SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2013-00563-01 Demandante: Carlos Mario Álvarez Jiménez Demandado: FIDUPREVISORA S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio y su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Tema: Reliquidación de prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo de servidores que laboraron con el extinto DAS – Aplicación sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2- 2022 de 12 de mayo de 2022. Decisión: Confirmar sentencia que negó pretensiones. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda1; previos los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 de la Carta Magna; se declare la nulidad del acto administrativo E-2310-18201306968 29 de abril de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo.
Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague, debidamente indexada la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. 1 [1]Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 2 Como fundamentos fácticos, se aduce a manera de síntesis, que el actor ingresó al servicio de la entidad el 12/01/1994, encontrándose al momento de la presentación de la demanda, activo, en el cargo de Guardián 214-05 del área operativa; destacando que recibía de manera mensual el pago de la prima de riesgo, estimando entonces que es constitutiva de salario y por tanto tiene derecho a la reliquidación deprecada.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió por medio de la sentencia de 20 de mayo de 2020, negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: “Al respecto el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 20137, replanteó su posición jurisprudencial dirigida a la negativa del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, para sostener lo contrario, señalando en esa oportunidad: “Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados”.
Así mismo, en sede de tutela, el Honorable Consejo de Estado, ha asumido una posición judicial dirigida a reafirmar, que la prima de riesgo es un factor salarial para todos los efectos no importando si su reclamación se fragua, exclusivamente, en asuntos pensionales o si también se erige en eventos de prestaciones sociales, interpretación que realiza sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, en el que señala que todas aquellas sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación que se les dé, si son percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, son consideradas factores salariales por ostentar el carácter de éste.
(…) No obstante lo anterior, no pierde de vista el despacho que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo9 al adoptar el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló lo siguiente: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 3 Por lo anterior, teniendo en cuenta el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado, sobre el alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, ha considerado el Alto Tribunal de contencioso administrativo en la sentencia de unificación citada en precedencia, que dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, y va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que la misma norma dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial, conduce al despacho a considerar que la prima de riesgo no es factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales, cuya reliquidación pretende el señor Carlos Mario Álvarez Jiménez, por lo que se negaran las suplicas de la demanda.” III.
R E C U R S O D E A P E L A C I O N La parte demandante presentó recurso, expresando que no comparte la decisión del a quo, pues a su juicio es contraria a la verdad jurisprudencial sobre la materia, citando para el efecto la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013 Radicando 44001-23-31-000- 2008- 00150-01(0070-11) en la que se sostuvo que la prima de riesgo si constituye factor de salario, para la liquidación de la pensión de dichos trabajadores, teniendo en cuenta lo que dicha corporación ha entendido como salario; de igual forma indicó, que el Tribunal de Antioquia en distintas providencia de 2015, accedió a pretensiones como la aquí perseguida; que lo anterior ameritó la presentación de tutela por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la cual fue fallada en primera y segunda instancia por la Sección Primera y Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, en la que se estimó que se indicó que sí constituía factor salarial dicha prima y por tanto no se había incurrido en ninguna vía de hecho.
En ese mismo sentido, citó providencias de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, de Magdalena, y de Córdoba, solicitando entonces, tener en cuenta el alcance de factor salarial dado a la prima en mención, al ser comprometida esta como una erogación habitualmente reconocida en razón del servicio prestado por los agentes del DAS, tal como sostuvo el H. Consejo de Estado en su sentencia de unificación, y que fue devengada por la parte interesada; trayendo a colación además sentencia de tutela adiada 11 de Junio de 2020, con radicación Número 11001-03-15-000-2020-00047-01.
Para finalizar, solicita la condena en costas a la demandada, sosteniendo que se ha desplegado toda la actividad necesaria para sacar avantes las pretensiones y el proceso ha finalizado con condena en contra de la entidad. IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 25 de junio de 2021 fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2020 y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes (exp. digital).
Con auto de 02 de julio de 2021, se ordenó correr traslado común de 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal para que emitiera su concepto (exp. digital). Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 4 Parte Demandante: Insistió en que hay lugar al reconocimiento de lo pretendido, reiterando los pronunciamientos de las distintas Salas del H. Consejo de Estado, resaltando que el mismo decreto prevé el carácter periódico de la prima de riesgo; así como destaca el carácter de salario de dicha prestación. Parte demandada: Alegó que hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones; así, luego de referirse al marco normativo que regula la prima de riesgo, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado su posición en torno al tema; explicó entonces, que inicialmente negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial; pero después de diversos pronunciamientos en ese sentido, la Sección Segunda, a través de la Sentencia SU de 01 de agosto de 2013, con radicación 44001-23- 31-000-2008-00150-01 (00070-11), Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve cambio la tesis anterior y reconoció que la prima de riesgo sí constituía factor salarial, pero solo respecto a la liquidación de la pensión de jubilación. No obstante, indica que tal postura varió con la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, referente a la inclusión en el IBL de las pensiones reconocidas con base en el beneficio del régimen de transición de factores salariales distintos a los enlistados en el decreto reglamentario 1158 de 2011, y que resulta relevante pues se abordó el estudio del concepto “salario” y “factor salarial”.
Agregando que, de acuerdo a dicho Tribunal, no es posible traspasar la voluntad del legislador, y desconocer que aquél al momento de crear las normas que regulan la prima en cita, dispuso que NO constituía factor salarial. Para finalizar, indica que el recurrente pretende que se revoque la sentencia y se aplique la antigua tesis del Consejo de Estado, la cual no versa sobre la reliquidación de prestaciones sociales sino respecto a la reliquidación pensional, tesis que insiste, ya no es aplicada por dicho órgano; y que en todo caso, si bien con el recurso se citan diversas providencia que favorecen sus pretensiones, se trata de decisión dictadas con anterioridad al cambio jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, por lo que estima, no resultan aplicables.
El Agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1 Problema jurídico Conforme a los planteamientos indicados, corresponde a la Sala establecer si es procedente ordenar la reliquidación de las primas legales y extralegales, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías con inclusión de la prima de riesgo devengada por el actor; y a su vez al reajuste de los aportes a la seguridad social, desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro.
Así mismo, si es procedente el reconocimiento de las costas. Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 5 En orden a dar solución a la cuestión planteada, la Sala se ocupará de los siguientes temas: (i) Marco normativo y jurisprudencial (ii) solución del caso concreto. 5.2 Marco normativo y jurisprudencial La prima de riesgo inicialmente fue regulada en el Decreto 1933 de 1989, en su artículo 4, así: “Artículo 4o.
Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Respecto de los factores para liquidar las prestaciones solicitadas por el actor, de conformidad con la norma en cita, son las siguientes: “ARTÍCULO
16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.
ARTÍCULO
17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación.
ARTÍCULO
18. FACTORES PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 6 b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones”.
Posteriormente, el Decreto Nº 2646 de 1994 dispuso el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS, y precisó que la misma no constituiría factor salarial, así: “ARTÍCULO 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.”.
“ARTÍCULO 4. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial, y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. Con fundamento en lo anterior, el H. Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del DAS.
Sin embargo, tal tesis fue replanteada con posterioridad por dicha Corporación, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, en la que señaló: “La tesis expuesta en precedencia fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis mayoritaria de la Sala de Sección respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de los dispuesto en el artículo 737 del Decreto 1848 de 1969.
Así se advierte en la providencia en cita: “De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.
(…) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 7 cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo” (Negrilla fuera de texto).
En este mismo sentido, esta Sección en sede de tutela ha mantenido invariable la tesis antes expuesta, en la que se considera la prima especial de riesgo como factor constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS. Así se observa en las Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Rad. 2011-01438-00 MP.
Alfonso Vargas Rincón; y la de 12 de julio de 2012. Rad. 2011-01479-0. M.P. Víctor Alvarado Ardila. Ha de resaltarse, que si bien al interior del Consejo de Estado, no había unificación frente a la inclusión de la prima de riesgo para liquidar las prestaciones sociales, mientras que por el contrario si existe en materia de liquidación pensional; tal evento fue superado, pues, recientemente, con sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022 de 12 de mayo de 20222, se dispuso, que la mentada prima no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, respecto de los servidores que laboraron al servicio del DAS, hasta su supresión; mientras que si constituye factor, a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidad.
Dicha regla jurisprudencial, es del siguiente tenor: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisarlo siguiente: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2 Sección Segunda – exp. 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 8 De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Respecto a dicha regla, el Consejo de Estado indicó que la expresión “diferentes a pensión”, tiene razón de ser, dado que el estudio del caso se circunscribe a la incidencia de la prima de riesgo en prestaciones sociales tales como “cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso.” El Alto Tribunal, se refirió además al concepto de salario, y precisó que el mismo no es una limitación para que el congreso de la república o el Gobierno nacional, en ejercicio de sus competencias, establezcan que determinado emolumento no constituya factor para la liquidación de las prestaciones, o que si constituya factor; sin que ello pueda ser interpretado como vulnerador de derechos laborales de los empleados; y destacó que “Si bien, este es un entendimiento que tradicionalmente se impartió, lo cierto es que no existe un mandato derivado de la Constitución Política o de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que imponga al legislador o al ejecutivo observar esta relación de correspondencia directa entre salario y prestaciones sociales.” En punto a la prima de riesgo como factor salarial, concluyó: 124.
Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: 125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto 105.
Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. 126.
Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. 127.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.” Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 9 A partir de lo antes expuesto, concluye la Sala, que la prima de riesgo, solo constituye factor salarial para todos los efectos legales, entre esto, la liquidación de prestaciones sociales, a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades receptoras, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4050 de 31 de octubre de 2011; de manera que los servidores del DAS que no fueron incorporados a otras entidades, en virtud de la supresión de la entidad, no tienen derecho a que dicho emolumento se le compute para efectos de liquidación prestacional.
Criterio contenido en la sentencia de unificación citada, y que constituye precedente vinculante para esta Corporación, por lo que se acoge, y se tendrá en cuenta para desatar la litis; abandonando así el criterio anterior, mediante el cual esta Sala de Decisión, accedía a dicha reliquidación con inclusión de la prima en cita, bajo la consideración que la misma tenía carácter salarial y por tanto debía ser tenida en cuenta para liquidación prestacional; tesis que valga decir, estuvo sustentada también precedentes del Alto Tribunal3, así como en el precedente vertical4. 5.3 Hechos probados y caso concreto El Juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda, argumentando que dicha prima de riesgo no es factor a tener en cuenta para liquidación de prestaciones sociales, sino únicamente para pensión, citando para el efecto, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.
Por su parte el demandante, sustentó el recurso considerando que, si hay lugar a la reliquidación, teniendo en cuenta la variada jurisprudencia que se ha referido al tema, aunado al carácter de salario de dicha prima de riesgo; y por su parte la entidad demandada al alegar de conclusión señaló, que en atención a los preceptos normativos la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Pues bien, dentro del expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Está probada la reclamación administrativa presentada por el actor ante la demandada con fecha del 03 de abril de 2013, solicitando el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo y el pago de la misma; reiterado con escrito de 09 de julio de 2013 (fl 24- 27; 33-37 exp. digital C01). - Está probado que con oficio N°E-2310,18-201306968 del 26 de abril de 2013, la entidad negó lo antes peticionado por la demandante (fls 28-29 exp. digital C01). - Está acreditado, además, que el señor Álvarez Jiménez laboró en el DAS desde el 12 de enero de 1994, desempeñando como último cargo el de Guardián 214-05 hasta el 03 de 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado 11001-03-15-000-2014-04249-01, Sentencia de 06 de agosto de 2015; sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), expediente con radicado N° 11001-03-15-000-2019-01761-00(AC); providencia de 16 de octubre de 2019, 11001-03-15- 000-2019-03437 -01, Sección Cuarta del Alto Tribunal – C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 11 de marzo de 2021 - Sección Segunda – exp. 11001-03-15-000-2020-00691-01(AC), 6 de mayo de 2021, Sección Cuarta – Exp. 11001-03-15-000-2020-02998-01(AC); 21 de mayo de 2021- Sección Primera – Exp. 1001-03-15-000-2020-05251-01(AC) 4 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, MP: Jorge Iván Duque Gutiérrez, radicación: 05001-33-33-023-2013-00090-01, providencia de 4 de noviembre de 2014 Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 10 julio de 2014, y que devengaba una prima especial de riesgo del 30% sobre la asignación básica mensual, como da cuenta las certificaciones expedidas por el Coordinador Grupo de Administración de Personal del DAS en proceso de supresión y por la Coordinadora Gestión Humana del Archivo General de la Nación, allegándose además, certificación de factores salariales (fl 39 y 269-290 exp. digital).
Se rememora entonces, que el Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones, dispuso en el artículo 7 lo siguiente: “Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.
Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.
A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. Parágrafo 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.
Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en periodo de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 11 satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.
Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).” De conformidad con el fundamento normativo y jurisprudencial traído a colación, encuentra la Sala, que el señor Álvarez Jiménez, no le asiste derecho a que la prima de riesgo que devengó con ocasión del desempeño del cargo de Guardián 214-05 en el extinto DAS, hasta la fecha de supresión de esta entidad ordenada por el Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, sea tenida en cuenta como factor salarial para liquidación de prestaciones.
Ahora, si bien el actor continúo laborando después de la supresión de la entidad, hasta el 03 de julio de 2014, lo que interpreta esta Colegiatura, se debió a la incorporación que pudo haberse efectuado a otra entidad, en virtud de dicho decreto 4057 de 2011; no puede pasarse por alto, que el artículo 7 ibídem, estableció que “a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo”.
Por lo anterior, se entiende que, a partir de la incorporación del demandante a una nueva entidad, una vez se dio la supresión del DAS, se ha reconocido dentro de su asignación básica la prima de riesgo, por lo que no hay lugar a ordenar la inclusión de este factor en las prestaciones percibidas por aquél a partir de dicha incorporación. En ese hilo de consideraciones, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta decisión. - Costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente –vencida-, dado que la decisión que se emite tiene sustento en el reciente criterio jurisprudencial unificado del Consejo de Estado; sin que se observe que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00563-01 12 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, comuníquese a las partes y al a quo la presente decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE