SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Pedro Olivella Solano Montería, ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-001-2015-00111-01 Demandante (s) Pablo Antonio Vargas Pinedo Demandado (s) Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto DAS y su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica1 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 20 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda; previos los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S Se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo E-2310-18-201400877 de 16 de enero de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo a favor del demandante, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 de la Carta Magna.
Consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca y pague debidamente indexada la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A 1 Sucesor procesal Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 2 CO-SC5780- El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió por medio de la sentencia de 20 de mayo de 2020 negar las pretensiones de la demanda.
Afirmó la prima de riesgo no puede ser tenida en cuenta como factor salarial para reliquidación de prestaciones sociales, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado citando las sentencias de 28 de agosto de 20182, 16 de abril de 20153 y 1 de agosto de 20134 proferidas por la Sección Segunda de dicha Corporación, que señalaron “la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptada antes por el Consejo de Estado a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.
III. R E C U R S O D E A P E L A C I O N La parte demandante presentó recurso expresando que no comparte la decisión del A quo, pues a su juicio el Juez fundamentó su argumentación en jurisprudencia muy antigua para determinar que la prima de riesgo no es factor salarial para prestaciones sociales sin tener en cuenta que hay cientos de sentencias recientes proferidas en distintos Tribunales Administrativos de Colombia, en los cuales contrarían su postura estimando que en la actualidad no hay una sola sentencia de altas Cortes que sustenten el argumento de considerar como no factor salarial a estas primas devengadas de manera habitual y permanente por los servidores.
Trae a colación a sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia, Magdalena y Sucre que acreditan su dicho. Finalmente solicita condena en costas en ambas instancias. IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 30 de abril de 2021 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2020 y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes. 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001- 23-33-000-2012-00143-01.
C.P. Dr. Cesar palomino Corté 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente con radicación Nº 11001031500020140424900. C. P. Dra. María Elizabeth García Gonzále 4 Expediente 44001 23 31 000 2008 00150 01sentencia de unificación del criterio relacionado con la inclusión de la prima de riesgo como factor Salarial.
Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 3 CO-SC5780- El 13 de mayo 2021, se ordenó correr traslado común de 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal para que emitiera su concepto, haciendo uso de ese derecho únicamente el apoderado del demandante.
Parte demandante: Alegó que hay lugar a revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones así, luego de referirse al marco normativo que regula la prima de riesgo, hace un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado manifestando que esta ha variado su posición en torno al tema a través de decisiones de orden constitucional donde explica, que inicialmente el H. Tribunal negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial por sentencia ordinaria, sin embargo por precedente Constitucional se adopta la inaplicación del Art. 4º del Decreto 2646 de 1994, por considerarse violatorio de norma superior, - artículo 53 de la Constitución Nacional- que consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formas y prohíbe la extinción de los derechos laborales adquiridos por leyes posteriores, como también del principio Constitucional de Derechos Adquiridos contenidos en el Art. 58, en el entendido que éste instrumento protege y garantiza los derechos de los demandantes y materializa el principio de la supremacía Constitucional considerando ello precedente obligatorio para todos los Jueces.
Señala que la tesis que arguye ha sido expuesta en sede de tutela por el Consejo de Estado citando para el caso la proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del 11 de marzo de 2021 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente ordenar la reliquidación de las primas legales y extralegales, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías con inclusión de la prima de riesgo devengada por la actora; y a su vez al reajuste de los aportes a la seguridad social, desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro. 5.2 Hechos acreditados Dentro del expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 4 CO-SC5780- - La parte actora presentó reclamación administrativa ante la demandada con fecha del 23 de diciembre de 2013, solicitando el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo y el pago de la misma (fl 20-21). - Con oficio N° DAS.SG.STH.GAPE.ABG del 09 enero de 2014 con sello de envío de correspondencia del Departamento Administrativo de Seguridad Das en Supresión N° E-2310 18-201400877 como respuesta al derecho de petición rad.
N° 2013-23073 donde la entidad niega lo antes peticionado por él (fl 22). - El señor Pablo Antonio Vargas Pineda laboró en el DAS desde el 20 de noviembre de 1990 en el cargo de Alumno de academia grado 3, luego de empeñándose en los cargos de detective agente 208 y Detective Profesional 209 según constancia expedida por la subdirectora de talento Humano de la Unidad Nacional de Protección (fl.52-54).
Dicho vinculó se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2011, en tanto fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Oficial de Protección cód. 3137 grado 13 a través de resolución 0044 del 27 de enero de 2011, ocupando dicha designación hasta el retiro del servicio del funcionario por haber obtenido la pensión de vejez el 9 de octubre de 2013 (fl. 54) 5.3.
Marco normativo y jurisprudencial - Prima de Riesgo – Empleados del DAS La prima de riesgo inicialmente fue regulada en el Decreto 1933 de 1989, en su artículo 4, así: “Artículo 4o. Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Respecto de los factores para liquidar las prestaciones solicitadas por la actora de conformidad con la norma en citase establecieron los siguientes: “ARTÍCULO
16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 5 CO-SC5780- a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.
ARTÍCULO
17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación.
ARTÍCULO
18. FACTORES PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones”.
Posteriormente, el Decreto Nº 2646 de 1994 dispuso el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS, y precisó que la misma no constituiría factor salarial, así: “ARTÍCULO 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.”.
“ARTÍCULO 4. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial, y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 6 CO-SC5780- Con fundamento en lo anterior, el H. Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del DAS.
Sin embargo, tal tesis fue replanteada con posterioridad por dicha Corporación, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, en la que señaló: “La tesis expuesta en precedencia fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis mayoritaria de la Sala de Sección respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de los dispuesto en el artículo 737 del Decreto 1848 de 1969.
Así se advierte en la providencia en cita: “De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.
(…) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo” (Negrilla fuera de texto).
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad–DAS-, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 7 CO-SC5780- prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
(…) Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores”.
De dicha jurisprudencia se extrae el alcance de factor salarial dado a la prima de riesgo, como aquella erogación habitualmente reconocida en razón del servicio prestado por los agentes del DAS; criterio que fue reiterado en sentencia de tutela de 28 de marzo de 2017, expediente N° 11001 03 15 000 2017 00483-01 C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter.
Por su parte la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), con sentencia de 11 de junio de 2019 en el expediente con radicado N° 11001-03-15-000-2019-01761-00(AC), al revisar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a la reliquidación de las prestaciones sociales de un empleado del DAS con inclusión de la prima de riesgo, sostuvo: “En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia5, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por el señor Javier Castellanos Méndez, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter 5 Sentencia de 10 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 8 CO-SC5780- permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidor del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales del señor Castellanos Méndez.
Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la distinta jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían los empleados del DAS, por sus servicios prestados.
Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos.
Sobre el particular la Corporación dijo lo siguiente: (…) De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.” Y posteriormente, la Sección Cuarta del Alto Tribunal – C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, en providencia de 16 de octubre de 20196, al desatar impugnación presentada en el trámite de tutela, por el Patrimonio Autónomo que figura como demandado en este asunto se refirió a la prima de riesgos y en esa misma oportunidad a la inaplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, adopción de tal postura que ha mantenido este Tribunal en sus diferentes Salas de Decisión7 5.4.
Caso concreto 6 11001-03-15-000-2019-03437 -01 7 La Sala Cuarta de decisión con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves sentencia de 27 de octubre de 2016, en el proceso bajo radicado 23 001 33 33 003 2013 00144 01Partes Demandante: Cristian Camilo Regino Garnautt y Demandado: Fiduciaria La Previsora S.A (Sucesora procesal del Das) y en Sala Tercera de esta Corporación con Ponencia de la Magistrada Dra. Diva Cabrales Solano ha reiterado la anterior postura en sentencia proferida el 6 de junio de 2019, en el proceso con radicado 23-001-33-33-07- 2014-00218-01 Partes: Diego Antonio Vargas vs DAS en Supresión. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 9 CO-SC5780- El Decreto 2646 de 1994, en desarrollo de la Ley 4º de 1992, establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, así: “Artículo 1º.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.” (Negrillas de la Sala) De la norma transcrita se advierte la asignación de la prima de riesgo de forma permanente a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen entre otros cargos, el de detective profesional, como es el caso del actor, que prestó sus servicios como detective profesional 207-10.
En este caso hay lugar a dar una aplicación extensiva a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 y de este modo inaplicar el artículo 4° del Decreto 2646 de 19948, en tanto denegar dicha extensión vulneraría para el actor el derecho a la igualdad en comparación con otros fallos proferidos por este Tribunal en procesos similares, en atención a la interpretación realizada por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en su momento para las pensiones, razón por la cual hay lugar a concluir que la prima especial de riesgo si tiene carácter de factor salarial para efectos de reliquidación de prestaciones sociales.
Si bien el Juez en fallo de primera instancia niega las pretensiones sustentado en que la pluricitada sentencia de unificación solo reconoce el carácter de la prima señalada como factor salarial en el tema de reliquidación pensional para ex detectives del DAS, los pronunciamiento también del Alto Tribunal en estudio constitucional tanto en la Sección Primera, Segunda y Cuarta han considerado en sede de tutela que misma prestación debe tenerse como factor para la reliquidación de prestaciones sociales de aquellos empleados que la devengaron en servicio, ello no desconoce el precedente judicial por tratarse de una prestación percibida habitualmente por los empleados del DAS, como ocurre con el aquí demandante.
Así dan cuenta las recientes providencias que datan de 11 de marzo de 20219, 6 de mayo de 202110, 21 de mayo de 202111; tesis que ha sido reiterada recientemente por este Tribunal en Sala Cuarta de Decisión - Sentencia 22 de octubre de 2021 proceso 23- 001-33-33-001-2015-00378-0112- y que se mantendrá aplicable en los asuntos de esta 8 Ver sentencia del 1º de agosto de 2013 (Rad. 0070-11.
M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve), en la que inaplicó también dicho decreto para efectos de liquidación pensional. 9Sección Segunda – exp. 11001-03-15-000-2020-00691-01(AC) 10 Sección Cuarta – Exp. 11001-03-15-000-2020-02998-01(AC) 11 Sección Primera – Exp. 1001-03-15-000-2020-05251-01(AC) 12 Sala Cuarta de decisión con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves, demandante Sala Cuarta Daniel Vargas Cañavera vs Fiduciaria La Previsora S.A (Sucesora procesal del Das) Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 10 CO-SC5780- misma naturaleza hasta tanto el H. Consejo de Estado unifique su jurisprudencia al respecto.
En el caso concreto se demostró que el señor PABLO ANTONIO VARGAS PINEDA fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación a partir del 01 de enero de 2012 en virtud de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (fls 54), institución donde laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 201113 cuyo último cargo desempeñado fue el de Detective Profesional Cód. 209 grado 09, donde devengó además de la asignación básica, una prima especial de riesgo tal y como fue manifestado en el hecho séptimo de la demanda (lo cual no fue desconocido por la demandada14), situación que hace necesario la inclusión de la prestación como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales.
Por esta razón se impone revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2446 de 1994; así como declarar la nulidad del acto administrativo al oficio N° DAS.SG.STH.GAPE.ABG del 09 enero de 2014 respuesta al derecho de petición rad. N° 2013-23073 mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo.
En relación al acto administrativo sobre el cual se impartirá orden de nulidad, aclara la Sala que, verificado el acápite de pretensiones de la demanda el apoderado del actor solicitó la declaratoria de nulidad del “acto administrativo E-2310-18-201400877 de 16 de enero de 2014 mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo a favor del demandante” sin embargo verificado el documento allegado al proceso presentado como la reclamación a la que alude la accionante se advierte corresponde al oficio N° DAS.SG.STH.GAPE.ABG del 09 enero de 2014 con sello de envío de correspondencia del Departamento Administrativo de Seguridad Das en Supresión N° E-2310-18-201400877, como respuesta al derecho de petición rad.
N° 2013-23073 del 23 de diciembre de 2013, razón por la cual dando primacía a la realidad sobre las formalidades se dispondrá impartir ordenación sobre el último acto señalado como el individualizado objeto de pretensión (fl.20-22). Respecto del régimen prestacional de los empleados incorporados en otras entidades en virtud de la Supresión del DAS, el Decreto 4057 de 2011, en su artículo 7 establece lo siguiente: “Artículo 7°.
Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y 13 Para posteriormente ser reincorporado en la Fiscalía General de la Nación 14 Ver folios 117 reverso Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 11 CO-SC5780- prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales”.
(Negrillas de la Sala). Por lo anterior, se entiende que a partir de la incorporación del demandante a la Fiscalía General de la Nación, se ha reconocido dentro de su asignación básica la prima de riesgo, por lo que no hay lugar a ordenar la inclusión de este factor en las prestaciones percibidas por aquélla a partir de dicha incorporación. En consecuencia, se ordenará al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA, Defensa Jurídica Extinto DAS, y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional del Defensa Jurídica del Estado15, reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el demandante, incluyendo la prima de riesgo, a partir del 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Empero, siendo que la reclamación administrativa fue presentada ante el Director del extinto DAS el día 23 de diciembre de 2013 (fl20 C1) tuvo lugar el fenómeno de la prescripción sobre las diferencias de la liquidación ordenada desde el 23 de diciembre de 2010, hacia atrás, con excepción de lo relacionado con el auxilio de cesantías, ello por cuanto en el plenario se acreditó que el demandante mantiene vigente el vínculo laboral toda vez que fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación una vez se dio la supresión del DAS18, respecto a la imprescriptibilidad del auxilio de cesantía anualizado, en la cual señaló: “Respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de 15 Sucesor procesal del extinto DAS, conforme lo dispuso el a quo en auto de 12 de mayo de 2017 (fl 63-65) Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 12 CO-SC5780- ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.” De otro lado, las sumas adeudadas deberán ser ajustadas al valor, en los términos del artículo 187 del CPACA, y de conformidad con la fórmula establecida para el efecto por el Consejo de Estado: R = RH índice final_ Índice inicial Donde el valor presente se ( R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuar el pago de cada prestación. IV.
COSTAS Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2080 de 2021 en concordancia con lo previsto en el artículo 361 del CGP, no hay lugar a condenar en costas a la parte demandada en tanto se encuentra acreditado de manera objetiva que su posición se sustentaba en una norma legal que fue inaplicada en esta sentencia en sede judicial.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 20 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En su lugar, inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2446 de 1994, conforme la motivación. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 13 CO-SC5780- TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo oficio N° DAS.SG.STH.GAPE.ABG del 09 enero de 2014 emanado por el Departamento Administrativo de Seguridad Das en Supresión con número de correspondencia N° E-2310 18-201306968, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo a favor del señor Pablo Antonio Vargas Pineda.
CUARTO: En consecuencia, condenar al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisra SA, Defensa Jurídica Extinto DAS, y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional del Defensa Jurídica del Estado, a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el señor Pablo Antonio Vargas Pineda incluyendo la prima de riesgo en el porcentaje establecido en la ley de acuerdo al cargo desempeñado por aquél, a partir del a partir del 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, con efectos fiscales desde el 23 de diciembre de 2010 por prescripción trienal, con excepción del auxilio de cesantías.
QUINTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh índice final__ índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Donde el valor presente se (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuar el pago de cada prestación.
SEXTO: Ordenase a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA SEPTIMO: Sin condena en costas, en ninguna de las instancias, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen previas las anotaciones de rigor. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2015-00111-01 14 CO-SC5780- Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA