SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, cuatro (4) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300120160044801 Demandante WILLIAM PEÑA CASTRO Demandado CREMIL Tema RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS DE LA DEMANDA Refiere la parte actora que el señor Peña Castro prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 20 años y al cumplir los requisitos de ley la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares2 mediante Resolución N° 1894 del 11 de marzo del año 2014, le reconoció una asignación de retiro. Manifiesta que estando en servicio activo al demandante le fue reconocida una partida de subsidio familiar correspondiente al 62.5% de la asignación básica, liquidada y pagada en la liquidación de auxilio de cesantía; sin embargo, en la liquidación de la asignación de retiro no le están computando la partida de subsidio familiar, prestación que tenía reconocida al momento de su retiro del Ejército Nacional.
Reseña el demandante que presentó derecho de petición ante CREMIL solicitando la inclusión de la partida subsidio familiar en la liquidación de su asignación de retiro, en el porcentaje que tenía reconocido al momento de su retiro, recibiendo respuesta negativa mediante acto administrativo N° 2014 – 81325 del 21 de octubre del año 2014. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 En adelante CREMIL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 2 CO-SC5780-99 2.2 PRETENSIONES Declarar la nulidad del oficio número 2014 – 81325 del 21 de octubre de 2014 expedido por CREMIL, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar y la nulidad parcial de la Resolución N° 1894 del 11 de marzo del año 2014.
En consecuencia, a título de restablecimiento se ordene a CREMIL reajustar la asignación de retiro del demandante con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, siendo el 62,5% a partir del 11 de marzo del año 2014. Demanda que se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, como también ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejado de pagar desde que se generó. Por último, peticiona que se ordene el pago de gastos y costas procesales, como las agencias en derecho y el cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN • Constitucionales: Preámbulo, artículos 1, 4, 13, 42 y 53. • Legales: Ley 923 del año 2004 artículos 2 y 2.7, Decreto 4433 del 31 de diciembre del año 2004 artículos 2 y 5. Al momento en que CREMIL liquida las asignaciones de retiro, incluyendo la partida de subsidio familiar para oficiales, suboficiales, agentes de policía y personal civil que laboran en el Ministerio de la Defensa y lo niega para los soldados profesionales, está contraviniendo de manera directa no solo los principios fundamentales propios de un Estado Social de Derecho sino de un Estado Constitucional de Derecho, el cual tiene como premisa fundamental la obediencia a las normas con el respeto por la dignidad humana, el trabajo y prevalencia del interés general.
En resumidas consiste en un Estado protector, garante férreo de todas las prerrogativas fundamentales conferidas por la carta de derechos. Señala que el subsidio familiar es una prestación que se le reconoce y paga a los oficiales, suboficiales, agentes, soldados profesionales y civiles que prestan servicio al Ministerio de Defensa, con el fin de atender las contingencias propias del matrimonio, nacimiento y crianza de los hijos.
Igualmente está establecido en los estatutos de carrera Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214. El subsidio familiar será tenido en cuenta como partida computable en la liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales, suboficiales, agentes y persona civil, dejando de reconocer este derecho al nivel más bajo en la jerarquía de la Fuerza Pública a los soldados profesionales.
Consecuente no es entendible que, si los soldados profesionales ganan en servicio activo el subsidio familiar al igual que los oficiales, suboficiales, agentes y personal civil, no se les reconozca el computo de esta prestación en la liquidación de sus asignaciones de retiro. Igualmente, si el subsidio familiar de conformidad con la Ley 21 del año 1982 se creó para ser pagado a los trabajadores de bajos salarios como Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 3 CO-SC5780-99 se explicaría que en el caso su aplicación es al contrario y se les reconoce a los altos salarios y al más bajo como es el caso de los soldados profesionales, no se le reconoce. 2.4 CONTESTACIÓN DE CREMIL La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones3, arguyendo que en sus actuaciones se aplicaron correctamente, las disposiciones legales vigentes y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios en este caso la del demandante, conforme lo dispuesto por los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.
Presentó como excepciones “existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro”, “no configuración de violación al derecho a la igualdad” y “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares” con base a que señala que solo a partir de la Ley 923 del año 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del año 2004, los soldados profesionales accedieron a una asignación de retiro, modificando los Decretos 1793 y 1794 de 2000.
Añade que el Decreto 4433 de 2004 prescribe los parámetros, condiciones y requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, entre los que se encuentran: acreditación de tiempo de servicio de 20 años cuantía de asignación de retiro en un 70% y porcentaje de la prima de antigüedad en una cuantía de 38,5%. Precedente, indica la entidad que lo dispuesto en la norma no contempla la posibilidad de factores adicionales como el subsidio familiar, por lo cual, trae a colación lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 del año 2004.
Razón por la cual, arguye que la entidad aplica la normatividad legal al momento de los hechos, ajustándose a las partidas señaladas, por lo que no hay razón que desvirtué la presunción de legalidad de los actos demandados. Añade la demandada que tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, para lo cual, aplica las disposiciones legales y a partir de la expedición de la hoja de servicios, documento que constituye pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro, en los términos de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990.
Por lo cual frente al asunto, arguyó que en la hoja de servicios del actor no se encuentra como partida la de subsidio familiar, por lo que, este debe acudir a la autoridad administrativa respectiva para que se aclare tal situación y no pretender que CREMIL asuma la carga prestacional que no le corresponde y modificar la hoja de servicios en una información para lo cual es competente.
Afirma que no es posible reconocer la partida, por cuanto el legislador no la contemplo y que la accionada debe regirse por la normatividad vigente, sin omitir preceptos o pretender dar un alcance diferente al establecido por el legislador. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, resolvió inaplicar por inconstitucional el 3 Ver folios 50 a 87 expediente físico Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 4 CO-SC5780-99 parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, además de declarar como no probadas las excepciones propuestas por CREMIL.
Declaró la nulidad del Oficio N° 2014 – 81325 de 21 de octubre de 2014 expedido CREMIL y consecuente lo condenó a reliquidar la asignación de retiro del demandante, incluyendo el subsidio familiar por el devengado al momento del retiro. Igualmente, declaro la nulidad parcial de la Resolución N° 1894 del 11 de marzo de 2014, que reconoció la asignación de retiro del demandante, por la omisión en la inclusión del subsidio familiar como partida computable con base a que el subsidio familiar se instituye como prestación social pagadera en dinero, en especie o servicios a los trabajadores de ingresos medianos y menores, en consideración a las personas a cargo; prestacional social, que tiene como fin, aliviar las cargas económicas del núcleo familiar y atender las necesidades que deban suplirse.
Por tanto, esta prestación no es reconocida por el cargo, escalafón, competencias, funciones o jerarquía, por lo que, el criterio solamente atiende la cantidad de ingresos que se perciba y que se acredite que está a cargo del núcleo familiar. El citado despacho judicial precisó que el Decreto 4433 de 2004 estableció como partida computable para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares el subsidio familiar, omitiendo incluirlo para los soldados profesionales, aunque todos reciben tal prestación en servicio activo, por lo tanto, afirma que salta a la vista, el tratamiento discriminatorio a favor de los oficiales y suboficiales, en detrimento de los Soldados Profesionales para el cual, no está incluido la partida de subsidio familiar.
Ahora bien, el Despacho no pasa por alto que aunque la regla es la igualdad de trato, no cualquier trato diferenciado genera violación al derecho de igualdad, en cuanto exista un fundamento o razón que lo justifique. Anota la providencia recurrida que si bien los grados de oficiales, suboficiales y el grado de soldado profesional, se diferencian por pertenecer a distintos niveles de jerarquía en atención a las funciones, deberes y responsabilidades que le asigna a cada grado, también lo es que la diferencia en jerarquía funciones o atribuciones asignadas por la Ley o los reglamentos no son razón suficiente, para justificar el trato desigual para que el subsidio familiar solo sea partida computable para oficiales, suboficiales y no para los soldados profesionales, reiterando que el eje fundamental de la prestación social, es el alivio de las cargas económicas que puede representar el núcleo familiar de quienes perciben ingresos medianos y bajos.
Por tal razón, para el Despacho resulta desproporcionado e inconstitucional que la partida si sea computable para oficiales y suboficiales que por su grado y jerarquía ostentan un rango salarial más alto y no para los Soldados Profesionales que no tienen ingresos elevados. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Expresó que, discrepa de la sentencia dictada puesto que afirman que la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables para asignación de retiro, a la cual hace mención el actor y sin que este hubiere controvertido dicho acto administrativo gozando de plena legalidad, por lo tanto y en gracia de discusión, el actor debió dirigirse ante la autoridad Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 5 CO-SC5780-99 administrativa respectiva con el fin que le aclararan dicha situación y no pretender que CREMIL asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo de competencia para ello.
Consecuente resalta que, debe regirse por la normatividad vigente, sin omitir preceptos y sin darle un alcance diferente al establecido por el legislador, máxime cuando la norma no reviste motivos de duda que generen los métodos de interpretación de la ley diferentes al gramatical. Concluye, señalando que, para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro, el legislador no contemplo porcentajes por este concepto, reiterando que la negativa de la entidad, tiene fundamento en las disposiciones que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las fuerzas militares (Decreto 4433 de 2004).
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 2 de septiembre del 20194. Mediante providencia adiada 4 de octubre esa misma anualidad5, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. La parte demandada en los alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (ver folios 8 a 11 del cuaderno de segunda instancia).
La parte demandante y el Agente del Ministerio Público delegado no intervinieron en esta etapa procesal. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1 COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, en razón de haberse proferido la sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver por parte de esta Sala se centra en determinar, si el señor William Peña Castro tiene derecho a que CREMIL reajuste o reliquide su asignación de retiro, con la inclusión de la partida subsidio familiar. Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) De la liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales; ii) Inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; y iii) Solución del caso. 4 Ver folio 4 del cuaderno de segunda instancia. 5 Ver folio 8 del cuaderno de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 6 CO-SC5780-99 6.2.1 DE LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES En lo que respecta a la asignación de retiro y su liquidación para los soldados profesionales, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 16º, estipuló: «Asignación de retiro para soldados profesionales.
Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». -Negrilla y subrayado de la Sala- Por su parte, el artículo 18 del mismo estatuto estipuló las partidas devengadas por soldados e infantes de marina profesionales, que son susceptibles de aportes a CREMIL, para efectos de ser incluidas en la base de liquidación de la asignación de retiro.
Señala el dispositivo: «Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.» -Negrilla y subrayado de la Sala- Del marco normativo especial pensional de los soldados profesionales se destacan los siguientes aspectos: (i) La asignación de retiro se causa al cumplirse 20 años de servicios;
(ii) Su liquidación se compone de las siguientes partidas: (a) el 70% del salario mensual; adicionándosele (b) el 38.5% de la prima de antigüedad. El Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 20196, en cuanto a la adecuada aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precisó: 6 Consejo de Estado, C. P. William Hernández Gómez.
Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 7 CO-SC5780-99 «Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.»
6.2.2. EN CUANTO A LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES. El Decreto 1794 de 20007 estipula los derechos laborales de carácter salarial y prestacional a favor de soldados e infantes de marina profesionales, a saber: «1. Asignación básica; 2. Prima de antigüedad; 3.
Prima de servicios anual; 4. Prima de vacaciones; 5. Prima de navidad; 6. Pasajes por traslado y por comisión; 7. Vacaciones; 8. Cesantías; 9. Vivienda familiar; 10. Subsidio familiar.» Respecto de la asignación básica, prima de antigüedad y subsidio familiar, la norma en cita dispone que serán pagadas mensualmente, y el restante, de forma anual o proporcional, en los periodos que se causen.
Para los efectos del presente caso, conforme el régimen señalado se tiene que el subsidio familiar se causa a favor del soldado o infante de marina profesional de las Fuerzas Militares, casado o con unión marital de hecho vigente, pagado en el valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual, adicionándose la prima de antigüedad.
Posteriormente, el artículo 2º del Decreto 3770 de 2009, aclaró que el valor del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, corresponde al resultado de la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Se precisa que lo expuesto se refiere exclusivamente al subsidio familiar que se cause en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y Decreto 3770 de 2009.
Lo anterior es así, por cuanto a través del Decreto 1161 de 2014 «por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones», se constituyó el mismo subsidio familiar a favor de los saldados e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no estuviesen 7 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 8 CO-SC5780-99 percibiendo el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, cuyo parámetros de reconocimiento y liquidación se relacionan a continuación8: «a. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, casados o con unión marital de hecho vigente, podrán percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por el cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos. b. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos, siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, podrán percibir por subsidio familiar, el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos. c. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, podrán percibir por este concepto, la suma calculada sobre su asignación básica, así: por el primer hijo el tres por ciento (3%); por el segundo hijo el dos por ciento (2%); y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.» Nótese que el reconocimiento y liquidación del subsidio familiar, reconocido conforme el Decreto 1161 de 2014, dista de las reglas previstas para el mismo propósito en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como a continuación pasa a ilustrarse: Subsidio familiar Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 Subsidio familiar Decreto 1161 de 2014 Se reconoce a favor de soldados e infantes de marina profesionales casado o con unión marital de hecho vigente.
Se reconoce cuando se cumpla las siguientes condiciones: a) casado o con unión marital de hecho vigente; b) viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho; c) O que tenga solo hijos. La liquidación se efectúa así: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual La liquidación se realiza dependiendo si el soldado o infante de marina profesional, es (i) casado o con unión marital de hecho, (ii) viudo; en ambos casos con hijos; o (iii) si solo tiene hijos sin estar casado o tener unión marital vigente, o sin tener la calidad de viudo.
Cada situación, tiene su forma de liquidación, la cual quedó ilustrada en precedencia En ese contexto, puede entenderse que el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, tiene mayor cobertura, en tanto prevé diferentes supuestos para su reconocimiento (unión marital o matrimonio vigente, viudo, o solo con hijos), que el regulado en el Decreto 1794 de 2000, el cual sólo exige unión marital o matrimonio vigente.
Ahora bien, pese a que se trata de un mismo derecho -en cuanto a su denominación y naturaleza-, ambos son excluyentes, habida consideración que el Decreto 1161 de 2014, de forma expresa estipuló la exclusión del pago de este derecho a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo por concepto de subsidio familiar bajo el amparo de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Por ello, resulta de suma importancia examinar en cada caso específico, el régimen normativo que gobierna el subsidio familiar devengado por el soldado e infante de marina profesional. 8 Ver artículo 1º ibídem. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 9 CO-SC5780-99 Como partida computable el Decreto 1162 de 2014 constituyó el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como partida adicional a las ya señaladas en el Decreto 4433 de 2004, para integrar base de liquidación de la asignación de retiro y la pensión de invalidez.
Al respecto, el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 dispuso «A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» Conforme el escenario normativo señalado, el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales, en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tiene la naturaleza de partida de liquidación respecto de las asignaciones de retiro y pensión de invalidez que se causen a partir de julio de 2014, lo que refuerza la premisa que antes de este período normativamente este concepto «no constituía factor de liquidación9».
Respecto del quantum del subsidio familiar10 que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez, el decreto en mención estipuló que corresponde al 30% del valor percibido estando en servicio activo. En ese orden de ideas, en virtud del orden legal especial vigente los soldados e infantes de marina profesionales tienen derecho a que el subsidio familiar devengado en servicio activo conforme las reglas de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tenga como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez, junto con la asignación básica y la prima de antigüedad, pero siempre sean de aquellas que se causen a partir de julio de 2014.
De otro lado, la Sala debe también resaltar que el Decreto 1161 de 201411 -citado en antecedencia-, el cual creó el pago del subsidio familiar a favor de soldados e infantes de marina profesionales que no lo hubieren devengado en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, dispuso: «Artículo 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del 9 Ver Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA. Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. “(…) Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.
(…) En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…)” 10 Percibido conforme los Decretos 1740 de 2000 y 3770 de 2009 11 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 10 CO-SC5780-99 personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» Bajo ese contexto normativo, se tiene que la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que en ejercicio activo hubieren devengado el subsidio familiar en los términos del artículo 1º del citado decreto, será liquidada teniendo como partida computable el 70% del valor que devengaba en actividad por concepto de subsidio familiar.
De lo anterior se concluye: (i) El subsidio familiar sí es partida de liquidación de asignación de retiro y pensión de invalidez de soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, siempre que se causen a partir del mes de julio de 2014; (ii) El quantum del subsidio familiar a tener en cuenta como partida de liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez de este personal, será: - Los que lo devengaron en servicio activo, conforme las reglas de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, el equivalente al 30% de la suma percibida en actividad. - Los que lo percibieron, bajo las reglas del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, el equivalente al 70% del valor que devengaba en actividad.
Lo expuesto encuentra respaldo en la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, en la cual se fijaron las siguientes reglas de unificación respecto la inclusión de partidas computables de asignación de retiro de soldados profesionales: «10.
Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%13 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200014 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 12 Consejo de Estado, C. P. William Hernández Gómez.
Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 13 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 14 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 11 CO-SC5780-99 3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal…».
Acorde con lo descrito, ante el carácter vinculante y obligatorio del reseñado precedente, la Sala aplicará las reglas jurídicas fijadas en el mismo como quiera que los efectos del fallo de unificación son retroactivos, lo que implica que su aplicación debe darse en «todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial».
En consecuencia, estando el presente asunto aún sin decisión de fondo, resultan aplicables las reglas fijadas en dicha providencia.
6.2.3. SOLUCION DEL CASO De los elementos probatorios arrimados al expediente se colige lo siguiente: - Que al señor William Peña Castro le fue reconocida una asignación de retiro mediante la Resolución 1894 de 11 de marzo del año 2014, siendo efectiva a partir del 15 de abril del año 2014 (ver folios 2 y 3 del expediente físico – cuaderno 1), - Interpuso derecho de petición el 30 de septiembre de 201415 ante CREMIL solicitando tener como partida de cómputo el subsidio familiar en su asignación de retiro, y este mediante Oficio N° 2014 - 81325 de 21 de octubre del año 2014 negó la petición del actor.
La Sala encuentra que no le asiste razón a la parte demandante debido a que conforme a las premisas jurídicas que se extraen del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en el presente caso: i) no existió discriminación o desigualdad al no reliquidar la asignacion de retiro incluyendo el subsidio familiar, y ii) la parte demandante no tiene derecho a tener dicho subsidio como partida computable para efectos de liquidación de la prestación económica de asignación de retiro.
Véase que el Honorable Consejo de Estado precisó que los soldados que causen su derecho a la asignacion de retiro a partir de julio del año 2014 tendran derecho a que se le incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación y como lo vemos en las pruebas aportadas, el demandante en Resolución N° 1894 del 11 de marzo de 2014 causó su asignacion de retiro teniendo los efectos desde 15 de abril del año 2014, siendo esta fecha anterior a la expedición del Decreto 1162 del 2014.
Por consiguiente, al señor Peña Castro no le asiste el derecho a tener el subsidio familiar como partida computable para efectos de liquidación de la asignación de retiro. En ese orden de ideas, se colige que el acto demandado no se encuentra afectado de nulidad alguna puesto que en la liquidación de la asignacion de retiro del actor se tuvieron en cuenta las partidas señaladas en la norma que cobija su régimen pensional (articulo 13.2 Decreto 4433 del año 2004).
Siendo así, el demandante no tiene derecho a que se reajuste su asignacion de retiro con inclusión del subsidio familiar como partida computable. En ese orden, se impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y concedió parcialmente las pretensiones. 15 Ver folios 8 a 16 del cuaderno de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 001 2016 00448 01 Demandante: William Peña Castro Demandado: CREMIL 12 CO-SC5780-99 6.3.
COSTAS Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. En ese sentido teniendo en cuenta que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en este caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida, por esta razón la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería por las razones que anteceden.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado