexto fáctico y normativo, la Corte acoge el precedente y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.” Posteriormente, el Decreto 2164 de 1991 -que reglamentó el Decreto-Ley 1661 de 1991- en sus artículos 5° y 7° dispuso: Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 6 «Artículo 5°.
De la prima técnica por evaluación del desempeño. (Modificado por el Decreto 1164 de 2012, Art. 1) Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de esta obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%). Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.
La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo. Parágrafo: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.
El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.».
Cabe destacar, que el artículo 13°1 del Decreto 2164 de 1991, el cual establecía el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 19 de marzo de 19982. Y luego en el artículo 1°3 del Decreto-Ley 1724 de 1997, se establece que la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder públicos.
Sin embargo, en su artículo 4° preceptuó: «Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.» 1 «Artículo 13.- Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.» 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Silvio Escudero Castro, Santafé de Bogotá D.C., marzo diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Radicación número: 11955. 3 «Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.» Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 7 Se desprende del citado precepto que el mentado decreto limitó el derecho a percibir una prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, debido a que estableció que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, puede continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida4.
En torno al carácter de factor salarial de la prima técnica, a partir de la normativa anterior, es claro para la Sala que la prima técnica por evaluación de desempeño, no constituye factor salarial, caso contrario de la prima por formación avanzada y experiencia altamente calificada, respecto de la cual, es la misma disposición normativa la que le da el carácter de factor salarial5.
Al respecto, conviene señalar que el H. Consejo6 en providencia de 17 de octubre de 2018, proceso con radicado Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01121-01(2716-16), señaló: “La prima técnica como factor salarial En relación con la prima técnica como factor salarial, conviene señalar que el Decreto 1042 de 1978, aplicable a los servidores públicos del orden nacional7, en el artículo 42, indicó: «ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. […]» En consonancia con lo anterior, el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 indicó que la prima técnica constituiría factor salarial cuando se otorgara por formación avanzada y experiencia altamente calificada, lo cual no ocurre cuando el reconocimiento se hace en virtud de la evaluación de desempeño, de la siguiente forma: «La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo […]», tal y como se admitió por esta Corporación8.” (Resaltos de la Sala). 4 En cuanto a los requisitos para acceder a la prima técnica ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00570-01(3312-13). 5 Ver además concepto 168481 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que se señaló: “La Prima Técnica Automática (Artículo 1º del Decreto 1016 de 1991) y por Evaluación del Desempeño (Artículo 7º del Decreto 1661 de 1991), como lo establece en forma clara la norma, no constituyen en ningún caso factor salarial para liquidar elementos salariales o prestacionales.
La Prima Técnica otorgada por estudio y experiencia es la única que se considera como factor salarial para liquidación de aquellos elementos salariales o prestacionales que expresamente consagren la Prima Técnica como factor para su liquidación.” 6 Sección Segunda – C.P. Dr William Hernández Gómez 7«ARTÍCULO 1º. Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.» 8 Ver la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de abril de 2018, radicación: 11001-03-25-000-2017-00318-00(1491-17), actor: Ministerio De Hacienda y Crédito Público.
Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 8 En otra oportunidad, el Alto Tribunal9 destacó: “Es tan viable el trato diferenciado en la prima técnica que en unos casos constituye factor salarial y en otros no. La Corte Constitucional se pronunció particularmente sobre la prima técnica cuando esta no constituye factor salarial. mediante la Sentencia C- 279 de 199610, y en ella declaró exequible las siguientes frases “…y sin que constituya factor salarial” del numeral 3°, artículo 2° de la Ley 60 de 1990;
“…sin carácter salarial” de los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992. En esa oportunidad, esa Corporación analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual, el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
Finalmente adujo, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores11, textualmente afirmó: “…Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.
También advirtió: “…no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la república. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por la cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos”.
A la misma conclusión llegó en la sentencia C- 424 de 2006 en donde estudió la constitucionalidad del artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”. 5.4.- Caso Concreto Revisado el plenario, se encuentra demostrado que la señora María Eugenia Ruiz de Durango, fue nombrada mediante Decreto 000674 de 17 de noviembre de 1985 en el cargo de Auxiliar de Aseo de la planta Normal Departamental Femenina de Montería (fl 13 y 74), tomando posesión el 23 de abril de 1987 (fl 14 y 73); destacándose en dicha acta de posesión que este se hizo en propiedad.
Asimismo, acorde certificado expedido por la Secretaría de Educación de Montería (fl. 68), mediante Decreto N° 0358 de 29 de septiembre de 2014 en cumplimiento de la homologación de cargos y nivelación aprobada por el Ministerio de Educación Nacional, se incorporó a la actora 9 Sección Segunda – C.p. Dr. Gerardo Arenas Monsalve -Radicación: No. 110010325000201000009 00- número interno 0051-2010 10 Conjuez Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía. 11 C-279 de 1996 M.P. Hugo Palacios Mejía Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 9 sin solución de continuidad como Auxiliar de Servicios Generales código 470, grado 01, dentro de la estructura organizacional de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en la Institución Educativa Manuel Ruiz Álvarez.
Además, está acreditado que la actora recibió el pago por concepto de prima técnica durante los años 2014, 2015, 2016, 2017 (certificado de salarios y factores fl. 69 y colillas de nómina fl. 15- 17); al igual que en los años 2014, 2015, 2016 y 2017 le efectuaron pagos además por concepto de salario básico, bonificación por servicios, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad (certificado emanado de la Secretaría de Educación de Montería fl. 69).
Así mismo, reposa Resolución 1151 de 08 de agosto de 2014, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Montería, reconoce a la actora, en virtud de un fallo judicial la Prima Técnica por Evaluación de Desempeño a empleados inscritos en carrera administrativa, que vienen transferidos sus cargos del Departamento de Córdoba en virtud del proceso de certificación en educación del Municipio de Montería; dicha prima le fue reconocida en un equivalente al 50% de la asignación básica mensual percibida por aquélla, por el periodo del 1° de febrero de 2014 al 31 de enero de 2015 (fl 70-72).
Ahora bien, en el presente asunto no existe controversia alguna frente al derecho que tiene la actora de percibir la prima técnica por evaluación de desempeño, ya que está acreditado que en efecto la percibió en los años 2014 a 2017; sino únicamente en cuanto a si dicha prima tiene carácter de factor salarial, y en consecuencia si hay lugar a la reliquidación de prestaciones de la demandante, tales como las vacaciones, y las primas de vacaciones y de navidad.
Se rememora entonces, que el A Quo negó las pretensiones, al considerar que por disposición legal la prima técnica por evaluación de desempeño no tiene el carácter de factor salarial; decisión que fue recurrida por la parte actora, señalando que, tal hecho no es objeto de discusión, pues en efecto el Decreto 1661 de 1991, establece que dicha prima no tiene carácter de factor salarial; sin embargo, arguye que el punto en cuestión, es que dicho decreto ley, no derogó lo dispuesto en los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, que incluyen la prima técnica sin distinción, como factor salarial a tener en cuenta para liquidar las prestaciones, como son, las primas de vacaciones y de navidad, así como las vacaciones.
En ese orden de ideas, se tiene que el Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, dispone en sus artículos 17 y 33 lo siguiente: “ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones.
Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 10 g) La bonificación por servicios prestado. En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.
(…)
ARTÍCULO 33. De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados.” (Negrillas por fuera del texto) Visto lo anterior, debe señalar la Sala, que no tiene asidero jurídico el argumento del recurrente, en cuanto a que debe ordenarse la reliquidación de las prestaciones pretendidas (vacaciones, primas de vacaciones y navidad), pues, si bien el citado Decreto 1045 de 1978, que establece los factores de liquidación de las mentadas prestaciones, no fue derogado por el Decreto 1661 de 1991, no es menos cierto que es esta última normativa la que regula puntual y específicamente la prima técnica, y que tal como se ha venido señalando, dispuso, que la prima técnica por evaluación de desempeño, devengada por la actora (acorde la Resolución 1151 de 08 de agosto de 2014, asimismo la actora lo afirma en la demanda), no tiene el carácter de factor salarial.
Tesis que ha venido siendo sostenida por el H. Consejo de Estado, como se reseñó en acápites anteriores, aunado a que dicho artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, fue declarada constitucional por la Corte Constitucional en sentencias C-279 de 1996 y C- 424 de 2006. Caso distinto ocurre, con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, respecto de la cual el Decreto 1661 de 1991 ha dispuesto, que, sí tiene el carácter de factor salarial, y por ende debe tenerse en cuenta para efectos de liquidaciones de otras prestaciones; sin embargo, se insiste, la actora devenga es la prima técnica por evaluación de desempeño, no siendo procedente entonces, tener en cuenta esta para la reliquidación de prestaciones deprecada.
Ahora, el hecho de que el Decreto 1045 de 1978, incluya la prima técnica sin distinción alguna para efectos de liquidación de prestaciones, no implica que deba tenerse en cuenta dicha prima, desconociendo su regulación especial, que como se señaló, está contenida en el Decreto 1661 de 1991, y que se itera, resta el carácter de factor salarial a la prima técnica por evaluación de desempeño. Lo anterior, no puede interpretarse como vulneración a derecho alguno al trabajador, pues como bien lo señaló la H. Corte Constitucional, al establecer la norma que el pago por prima técnica no sea un factor salarial “no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.
Radicación Nº 23-001-33-33-001-2018-00241-01 Actor: María Eugenia Ruiz de Durango Demandado: Municipio de Montería 11 Conforme a los anteriores argumentos, la respuesta al problema jurídico planteado es negativa, esto es, que no hay lugar a la reliquidación de prestaciones con inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño. La Sala en atención a lo antes expuesto, confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, de fecha 04 de octubre de 2019, que denegó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Tercera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 5.5. Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.
En ese sentido, teniendo en cuenta que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en este caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida, por esta razón la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 04 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que denegó las pretensiones de la demanda; conforme lo expuesto en la motivación.
SEGUNDO: No imponer costas en instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO