Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO: Sentencia segunda instancia ACCIÓN: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-00365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y otros ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto: La parte actora formuló las siguientes PRETENSIONES: - Que se declare responsables al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la EPS Caprecom y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC de los perjuicios morales, materiales y alteración grave a las condiciones de existencia o daños a la vida de relación sufridos por José 1 Expediente OneDrive- carpeta expediente completo – archivo cuaderno principal 1 – Pág. 165 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. Herney Centeno Araújo, Deisis Centeno Araújo, Clarisa González Centeno, Jhon Harold Centeno Araujo, Enith Quiñones Centeno y José Ángel González Centeno, causados por el retardo en la asistencia médica, cirugía y controles que requería el señor José Herney ante la fractura de tabique que le produjo desviación y obstrucción nasal, cuando se encontraba detenido en la Cárcel San Bernardo de Armenia. - Que se condene de forma solidaria al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la EPS Caprecom y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC al reconocimiento y pago de los perjuicios morales así: i) José Herney Centeno Araujo 100 SMLMV ii) Deisis Centeno Araujo 100 SMLMV y iii) Clarisa González Centeno, Jhon Harold Centeno Araujo, Enith Quiñones Centeno y José Ángel González Centeno 50 SMLMV, para cada uno de ellos. - Que se condene de forma solidaria al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la EPS Caprecom y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC al reconocimiento y pago de los perjuicios por la alteración grave a las condiciones de existencia o daños a la vida de relación así: i) José Herney Centeno Araujo 100 SMLMV ii) Deisis Centeno Araujo 100 SMLMV y iii) Clarisa González Centeno, Jhon Harold Centeno Araujo, Enith Quiñones Centeno y José Ángel González Centeno 50 SMLMV, para cada uno de ellos. - Que se condene de forma solidaria al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la EPS Caprecom y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales; daño emergente y lucro cesante a favor del señor José Herney Centeno Araújo en la suma de $37.718.945, con motivo de la incapacidad para trabajar, teniendo en cuenta para ello el salario mínimo vigente para el 22 de mayo de 2015, la fecha en que se estructuró la lesión, así como la edad, el porcentaje de vida probable e incapacidad, suma actualizada con el IPC existente entre el 29 de abril de 2014 y el que exista al momento en que se ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. produzca el fallo de segunda instancia y la fórmula establecida por el Consejo de Estado. - Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión Para los efectos que interesan a la litis se mencionan los siguientes: - Que el señor José Herney Centeno Araujo desde el año 2012 se encuentra bajo la custodia del INPEC pagando una sentencia. - Que la señora Luz Dibia Torres Botero es la madre de los señores Clarisa González Centeno, Jhon Harol Centeno Araujo, Enith Quiñones Centeno y José Ángel González Centeno, quienes son hermanos de José Herney Centeno Araujo. - Que el señor José Herney Centeno Araujo realizó estudios hasta tercero de bachillerato y se dedicaba a las labores de oficios varios. - Que el 29 de abril de 2014 el señor José Herney participó en una actividad deportiva que le permitiría descontar horas a su pena. - Que en dicha actividad el señor José Herney recibió un golpe en la nariz que le provocó una fractura de tabique. - Que el mismo día, la urgencia fue valorada y tratada en el Hospital San Juan de Dios donde por el área de cirugía plástica le dieron orden para programar cirugía el 01 de mayo de 2014, puesto que en ese momento no se podía realizar debido a la inflamación de su rostro por el golpe.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. - Que el 01 de mayo de 2014 fue llevado nuevamente al Hospital San Juan de Dios para la realización de la cirugía requerida, la cual no se llevó a cabo porque al momento de pasar la documentación le fue informado que la EPS Caprecom no había autorizado el procedimiento y por ende debía regresar al Centro Penitenciario. - Que en su presencia se le programó nuevamente la cirugía de reducción nasal para el 08 de mayo de 2014, la cual no se realizó porque al momento de acudir al Hospital San Juan de Dios le expresaron que la EPS Caprecom no tenía contrato con la ESE. - Que el 26 de mayo de 2014 al señor José Herney le fue practicada una escenografía de senos paranasales en la Fundación Alejandro Londoño donde se le diagnosticó “imagen polipoide en la pared anterior del seno maxilar izquierdo con diámetro de 5mm”. - Que el galeno Álvaro Julián Cardona valoró al señor José Herney el día 06 de junio de 2014 y lo remitió nuevamente a cirugía plástica y esto sucedió varias veces. - Que finalmente el 13 de abril de 2015 el señor José Herney fue llevado a cirugía de reducción nasal y estando todo listo, el cirujano plástico le manifestó que ya no era posible realizar el procedimiento porque ya había pasado un año, por lo que lo remitió a consulta externa. - Que los medicamentos requeridos fueron comprados con sus propios recursos, toda vez que no fueron suministrados por la EPS Caprecom. - Que a la fecha no le ha sido realizada ninguna cirugía para solucionar su problema de salud, lo que le impide tener una vida normal, ya que la carnosidad que presenta en su tabique no le permite tener una respiración adecuada y por ello mantiene con ahogamiento continuo que le impide dormir y realizar cualquier actividad, sumado al dolor en su rostro.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. - Que tampoco se le ha brindado servicio médico alguno por la nueva entidad encargada de prestación del servicio de salud, USPEC, negándole así la oportunidad de recuperar su salud. - Que a pesar de que el señor José Ferney se encontraba a tres horas de su ciudad de origen -Cali, donde reside la totalidad de su familia, esto no ha sido motivo para que sus sentimientos de fraternidad y colaboración hayan sido alterados. - Que el 15 de julio de 2016 la Dra. María Cristina Cortés Isaza, médico en salud ocupacional realizó valoración al señor José Herney y mediante dictamen No 027-2016-6406129 del 22 de julio de 2016 le determinó una perdida de capacidad laboral del 10.7%. - Que la falta de oportunidad en el servicio de salud por el señor José Herney fue determinante para la no recuperación de la lesión sufrida, puesto que no contó con seguimiento médico, ni con la cirugía ordenada y ello conllevó a la falla de servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC2: Se refirió a la naturaleza de la entidad y a las funciones que le fueron asignadas mediante el Decreto 4151 de 2011. Adujo que es el INPEC el que debe determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones y requerir su suministro al USPEC.

Se opuso a las pretensiones de la demanda, y para ello argumentó que para la fecha de ocurrencia de los hechos, la entidad prestadora del servicio de salud a la población privada de la libertad era Caprecom EICE e igualmente el INPEC dentro de las facultades y competencias debe asumir el traslado del interno a la institución médica que corresponda, según dispone la Ley 65 de 1993. 2 Pág. 241-293 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. Señaló que los hechos de la demanda no tienen relación con las competencias de la Unidad y que en ellos ni siquiera se detalla la acción u omisión en que incurrió la entidad, y que además la USPEC no tiene a cargo, trasladar, vigilar o hacer seguimiento al servicio de salud POS y en lo correspondiente a los servicios NO POS se dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 2496 de 2012.

Añadió que para la fecha de los hechos la USPEC no había ejecutado ninguna clase de intervención al EPC e hizo un recuento de las competencias relacionadas con el servicio de salud a las personas privadas de la libertad. Propuso la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2. De Caprecom EICE3 Se opuso a las pretensiones de la demanda.

Argumentó que estas carecen de fundamentos fácticos y legales y que dentro de la documentación aportada no hay prueba de que para la época de los hechos no se tuviera contrato para la realización de la respectiva cirugía. Refirió que a través del Decreto 2519 de 2015 se ordenó la supresión y liquidación de Caprecom y por tanto ésta no presta en la actualidad ningún tipo de servicio.

Agregó que la lesión sufrida por el señor José Herney fue leve y que no se evidencia la negación en la prestación del servicio, pues la entidad actuó con diligencia y cuidado Seguidamente hizo alusión a los elementos de la responsabilidad e indicó que en el asunto no se evidencia el daño alegado, ni la supuesta falla en el servicio médico, por lo que a su juicio no hay fundamento para endilgarle responsabilidad.

Propuso las excepciones denominadas i) ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom EPS por la ausencia de nexo causal entre el hecho acontecido y la consecuencia ii) inexistencia de la demostración del daño y nexo causal. 3 Pág. 361-375 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. 2.3. Del INPEC4: Se opuso a las pretensiones de la demanda. Abordó el régimen de responsabilidad proveniente de la prestación del servicio de salud a cargo de la institución carcelaria, para el efecto invocó la Ley 65 de 1993 Propuso las excepciones denominadas i) indebida representación ii) falta de legitimación por pasiva y el hecho del contratista y iii) inexistencia de una falla en el servicio imputable al INPEC.

En cuanto a la prestación del servicio de salud, señaló que en virtud del Decreto 1141 de 2009 la EPS Caprecom asumió los servicios médicos del personal de internos. Resaltó que la única obligación del INPEC es el traslado del recluso a las citas según prescripciones médicas; sin que en la demanda o pruebas aportadas se determine una supuesta falla del servicio, un retardo o mala atención. 3.

SENTENCIA APELADA5 El Juzgado de primera instancia declaró probadas las excepciones denominadas i) ausencia de responsabilidad por parte de CAPRECOM EPS hoy CAPRECOM EICE en liquidación por la ausencia de nexo causal entre el hecho acontecido y la consecuencia ii) inexistencia de la demostración del daño y nexo causal, propuestas por CAPRECOM EICE en liquidación, y iii) inexistencia de falla en el servicio imputable al INPEC propuesta por ésta última.

Conforme a lo anterior negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto abordó el régimen de responsabilidad aplicable, el derecho a la salud de quienes se encuentran privados de la libertad. Realizó un recuento de las pruebas recaudadas y con base en ello estableció que si bien el señor José Herney el 29 de abril de 2014 sufrió una lesión en su nariz mientras se encontraba recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario San Bernardo de Armenia, en dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío realizado el 14 de julio 4 Cuaderno 2 – Pág. 41-55 5 Índice 67 SAMAI ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. de 2021 se indicó que presentaba un porcentaje de deficiencia del 0%. Así mismo denotó que de acuerdo a la historia clínica el señor José presentaba una patología de base previo a los hechos, la cual aunque pudo empeorar con el golpe recibido, no persistió en el tiempo.

Seguidamente y pese a considerar que en la actualidad no existen secuelas en el señor José, encontró procedente establecer si ocurrió una falla del servicio imputable a las entidades demandadas. En tal sentido abordó el servicio de sanidad que debe brindarse a las personas privadas de la libertad y las condiciones de salubridad con las que deben contar los centros carcelarios, según lo dispuesto en los artículos 65 y siguientes de la Ley 1709 de 2014y el Acuerdo 011 de 1995.

Con base en ello concluyó que efectivamente, era competencia del centro penitenciario en el cual se encontraba recluido el señor José Herney Centeno Araujo, garantizar que sus condiciones de salud y de integralidad física estuvieran dadas, ello en atención a la sujeción especial que tiene el INPEC y sus penitenciarias en el cuidado de la población reclusa que se encuentra a su cargo y expuso que dicha entidad desplegó todas las acciones necesarias para remitir al actor a los centros de atención médica.

En relación con la responsabilidad de la EPS Caprecom sostuvo que de acuerdo a los registros de atención desde el momento de ocurrencia de la lesión el accionante fue valorado, pero que en efecto existió tardanza en la realización de la cirugía de corrección que en dichas atenciones médicas le fue recomendada, pues sólo hasta el 31 de marzo de 2015, se consignó orden de autorización de servicios médicos expedida por los servicios de: “TURBINOPLASTIA ENDOSCOPICA VIA TRANSNASAL” y “SEPTOPLASTIA CON CIERRE DE PERFORACIÓN SEPTAL y el 13 de abril de 2015, se determinó que el trauma nasal tenía un año de evolución, momento en el cual se verificó que por el transcurrir del tiempo la cirugía inicialmente prescrita no podría realizarse y finalmente se realizó la turbinoplastia en noviembre de 2016.

Añadió que si bien las distintas atenciones que recibió el actor conducían a la necesidad de realizar una cirugía correctiva en su nariz por la sintomatología que presentaba, y la cual se pudo agravar por la lesión que tuvo al interior del centro ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. penitenciario, no era posible estimar que dicho procedimiento médico, materializara la atribución de responsabilidad del daño a las demandadas como si efectivamente fuera esa la causa de sus dolencias, dado que ello no era acorde a la realidad fáctica y probatoria del caso, en tanto, fue precisamente el dictamen médico aportado en la demanda el que estableció que dicha lesión lo que hizo fue acrecentar la patología de base que el interno tenía desde antes de ingresar al centro penitenciario y carcelario, y que fue catalogada como hipertrofia de cornetes.

Señaló que el demandante no concurrió a la valoración programada por parte de la Junta Regional, pero aun así a partir de la historia clínica se pudo establecer que el señor José no presenta pérdida de la capacidad laboral, y que la lesión sufrida fue una simple desviación relacionada con una patología de base, desviación que a su juicio no se probó en el proceso que persista en la actualidad.

Finalmente adujo que pese a la existencia de una falla en el servicio por la tardanza en la realización de la cirugía dicha falla no tiene relación de causalidad con el daño alegado - accidente en evento deportivo-, pues en todo caso la víctima directa tenía una enfermedad de base y finalmente recibió el servicio médico que le permitió recuperar su salud, sin que existan secuelas.

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora discrepó de la sentencia de primera instancia. Argumentó que en la decisión no se tuvo en cuenta que el procedimiento requerido por el señor José Herney solo fue autorizado 11 meses después de los hechos, esto es el 13 de abril de 2015 y se realizó hasta el mes de noviembre de 2016. Señaló que es claro que durante ese tiempo en que no se realizó la cirugía los demandantes pasaron meses soportando el dolor físico, la angustia de no poder respirar bien, la incertidumbre de no tener un tratamiento adecuado y la impotencia de no acceder a medicamentos que aliviaran la patología sufrida por la víctima.

Adujo que el dictamen rendido por la señora María Cristina Cortés Isaza se hizo el 22 de julio de 2016, mientras que el dictamen de la Junta Regional tuvo lugar 7 años ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. después de los hechos cuando ya el señor José Herney había recibido diferentes tratamientos médicos para corregir sus padecimientos.

Expuso que como quedó señalado en el dictamen pericial los síntomas que presentaba por polipoide e hipertrofia de cornetes se agudizaron a raíz de la lesión padecida y solo hasta el mes de noviembre del año 2016, se pudo realizar procedimiento quirúrgico para tratar de corregir la patología presentada. Señaló que dada la especial relación de sujeción de los internos con el Estado, el INPEC debía brindarle un tratamiento digno al señor José Herney y en el asunto se puede evidenciar el trato inhumano e indolente que recibió, pues la entidad no cumplió con su deber de prestar los servicios médicos y asistenciales de manera adecuada y eficaz, y realizar los procedimientos quirúrgicos adecuados y pertinentes, requeridos.

Mencionó que las lesiones causadas al señor JOSÉ HERNEY CENTENO ARAUJO, si bien en cierto tiempo generaron una pérdida de la capacidad laboral, a futuro no iban a generar una pérdida de la capacidad laboral, pues estas han dejado secuelas en el aspecto corporal que generan molestias en el diario vivir que en ningún momento van a ser evaluadas por la junta de calificación de invalidez.

Finalmente solicitó tener en cuenta lo expuesto en la demanda y en sus alegatos para revocar la decisión apelada y acceder a las pretensiones de la demanda,

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No hubo pronunciamientos en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. 2.

CUESTIÓN PREVIA: EXCEPCIONES Previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, la Sala advierte que en la sentencia apelada se omitió emitir un pronunciamiento sobre la legitimación en la causa por pasiva de la USPEC, aun cuando en audiencia inicial6 se postergó la decisión para dicha etapa procesal. Por lo tanto y conforme lo dispone el artículo 1877 del CPACA se procederá a resolver lo pertinente.

Sobre este presupuesto el Consejo de Estado ha distinguido dos conceptos, de un lado la legitimación de hecho que se concreta por la existencia de una relación entre las partes en razón de la pretensión procesal, es decir, por la atribución que sobre una conducta hace el demandante al demandado en su demanda, y la legitimación material que implica la participación real de las personas en el hecho que da origen a la formulación de la demanda con independencia de que hayan demandado o hayan sido demandadas, en ese sentido el Alto Tribunal ha aclarado que “la ausencia de esta clase de legitimación, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido, sino que es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito, sin que el estar legitimado en la causa otorgue el derecho a ganar, lo que sucede es que si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto, no porque él haya probado un hecho que 6 Cuaderno 2 -Pág. 97 -102 7 ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas (…) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. enerve el contenido material de las pretensiones, sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo – no el procesal; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, al demandante se le negarán las pretensiones, no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho, sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder, y, por eso, el demandado debe ser absuelto”8.

Al respecto se tiene que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, conforme lo dispone el artículo 4º del Decreto 4150 de 20119, tiene como objeto “gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC”.

De igual forma, obra en el expediente Contrato de prestación de servicios de salud intramural No 008 de 2011 suscrito entre el INPEC y la EPS-S Caprecom, con el cual ésta se obliga a prestar los servicios de baja complejidad a la población reclusa y por su parte el Inpec se obligó a “garantizar a través del director y del personal de custodia y vigilancia de cada uno de los establecimientos de reclusión, la oportunidad, accesibilidad, continuidad y traslado externo de los reclusos para las atenciones de baja, mediana y alta complejidad” (…) (C.2-p.151-163) Acorde con lo anterior y en tanto el daño cuya reparación se demanda, tiene origen en la falta de diligencia en la prestación del servicio de salud requerido por el señor José Herney, más no en una omisión por el suministro de bienes o servicios para la debida ejecución del mismo, se declarará probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del USPEC, ello además porque en el proceso ha quedado acreditado que para la época de los hechos era la EPS-S Caprecom quien en virtud de la relación contractual vigente con el INPEC, debía prestar el servicio de salud al demandante, y el INPEC velar porque ello se cumpliera a cabalidad. 8 Consejo de Estado, sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente:18163, citada en providencia proferida el 14 de marzo de 2012 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Radicación No. 76001-23-25-000-1997-03056-01 (22.032) 9 Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. Aclarado lo anterior, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

3. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado por la parte actora10 le corresponde a la Sala definir si debe revocar la sentencia apelada para acceder a las pretensiones de la demanda y en ese orden establecer si ¿Se logró acreditar por la parte actora el daño atribuido al INPEC y a la EPS Caprecom, consistente en una falla del servicio, derivada de una atención médica tardía a la lesión sufrida por el señor José Herney Centeno Araujo mientras estaba privado de la libertad en Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Armenia? De ser así ¿se encuentran probados los perjuicios materiales e inmateriales reclamados?

4. TESIS DE LA CORPORACIÓN El Tribunal sostendrá que la decisión de instancia debe ser revocada, pues conforme a las pruebas practicadas se logró acreditar el daño causado al señor Centeno Araujo mientras se encontraba recluido en el Establecimiento Carcelario de Armenia, consistente en la afectación a su derecho a la salud, por la falta de diligencia y celeridad en el tratamiento de su lesión física (fractura), siendo este imputable al INPEC y al PAR Caprecom liquidado, administrado por La Previsora S.A. En ese orden se reconocerán los perjuicios inmateriales con las debidas precisiones y se negarán los materiales, los cuales no se acreditaron. 10 ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deber á pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros.

5. ANÁLISIS JURÍDICO - FÁCTICO 5.1. Elementos de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado La Constitución política en el artículo 90 establece que el Estado tiene el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, sean causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Conforme a lo anterior, la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe un daño causado a la víctima, la cual no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando ese daño es imputable a una autoridad pública.

En consecuencia, de conformidad con la evolución jurisprudencial sobre el tema, para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde analizar los siguientes aspectos que la componen: a) La existencia de un daño antijurídico, b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública, c) Que dicho daño sea imputable al Estado. 5.2.

La responsabilidad en casos de personas en situación de reclusión o privación de la libertad. En el plano de la omisión, el juez recurre a ingredientes normativos para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta atribuible la generación del daño. La doctrina, en relación con la figura de la comisión por omisión, ha precisado: “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima)11 y la 11 Cita del texto original: “En la determinación de cuándo existe posición de garante o no del sujeto responsable no tiene ninguna incidencia que la responsabilidad se configure como objetiva o basada en la culpa.

Aquella determinación constituye una cuestión previa: solo cuando se haya verificado ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoración normativas, para imputar el resultado”12.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la posibilidad de emplear la posición de garante como elemento normativo para la estructuración de la imputación fáctica, ha ilustrado lo siguiente: “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho13.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que, tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”14.

La posición de garante se clasifica en institucional –u organizacional– y por contacto social; la primera es la que surge de los deberes de cuidado, protección y seguridad que son inherentes a la entidad estatal (v.gr. Policía Nacional, INPEC, ICBF), mientras que la segunda emerge en aquellos eventos en los que la administración pública introduce un riesgo a la sociedad y lo libera, por lo que queda que el sujeto estaba obligado a evitar el resultado entrará en juego la circunstancia de que la responsabilidad sea objetiva o no”. 12 PUIGPELAT, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria”, Ed. Civitas, pág. 243 y 244. 13 Nota de pie del texto original: “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo.

Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”.

Cf. PERDOMO Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, Pág. 17 a 20. Ver igualmente: LÓPEZ Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; JAKOBS, Günther “Derecho Penal – Parte General”, Ed. Marcial Pons;

ROXIN, Claus “Derecho Penal – Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17.994, M.P. Enrique Gil Botero. Ver igualmente: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, de 20 de febrero de 2008, exp. 16.996, M.P. Enrique Gil Botero, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27.268, M.P. Enrique Gil Botero.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. compelida a evitar los daños que puedan desencadenarse a partir del mismo (v.gr. animales peligrosos, piscinas públicas, lagos en parques públicos, ente otros)15.

En efecto, la privación de la libertad de una persona conlleva, de manera necesaria, una subordinación del recluso frente al Estado, amén de colocarlo en condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, razón por la cual se genera entre tales sujetos “relaciones especiales de sujeción”16 y, en virtud de ello, la jurisprudencia ha reiterado lo siguiente en torno al papel del Estado: “(…) tiene la facultad constitucional y legal de restringirles, limitarles o modularles algunos derechos fundamentales, de acuerdo con los fines de resocialización de los internos y con las necesidades de orden y seguridad propias de los centros de reclusión; sin embargo, tal relación implica también que otros derechos fundamentales de los reclusos como la vida e integridad personal no puedan ser limitados o suspendidos de forma alguna, sino que deban serles respetados y garantizados plenamente por las autoridades, pues –según se consideró anteriormente-, la seguridad de los internos depende de la Administración Pública.

Así pues, cuando se encuentre acreditado un daño antijurídico causado en la integridad psicofísica del recluso o detenido, la Sala ha manifestado que el mismo resulta imputable al Estado, bajo un régimen objetivo de responsabilidad, teniendo en cuenta las condiciones especiales en las cuales se encuentra y con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política; sin embargo, lo anterior no obsta para que la Sala declare, si hay lugar a ello, la configuración de una falla, en el caso de encontrarla probada luego de valorar las pruebas obrantes en el proceso.

Asimismo, debe precisarse que en materia de daños causados a detenidos o condenados, la causa extraña tiene plena operancia en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda;

(…)”17. (Resalta la Sala) Las obligaciones que están a cargo del Estado han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, a partir de las circunstancias que rodearon la 15 “El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición de garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y espacios públicos y al medio natural en general” Corte Constitucional, sentencia C-692 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 16 Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 27 abril del 2006, Exp. 21138 y del 27 de noviembre de 2002, Exp. 13760, ambas con ponencia del doctor Alier Hernández Enríquez. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01952-01(29719) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo18.

Es decir, para predicar responsabilidad objetiva en este tipo de casos lógicamente debe existir un mínimo de elementos probatorios que acrediten la ocurrencia del hecho dañino que se atribuye a la autoridad penitenciaria, de lo contrario, no sería factible constatar si efectivamente el recluso soportó una carga sin estar jurídicamente obligado a ella.

El Consejo de Estado ha puntualizado que la imputabilidad consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, con el objeto de que deba soportar las consecuencias. De allí que el elemento necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo causal entre la actividad (lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90 C. P.) y el daño antijurídico que se reclama. 5.3.

Del concepto complejo de salud: como derecho fundamental y servicio público. El derecho a la Salud, consagrado en la Constitución Política19 se ha consolidado en nuestro ordenamiento jurídico como una garantía de orden fundamental en virtud de su relevancia y de la imperiosa necesidad en la consecución de una mejor calidad de vida, es decir este concepto va directamente correlacionado con la dignidad humana y es en este ámbito en el cual se le ha reconocido un carácter dual; como derecho fundamental y servicio público.

Sobre ese carácter compuesto de la salud la Corte Constitucional ha diferenciado los aspectos del derecho y servicio así: “Tal dualidad del concepto de salud ha permitido una retroalimentación entre sus alcances como derecho fundamental y como servicio público, en tanto el servicio ha debido ajustarse al contenido propio que se le ha reconocido como derecho y éste, a su vez, debe ejercerse dentro de los parámetros dispuestos en la regulación del servicio, siempre que ellos se ajusten al desarrollo constitucional dado al derecho fundamental.

Como servicio público, dimana claramente de la redacción misma del artículo 49 superior, que su prestación debe estar orientada por los principios de 18 Cf. Sentencia del 3 de febrero de 2000, Exp. No. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 19 Artículos 48 y 49 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. universalidad, eficiencia y solidaridad, a los cuales la Ley 100 de 1993 agregó los de integralidad, unidad y participación, estando en cabeza del Estado la garantía de dichos principios, así como la organización, dirección y reglamentación del servicio público de salud, en tanto servicio esencial, ligado íntimamente a la dignidad humana.

Como derecho, cabe recordar que, en principio, a la salud no le fue reconocido un carácter fundamental per se, que permitiera su exigibilidad directa por vía de tutela, pues se excluía tal característica bajo el argumento de ser un derecho prestacional, procediendo a su amparo únicamente en los eventos en que se observaban vulnerados conexamente derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.

Posteriormente, la corporación observó que la fundamentalidad del derecho no podía depender de la manera como se hacía efectivo, sino de que el constituyente lo hubiese elevado a dicho rango, lo cual, en el caso del derecho a la salud, podía constatarse fácilmente en cuanto derecho propiciador de las condiciones de dignidad necesarias para la existencia humana, razón suficiente para protegerlo directamente en sede de tutela"20.

Este concepto involucra la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad, oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia. Al respecto, el Consejo de Estado de tiempo atrás ha considerado lo siguiente sobre la salud como servicio público: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, (…), supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas”21.

(Resalta la Sala) Conforme a lo expuesto cuando se hace alusión al concepto de salud no sólo se alude a su carácter de derecho fundamental sino también al servicio público esencial 20 Sentencia T- 321 del 03 de mayo de 2012. MP. Nilson Pinilla Pinilla. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencia del 18 febrero de 2010. Rad. 18524; CP. Enrique Gil Botero. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. a cargo del Estado, aspectos que implican que deba garantizarse su protección efectiva a todos los asociados.

La jurisprudencia contencioso administrativa22 destaca que el Estado debe establecer las prestaciones que constituyen las necesidades más imperiosas en salud de la población y, a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y, en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad.

No obstante, debe tenerse en cuenta que en Colombia existe un Sistema de Salud ampliamente regulado, en el cual actúan varios sujetos que, dentro de sus roles obligacionales, deben garantizar la adecuada prestación del servicio, por ello, como lo enseña la jurisprudencia constitucional “el acceso al servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados trámites administrativos.

Esto es razonable, siempre que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. De ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio”23. 5.4. Hechos probados. El Tribunal de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente procederá a estudiar si las entidades demandadas son responsables de los perjuicios generados por la lesión padecida por el señor José Herney Centeno Araujo y/o, por la zozobra o congoja que habría soportado en razón de una atención médica que se califica de no oportuna en el establecimiento de reclusión. En tal sentido obran en el expediente los siguientes documentos:24 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 14 de mayo de 2014. Rad. 41001-23-31-000-2003-01165-01(30724) CP. Olga Melida Valle de la Hoz 23 Sentencia T-233/11 24 Cuaderno principal 1 -Pág. 37-390 y cuaderno 2 Pág. 119- ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. En relación con la privación de la libertad del señor José Herney: • Constancia emitida el 06 de febrero de 2019 por el Director del EPMSC de Armenia, en la que se indica que el demandante estuvo detenido en dicho Establecimiento desde el 18 de julio de 2012 hasta el 11 de agosto de 2014. • Oficio 2019EE0025788 expedido el 15 de febrero de 2019 por el Director del EPMSC de Calarcá en el cual consta que el señor José Herney estuvo privado de la libertad desde el 11 de agosto de 2014 y fue trasladado el día 13 de noviembre de 2016 (C.2 –p.147) • Oficio 63-EPMSCARM-AyT del 12 de febrero de 2019 donde se informa que el señor José Herney desde el 17 de diciembre de 2017 estaba a cargo del EPAMSCAS de Palmira con beneficio de detención domiciliaria (C.2-185).

En relación la prestación del servicio de salud y las atenciones médicas recibidas por el señor José Herney: • Historia médica del señor José Herney, en la cual consta que el 19 de julio de 2012 se le realizó examen de ingreso al Establecimiento penitenciario y carcelario de Calarcá para cumplir una condena. En la misma se detalla, entre otras cosas, que presentaba una desviación del tabique a la derecha y se consignó diagnóstico “sano”.

(carpeta incidente de desacato) • Notas de evolución de la EPS Caprecom de fecha 17 de marzo de 2014 en la que refiere que presenta obstrucción nasal de 1 mes de evolución y desviación del tabique nasal a la izquierda (C.1-p.57) • Registro de atención por urgencias brindada al señor José Herney el 01 de mayo de 2014 en el Hospital San Juan de Dios donde ingresó por trauma contundente en dorso de la nariz, con posterior desviación y fue diagnosticado con fractura de los huesos de la nariz (C.2 -p.191 y 229-2311) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. • Así mismo obra registro de atención en la EPS Caprecom del 21 de mayo de 2014 en la que se describe que el señor José Ferney manifestó que jugando futbol sufrió un trauma nasal y fractura por lo que fue remitido al Hospital San Juan de Dios donde el especialista le ordenó cirugía, programada para el 08 de mayo, fecha en la que fue llevado a la institución médica pero no le es realizado el procedimiento porque no tramitaron los documentos (C. 1- p.59), se describe que para esa fecha presenta obstrucción nasal. • Notas de evolución del 06 de junio de 2014 de la EPS Caprecom donde se deja registró que tenía programada cirugía para el 08 de mayo y el paciente refirió que la misma se suspendió por falta de contrato con el Hospital San Juan de Dios.

En esta oportunidad se remite nuevamente a cirugía plástica (C.1-p.67) • Nota del 16 de junio de 2014 del médico cirujano en la que se señala que se notifica a la jefe cambiar orden para cirugía y nota del 26 de junio de 2014 donde se indica que presenta obstrucción nasal (C.1-p.69) • Oficio 613-EPMSCARM-AJUR del 17 de junio de 2014 dirigido al Coordinador de Atención y tratamiento del INPEC en el cual se le solicita información respecto al estado de salud y atenciones médicas brindadas al señor José Herney, en virtud de acción de tutela promovida por la Defensoría del Pueblo (C.1-p.73) • Notas de evolución de la Clínica Dumian de fecha 8 de julio de 2014 donde se establece que el señor José presenta un antecedente de trauma nasal, con obstrucción izquierda.

En esta oportunidad se determina que tiene un espolón septal izquierdo e hipertrofia y se dispone como plan una septoplastia turbinoplastia endoscópica (C.1-p.61) • Notas de evolución de la EPS Caprecom 05 de agosto de 2014 donde se reitera desviación y obstrucción nasal (C. 1- p.77) • Obra registro médico del 21 de octubre de 2014 de que el señor José Herney no asistió a consulta médica y el 25 de noviembre se indica que está a la espera de septoplastia más turbinoplastia, y en la fecha presentaba congestión nasal en ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. tratamiento con beclometasona nasal y control parcial. De la evolución física se determina que presenta cornetes hipertróficos y como plan se dispone continuar manejo con inhalador nasal mientras se define conducta quirúrgica. IDX de hipertrofia de cornetes (C.1 – p.63). • Boleta médica de remisión expedida por el INPEC el 23 de diciembre de 2014 en la cual se señala que el señor José Herney debe ser llevado a consulta externa el día 26 de diciembre de 2014 para valoración por anestesia. • Informe de anestesia del Hospital San Juan de Dios de fecha 26 de diciembre de 2014 para reducción de fractura nasal, donde se expone que “se puede programar” (C.2-p.212) • Autorización emitida el 31 de marzo de 2015 por la EPS Caprecom para realizar al señor José Herney turbinoplastia endoscópica y septoplastia. • Recomendaciones para cirugía programada para el día 13 de abril de 2015 a las 12:30pm. • Nota de evolución del 13 de abril de 2015 suscrita por cirujano plástico del Hospital San Juan de Dios donde se describe “trauma nasal de un año de evolución con Fx.

Nasal a quien se dio orden de cirugía, reducción cerrada en la fecha y compareció hoy a realizar dicho procedimiento, se explica que la reducción debe ser realizada en los tiempos ordenados y que actualmente no es posible realizar reducción (…) se remite a consulta externa”. (C.2-p.207) • Registro allegado por el INPEC de las citas médicas de los reclusos, entre ellas, las asignadas al señor José Herney así: i) cita para anestesia reprogramada para el 22 de diciembre de 2014 porque lo llevaron tarde ii) cita para procedimiento de reducción de Fx nasal el 01 de mayo de 2014 iii) cita para anestesia del procedimiento de reducción Fx nasal con orden del 01 de mayo de 2014 iv) cita con el otorrino para el 04 de mayo de 2015, como consecuencia de fallo de tutela según se desprende del registro (C.2- p.177-183).

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. • Registro de consulta en la ESE Hospital San Juan de Dios el 13 de mayo de 2015 en la cual el demandante refirió tener obstrucción nasal, y se le envía una tomografía axial de senos paranasales y consulta especializada con ORL (C.2- p.199) • Resultado de TAC de senos paranasales realizada el 26 de mayo de 2015 en el que se describe i) imagen polipoide en la pared anterior del seno maxilar izquierdo, con diámetro de 5mm ii) concha bullosa en los cornetes medios bilateralmente iiii) leve desviación del tabique nasal óseo a la izquierda. • Boleta de remisión emitida por el INPEC el 22 de junio de 2015 por desacato de tutela para que el señor José Herney fuera valorado por otorrino (C.2- p.235) • Registro de consulta externa en la ESE Hospital San Juan de Dios el 24 de junio de 2015 donde con base en el resultado del TAC se determina que el señor José tiene una desviación septal anterior derecha y un pequeño espolón izquierdo y se recomienda una septoplastia funcional, y en la descripción de enfermedad se indicó “obstrucción nasa derecha hace 1 y medio por trauma nasal” (C.2-p.201) • Reporte de exámenes de laboratorio realizados al señor José Herney el 06 de abril y el 23 de octubre de 2015 (C.2-p.216-217) • Reporte de consulta externa del 13 de junio de 2016, en la cual es diagnosticado con rinitis alérgica y posteriormente el 01 de noviembre de 2016 donde se anota que el señor José tiene antecedentes de hipertrofia de cornetes, desviación septal y rinitis crónica y se señala que tenía pendiente cirugía para corregir dichas patologías por medio de Carprecom quien ya no tenía a cargo el paciente (carpeta incidente de desacato – historia clínica -p.52-53).

En dicha atención se ordena plan de valoración por otorrino. • Formato de ingreso del señor José Herney Centeno Araujo al Establecimiento Carcelario de Salamina Caldas el 21 de noviembre de 2016, en el que se describe que “(…) padece de congestión nasal, rinitis alérgica y obstrucción nasal por desviación septal traumática secundario a trauma accidental en cárcel ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. San Bernardo Armenia, desde entonces está a la espera de manejo por otorrinolaringología con solo manejo sintomático”. En esta oportunidad se dispuso cambios terapéuticos y remisión a otorrinolaringología. (carpeta incidente de desacato – historia clínica) • Boleta médica de remisión del 08 de mayo de 2017 para valoración por anestesia en el Hospital Departamental Santa Sofía de Manizales y del 09 de mayo de para Cirugía. En relación con esta atención obra también fórmula de control postoperatorio del 11 de mayo de 2017 (carpeta incidente de desacato – historia clínica -p.76-87) • Oficio 13 JUR del 15 de febrero de 2019 (C.2-p. 187-189) expedido por el Hospital San Juan de Dios con el cual remitió prueba por informe así: “El día 1 de mayo de 2014, el señor Centeno Araujo fue traído por el INPEC, por trauma contundente en dorso de nariz con desplazamiento lateral derecho, edema dolor de intensidad 8/10 y herida de 1cm superficial, con escaso sangrado.

Se le dio diagnóstico de fractura de los huesos de la nariz. Se da en la orden de salida como conducta: “salida con analgesia, hielo, orden de reducción de fractura el jueves 8 de mayo” En el oficio del asunto se menciona que el paciente tenía programada cirugía el día 1 de mayo de 2014, por lo tanto es necesario aclarar, que este día NO tenía programada cirugía, y que en esta fecha, el paciente sufrió el trauma y le fue atendida la urgencia en la ESE, y que en la orden de salida se le programó la reducción de la fractura el día 8 de mayo.

El paciente regresa a la ESE HOSPITAL el día 26 de diciembre de 2014, ocho (8) meses después, y es valorado por el servicio de anestesiología, quien considera se puede programar la cirugía. El día 13 de abril de 2015, el paciente es programado para la cirugía, once (11) meses después de la fractura, al recibirlo en el quirófano el Cirujano Plástico le explica al paciente que la cirugía no puede realizarse pues ésta debía haberse hecho en los tiempos ordenados; es decir, el 8 de mayo de 2014, en razón a que la fractura del hueso, once (11) meses después, sufrió un proceso de cicatrización, lo que impide la reducción de la fractura; y en este momento se requerirá otro tipo de intervención, por lo cual remite al paciente a la consulta externa para que sea valorado ya no por cirugía plástica sino por la especialidad de Otorrinolaringología, hecho que se dio el día 13 de Mayo de 2015, y de esta valoración se ordenó la realización de un examen de apoyo diagnóstico tomografía de Senos Paranasales y control con resultados.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. Estos son traídos el día 24 de Junio de 2015, y como resultados el Médico Especialista da como indicación médica “SEPTOPLASTIA FUNCIONAL”.

Como resumen final, la Cirugía para reducción de fractura que la ESE Hospital solicitó ser llevada a cabo el 8 de mayo de 2014; no se llevó a cabo porque el paciente no fue traído a nuestra Institución por parte de INPEC en esa fecha; y luego en el momento en que el paciente volvió a la ESE para ser atendido once (11) meses después del trauma nasal, el proceso de cicatrización de la fractura impedía llevar a cabo su reducción y requería otro manejo como efectivamente se recomendó por parte del Médico Especialista Otorrinolaringólogo”.

Dictámenes periciales • Dictamen pericial aportado por la parte actora25, realizado el 22 de julio de 2016 por Médico en Salud Ocupacional, en el cual se determinó que el señor José tenía una pérdida de capacidad laboral del 10.7% por deficiencia global por alteración de las vías respiratorias altas, con el siguiente concepto: “se trata de un hombre de 33 años, que según registros presenta trauma nasal en las instalaciones en la cárcel de Peñas Blancas, con síntomas importantes a nivel de vías respiratorias altas, siendo necesario la valoración especializada y la programación quirúrgica.

Pese a que presenta una patología de base tipo imagen polipoide e hipertrofia de cornetes, los síntomas se agudizaron por el trauma recibido que no mejoró con tratamiento médico. A la fecha persisten los síntomas y se califica la secuela teniendo en cuenta el estado clínico, la historia clínica aportada con sus respectivos registros médicos, ayudas diagnósticas y el concepto dado por cirugía plástica el pasado 13 de abril de 2015”.

En audiencia de pruebas celebrada el 25 de marzo de 202126 se realizó la contradicción del dictamen en la cual la médica que lo practicó expuso que para realizar la experticia tuvo en cuenta la historia clínica, notas, imágenes diagnósticas y concepto de especialista. En su declaración hizo un recuento de los antecedentes médicos del señor José Herney y expresó que le realizó una valoración física al interior del Establecimiento penitenciario en el que se encontraba recluido para la fecha en que elaboró el dictamen y allí pudo constatar la disminución del flujo nasal en la fosa nasal izquierda.

Explicó que la calificación se hizo conforme a lo dispuesto en el Decreto 25 Cuaderno principal 1- Pág. 141-153 26 Expediente OneDrive – Carpeta 5 actas - Min. 36:23-1:04:37 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. 1507 de 2014, basada en los roles ocupacionales del demandante y con base en ello estableció una pérdida de capacidad laboral del 10.7% con fecha de estructuración 26 de mayo de 2015. Además, contestó los siguientes interrogantes: “PREGUNTADO Cuando usted señala que la fecha de estructuración es el 26 de mayo de 2015, como se determina esa fecha CONTESTÓ se tomó la fecha de un examen objetivo que fue el TAC, donde se evidencia la desviación del cornete nasal y la obstrucción. Es un examen objetivo con fecha específica, que no cambió porque no hubo cirugía posterior PREGUNTADO: el porcentaje que usted determina como pérdida de capacidad laboral, es una calificación temporal o definitiva CONTESTÓ Es definitiva PREGUNTADO usted manifestó que al señor le iban a realizar una cirugía, ese procedimiento se realizó o no se realizó CONTESTÓ Hasta donde yo tengo claro, de la historia clínica antes del dictamen, no se realizó PREGUNTÓ Si dicho procedimiento quirúrgico se hubiera realizado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral cambiaría CONTESTÓ Si señora totalmente PREGUNTADO Explíquenos la razón de esa respuesta CONTESTÓ (…) el septo nasal sí se corrige quirúrgicamente pues obviamente la desviación tiene que desaparecer (…) y al desaparecer, la deficiencia desaparece y por lo tanto no generaría pérdida de capacidad laboral PREGUNTADO O sea sería del 0% CONTESTÓ Si, si la cirugía es exitosa.

PREGUNTADO Qué actividad laboral tuvo usted en cuenta si la persona no estaba laborando CONTESTÓ Se toma en cuenta la actividad que él realiza, de acuerdo a su nivel educativo que es 8º de bachillerato y sus antecedentes laborales, que era trabajador en oficios varios en fincas y cortador de caña PREGUNTADO según los oficios que él desempeñaba usted le daba un 5%, usted podría explicar bajo qué criterio médico usted le otorga ese porcentaje CONTESTÓ Es bajo el criterio de la sintomatología presentada, la actividad laboral del señor es netamente física, tiene que tener una capacidad respiratoria adecuada y eso genera dificultades a nivel de su rol, son dificultades leves, pero las genera PREGUNTADO Usted en el dictamen habla de una limitación en relación con limpieza vivienda y cuidado de animales, bajo qué criterio usted le da un porcentaje y qué relación tiene con su actividad laboral ese rol que usted relaciona ahí CONTESTÓ ese es un rol que se relaciona con otras actividades de la vida cotidiana y obviamente se homologa a si tuviera una actividad normal dentro de su vivienda, en este caso sería en la cárcel, pero se homologa, no se omite por el hecho de que esté en una institución carcelaria PREGUNTADO cuando se hace una pérdida de capacidad laboral, y según lo anotaba usted es definitiva, obra en la historia clínica que inicialmente la cirugía que se iba a hacer era de carácter reconstructivo por cirugía plástica, no obstante también obra en la historia clínica que el cirujano plástico lo remite al especialista en otorrinolaringología, es posible que realizándole una cirugía a través de esa especialidad él pueda recuperar su pérdida capacidad laboral CONTESTÓ esa pregunta ya la contesté, lo que sí es cierto es que el especialista deja registro en la historia clínica que ya no le va a hacer el procedimiento porque se cumplieron los términos para tener criterios quirúrgicos PREGUNTADO Usted manifiesta que la pérdida de capacidad es permanente, en caso de que le hagan una cirugía de corrección de desviación de nariz esa pérdida de capacidad continuaría siendo permanente o cambiaría CONTESTÓ Ahí si me genera duda, operar una desviación nasal por un trauma de hace 7 años, no se qué tanto riesgo-beneficio sería hacerlo en este momento, ahí si no hay manera de contestar precisamente porque los pronósticos de todo tipo de cirugía pueden empeorar entre más retardo haya para hacerlas PREGUNTADO En la historia clínica que le pusieron de presente decía que lo mandaron a otra especialidad ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. o concretamente decía que ya había algo que no se podía corregir o simplemente se remitió a otra especialidad CONTESTÓ La corrección de la desviación nasal el cirujano plástico es claro en que ya no se debe operar (…) remite al otorrino porque él tiene hipertrofia de los cornetes y posiblemente esa es la causal por la cual lo mandan, pero la desviación del tabique nasal según el cirujano plástico es imposible realizar reducción (…) PREGUNTADO Tuvo usted conocimiento sobre lo que el otorrino le indicó al señor CONTESTÓ El otorrino lo vio en la Clínica Dumian el 08 de julio de 2014 (…) encuentra espolón septal izquierdo con hipertrofia de cornetes, indica septoplastia y turbinoplastia y un año después yo lo califico y no ha sido operado PREGUNTADO Qué significa la fecha de estructuración CONTESTÓ Es la fecha de estructuración de la secuela calificada, la fecha que uno puede tomar en que la patología no va a mejorar ni va a empeorar, que se estableció y ya es como el dato base para la calificación PREGUNTADO usted ha hecho referencia a que de acuerdo con las valoraciones que se le hicieron al señor José Herney él presentaba una desviación nasal e igualmente ha hecho usted alusión a un tema de los cornetes, qué es exactamente lo de los cornetes CONTESTÓ Es que cuando le hicieron el TAC además de la desviación nasal, tenía hipertrofia de los cornetes.

Los cornetes son unas estructuras que se ubican en la pared lateral de las fosas nasales y son importantes para el tema ventilatorio, entonces están un poquito aumentadas de tamaño PREGUNTADO Esa hipertrofia a que usted hace referencia, tiene relación con la desviación del tabique o son dos cosas distintas CONTESTÓ No señora, son dos cosas distintas.

La hipertrofia de cornetes es una patología de origen común y la desviación que generó la fractura fue por el trauma. Yo si dejo claro en el concepto que él tiene su hipertrofia de cornetes, tiene su patología común de base, pero que se incrementó, empeoró y le generó una deficiencia el trauma nasal PREGUNTADO en la valoración del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral tiene en cuenta las dos patologías? CONTESTÓ No, solo la desviación nasal PREGUNTADO La que es originada por el trauma? CONTESTÓ Sí, porque el trauma es el que desencadena que la obstrucción nasal se incremente en el señor y genere más síntomas, reconsultas y las valoraciones especializadas que tuvo”. • Dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío27 el 14 de julio de 2021, el cual se realizó con base en la historia clínica del señor José Ferney según se infiere de lo descrito en el campo de valoración así: “vía plataforma zoom se espera desde las 11 am hasta las 11 y 30 am del día 13 de julio de 2021 para que el usuario previamente citado accediera por este medio para evaluar posibles secuelas faciales con ocasión del trauma del 2014, sin embargo nunca accedió a la reunión”.

En la pericia se describen los siguientes aspectos: “Análisis y comentarios: usuario quien de acuerdo a historia presentó fractura nasal 29 abril de 2014, por lo cual fue manejado por médicos, pero sin intervención quirúrgica a pesar de haber sido programado, se tiene un TAC de senos paranasales del 25 de mayo de 2015 que reporta leve desviación de 27 Expediente OneDrive- carpeta 2.memoriales- archivo 20210714DictamenJuntaRegional ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. tabique a la izquierda, imagen polipoide en pared anterior. El señor Centeno no es posible valorarlo en forma presencial ni por plataforma zoom (…) ante lo descrito se procede a calificar con la información que tenemos, con fundamento en el manual de calificación de las deficiencias del sistema respiratorio por el capítulo del título I, en este se ponderan las deficiencias a nivel pulmonar, de donde la desviación del tabique no causa deficiencia".

Con base en lo anterior se determinó que la fractura nasal era calificable con 0% de pérdida de la capacidad laboral. La contradicción del dictamen se surtió en audiencia de pruebas celebrada el 15 de julio de 202128 con presencia del médico Juan Carlos Ángel Henao quien dio lectura al informe pericial y contestó los siguientes interrogantes PREGUNTADO Usted manifestó que el señor tuvo una valoración previa al ingreso al Establecimiento del INPEC donde habla de una desviación de tabique hacia la derecha CONTESTÓ Sí, eso aparece en la historia clínica, formato del INPEC, que habla de un examen de ingreso, nosotros lo tomamos tal cual PREGUNTADO cuál fue el porcentaje de calificación CONTESTÓ 0%.

Otros documentos • Listado de las autorizaciones emitidas por la EPS Caprecom en la atención brindada al señor José Herney, sin embargo no es posible visualizar la fecha de las mismas (C.2-p.246-48). • Contrato de prestación de servicios de salud No 008 de 2011 suscrito entre el INPEC y la EPS-S Caprecom, en virtud del cual ésta se obligó a prestar los servicios de salud POS-S de baja complejidad a la población reclusa que se encuentra en los Establecimientos de Reclusión a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en las áreas de sanidad de los establecimientos, de acuerdo a los modelos de atención previamente concertados (C.2 – p.151-163) • Contratos suscritos por Caprecom con la ESE Hospital San Juan de Dios para las vigencias 2014 y 2015, entre ellos contrato CR63-061 vigente entre marzo 28 Min. 6:04-18:02 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. – junio de 2014 (Carpeta expediente completo- CD folio 321), para la prestación de los servicios de salud de mediana POS-S a los usuarios de Caprecom Territorial Quindío, Caicedonia y Sevilla incluido población del INPEC. 5.5. Caso en concreto Para la Sala la decisión de instancia debe revocarse.

En tal sentido la Sala procederá a efectuar el juicio de responsabilidad, siendo plausible señalar que bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, deben ser apreciadas en su conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica y de conformidad con los razonamientos jurídicos adecuados.

En primera medida en lo que corresponde al daño alegado por la parte actora, la Sala advierte que en la sentencia de instancia se hizo una lectura errada de la demanda, en tanto se señaló que “el daño en el presente asunto consiste en la lesión sufrida en su nariz por el señor José Herney Centeno Araujo” cuando es claro que los perjuicios reclamados devienen de la deficiente prestación del servicio de salud que se le prestó al señor Centeno para el tratamiento y corrección de la fractura que sufrió mientras se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario San Bernardo de Armenia, es decir, el daño no corresponde al trauma que padeció el señor José mientras jugaba fútbol, sino a la atención médica que recibió para superar el mismo.

Al respecto y del material probatorio aportado se verifica que en efecto, el señor José Herney se encontraba bajo la custodia del INPEC el 01 de mayo de 2014 cuando fue trasladado al servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios de Armenia por haber recibido un golpe en su nariz mientras jugaba fútbol. En dicha atención fue valorado por el cirujano plástico quien le diagnosticó una fractura nasal y ordenó una intervención quirúrgica para la reducción de la misma, la cual fue programada para el día 08 de mayo de 2014.

Pese a lo anterior, y según se infiere de la prueba por informe remitida por la ESE, el señor José Herney no fue ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. trasladado a la cirugía en la fecha asignada, y por ello en el mes de junio fue nuevamente remitido a la especialidad de cirugía plástica.

No obstante, la nueva intervención se programó para el 13 de abril de 2015, fecha en la que el señor José acudió a su realización, la cual no se hizo, porque en criterio del especialista ya no era posible hacer una reducción de la fractura, dado que ésta debía hacerse en los tiempos ordenados. De igual manera se corrobora que el señor José Herney fue atendido en la Clínica Dumian y en el Hospital San Juan de Dios, en diversas oportunidades durante el año 2014 y 2015, y en esas atenciones se indica que padecía de desviación y obstrucción nasal, ésta a causa del trauma.

Posteriormente y solo hasta el mes de diciembre de 2014 se emitió una boleta de remisión para que el señor José fuera valorado por el servicio de anestesia y el 31 de marzo de 2015 se autorizó la realización de una turbinoplastia endoscópica y septoplastia. En tal sentido logra establecer la Sala, que el daño alegado por la parte actora se encuentra acreditado, pues si bien el señor José Herney fue remitido al servicio médico cuando sufrió la fractura de su nariz y se dispuso la realización de una cirugía para su reducción, lo cierto es que el procedimiento no se hizo y ello conllevó que en los meses posteriores al incidente, el señor Centeno padeciera un detrimento en su salud.

En este punto es pertinente señalar que, aunque el señor José previo a su ingreso al Establecimiento Carcelario ya padecía de una desviación y obstrucción nasal, según se constata en el examen de ingreso y atenciones médicas previas a los hechos, ello no es óbice para reconocer el impacto que sobre esa misma patología de base tuvo la fractura de su nariz, tal como se evidencia en las notas médicas y en el dictamen pericial que le fue practicado el 22 de julio de 2016, en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral del 10,7%.

Considera la Sala que el dictamen practicado por la médica en salud ocupacional, Dra. María Cristina Cortés Isaza, merece valor probatorio distinto al dado en la sentencia de instancia, pues a partir del mismo se puede concluir que i) si bien el señor José Herney para el momento de los hechos presentaba una patología de ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. hipertrofia de cornetes, sus síntomas de salud se agudizaron con la fractura nasal ii) para el momento del examen aun no se había practicado ningún procedimiento quirúrgico tendiente a corregir los problemas de salud del demandante y iii) de haberse practicado una intervención quirúrgica previo al dictamen pericial, la calificación de la pérdida de capacidad laboral del demandante habría sido distinta, esto es del 0%.

Con lo anterior, la Sala evidencia que los percances en salud del demandante si bien pudieron ser corregidos, ello solo sucedió hasta el año 2017 con la realización de una cirugía distinta a la inicialmente recomendada por el cirujano plástico, como quiera que la reducción de la fractura no se pudo efectuar porque para el momento en que se surtió el trámite y se trasladó al señor José para su ejecución, esto es el 13 de abril de 2015, ya habían pasado más de 11 meses desde el trauma y el cirujano le indicó que ya no era posible hacer la intervención, porque se había producido una cicatrización de la fractura.

Por lo tanto, para la Sala no es de recibo la conclusión de la a-quo según la cual no existe un daño susceptible de repararse porque en su criterio, si bien para el día 29 de abril de 2014, éste existió, el mismo fue superado conforme al dictamen rendido por la Junta Médica Laboral el 14 de julio de 2021 que arrojó un valor de pérdida de capacidad laboral de 0,00%, pues ello sería desconocer los demás hechos probados, puntualmente que el trauma no corregido a tiempo incrementó la sintomatología respiratoria que padecía el señor José Herney, tanto así que según se desprende de las pruebas estuvo siempre en tratamiento farmacológico y tuvo que recurrir a la acción de tutela para lograr la atención médica que requería. Resulta pertinente en este sentido traer a colación decisión de unificación proferida por el Consejo de Estado29 en relación con el daño temporal, en la cual resolvió lo siguiente: “se unifica la jurisprudencia en lo relativo al tema espinoso del daño temporal.

En efecto, al dejarse claro que la duración del daño es factor a tener en cuenta para la tasación del mismo, se aclara que el carácter permanente de la 29 Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad. 23001-23-31-000-2001-00278-01(28804). CP. Stella Conto Díaz del Castillo ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. alteración o la secuela no es requisito esencial para el reconocimiento del perjuicio a la salud. Y es que, en efecto, la Sala no encuentra razones para estimar que el daño que se ha curado o mitigado jamás tuvo lugar (falseamiento de los hechos) o, lo que es aún más peligroso, que los sujetos están obligados a soportar la afectación del bien jurídico de la salud siempre y cuando ésta sea reversible.

Según esta absurda hipótesis, en efecto, tendría sentido desestimar las pretensiones de alguien que padeció una incapacidad total durante varios años y luego se recuperó, bajo el argumento de que el daño fue revertido. En esta misma línea se ha de aclarar también, que la Sala abandona definitivamente la tesis de que solo se ha de indemnizar lo que constituya una alteración grave de las condiciones de existencia. En efecto, dado que no es razonable suponer que alguien tenga el deber de soportar la alteración psicofísica de menor entidad, no existe razón para desestimar su antijuridicidad y, por tanto, su mérito indemnizatorio.

(…) En conclusión se puede decir que se avanza a una noción más amplia del daño a la salud, que se pasa a definir en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma”.

(Negrilla propia) Ahora, en torno a la imputación del daño ya identificado, el Consejo de Estado30 ha determinado que cuando existe una relación de sujeción por parte del particular frente al Estado, como ocurre con las personas privadas de la libertad, el régimen de imputación aplicable es objetivo31, precisamente por la posición de garante institucional que tiene la entidad estatal, en tanto el encarcelamiento genera un estado de subordinación que impide que los reclusos32 puedan por sí mismos 30 Sala de lo Contencioso.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. Rad. 23001-23-31-000-2004-00072-01(33867). CP. Danilo Rojas Betancourth. 31 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 20 de mayo de 2024. Rad.15001-23-31-000-2011-00057-01 (55989) CP. Martín Bermúdez Muñoz. “El régimen de responsabilidad aplicable es objetivo, lo que implica que probado el daño a la salud cuando la persona está privada de la libertad, es al Estado a quien le incumbe demostrar una causal exonerativa de responsabilidad.

En estos eventos el Estado somete al particular a una relación de subordinación o sujeción que limita el ejercicio de sus derechos y su autonomía para responder por sus propias necesidades, por lo que la salud del detenido está a cargo del Estado mientras cumpla su condena. (…)” 32 “Con fundamento en lo anterior, pude concluirse entonces que la privación de la libertad de una persona conlleva, de manera necesaria una subordinación del recluso frente al Estado, amén de que lo pone en una condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, razón por la cual se genera entre tales sujetos una relación jurídica especial y, en virtud de ello, el Estado tiene la facultad constitucional y legal de restringir, limitar o modular algunos derechos fundamentales, de acuerdo con los fines de resocialización del interno y con las necesidades de orden y seguridad propias de los centros de reclusión; sin embargo, tal relación implica también que otros derechos fundamentales como la vida e integridad personal no puedan ser limitados o suspendidos de forma alguna, sino que los mismos deben ser respetados y garantizados plenamente por las autoridades, pues –según se consideró anteriormente-, su seguridad depende por completo de la Administración.// Así pues, cuando se encuentre acreditado un daño antijurídico causado en la integridad psicofísica del recluso y/o detenido, debe concluirse que el mismo resulta imputable al Estado, bajo un régimen objetivo de responsabilidad”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, exp. 66001-23-31-000-1998-00454-01(18800), actor: Ofelia Pérez Díaz y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. garantizarse condiciones de salud. Sin embargo y como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad, deben analizarse en cada caso las circunstancias especiales que rodearon los hechos para poder determinar si el daño es atribuible a título de responsabilidad objetiva o sí las entidades incurrieron en una falla del servicio33.

En ese orden, coincide la Sala con la atribución de responsabilidad efectuada por la Juez de instancia a la EPS Caprecom, pues está probado que hubo una mora en la prestación del servicio médico, que se evidencia no sólo en el tiempo que pasó desde la programación inicial de la cirugía de reducción de fractura para el día 08 de mayo de 2014 hasta su reprogramación el 13 de abril de 2015, sino en la intervención recomendada por el otorrinolaringólogo desde el 08 de julio de 2014, consistente en una septoplastia - turbinoplastia endoscópica, la cual se realizó en el mes mayo de 2017, es decir casi 3 años después. Sin embargo, además de la mora en las intervenciones médicas, en criterio de la Sala hay que tener en cuenta también que la afectación a la salud del señor José Herney se originó en la no realización oportuna de la intervención programada por el cirujano plástico para el 08 de mayo de 2014 y ello según lo probado en el expediente devino de la no concurrencia del demandante a las instalaciones del Hospital San Juan de Dios, lo cual según informó la ESE ocurrió porque “el paciente no fue traído a nuestra Institución por parte de INPEC en esa fecha”.

Por lo tanto además de la falla en el servicio por parte de la EPS Caprecom, también aparece probada la negligencia del INPEC, pues al tener bajo su custodia al señor José Herney, debía garantizarle la prestación del servicio de salud de manera 33 Es evidente que cuando las autoridades que tienen a su cargo el cuidado, custodia y vigilancia de los reclusos incurren en acciones u omisiones constitutivas de falla del servicio, la responsabilidad patrimonial del Estado tendrá que ser declarada con base en este título jurídico de imputación. Dicho en otros términos, en cualquier caso, será necesario determinar si las autoridades actuaron dentro del marco de sus obligaciones legales y constitucionales, más aún, con el fin de que la administración adopte los correctivos que sean del caso para evitar situaciones vulneradoras que comprometan su responsabilidad nuevamente.

Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 25000-23-26-000-1997-03365-01(18271), actor: Myriam Roa Duarte y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. integral y oportuna34, lo cual implicaba disponer su traslado35 en la fecha dispuesta para la intervención quirúrgica, sin que los entes hayan demostrado razón alguna que justificara sus omisiones. Así entonces, como lo ha sostenido este Tribunal36 con apoyo en la doctrina37, la amenaza del derecho fundamental a la salud por la falta de diligencia en la atención de salud, como en ocurrió en el sub judice al demandante en su condición de recluso, constituye una lesión que no estaba en la obligación de soportar; dado que 34 Ley 1709 de 2014.

Artículo 65. Modificase el artículo 104 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: “Artículo 104. Acceso a la salud. Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento adecuado de todas las patologías físicos o mentales.

Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad.

En todos los centros de reclusión se garantizará la existencia de una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria. Se garantizará el tratamiento médico a la población en condición de discapacidad que observe el derecho a la rehabilitación requerida, atendiendo un enfoque diferencial de acuerdo a la necesidad específica. 35 Según lo prevé el artículo 30 B de la Ley 65 de 1993 adicionado por la Ley 1709 de 2014 Artículo 30B.

Traslados de las personas privadas de la libertad. Salvo lo consagrado en el artículo anterior, la persona privada de la libertad que dentro de una actuación procesal sea citada ante autoridad competente, o que por su estado de salud deba ser llevada a un hospital o clínica, será remitida por el personal del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), garantizando sus derechos a la vida e integridad personal y a la dignidad humana previa solicitud de la autoridad competente.

Previa solicitud de la autoridad penitenciaria y carcelaria, la Policía Nacional podrá prestar el apoyo necesario para la realización de estos traslados en los casos excepcionales y cuando las condiciones de seguridad del recorrido o la peligrosidad del trasladado así lo ameriten según evaluación que realizará la Policía Nacional. 36 Véase, por ejemplo, M.P. JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, sentencia del 24 de julio 2015, Rad. 2012-00576, GLORIA LUICA GARCIA HENAO Y OTRO / EPS ASMET SALUD Y OTRO.

De la misma fecha, Rad. 2013-00160, MARIA LUCERO PÉREZ SANCHEZ VS INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDIO. 37 Juan Carlos Henao, LAS FORMAS DE REPARACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: HACIA SU UNIFICACIÓN SUSTANCIAL EN TODAS LAS ACCIONES CONTRA EL ESTADO “, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 28, 2015: “El daño existe desde el momento en el cual se altera su goce pacifico, y aun antes de que se inicie la consumación de su lesión. Me apoyo en una frase del profesor DE CUPIS para sustentar la idea: Y tampoco puede aducirse, en sentido contrario, que el acto ilícito (antijurídico) puede producir en vez de un daño, un simple peligro de daño. Porque en verdad también el peligro de daño incide negativamente en el valor del bien al que incumbe, disminuyendo tal valor y repercute en el interés del sujeto a quien corresponde el bien; es ya de por sí, un daño, prescindiendo de aquel daño que podrá derivar de la actuación de la virtual posibilidad ínsita en él. Aunque el peligro desaparezca con la pretendida agresión del bien ajeno, sin embargo, se ha producido una disminución leve y limitada que quiera, de la seguridad de goce del mismo bien, un perjuicio consiguiente, para el titular de éste.(…) Desde esta perspectiva, el no daño lo constituye el goce pacífico del derecho.” ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. el INPEC en su posición de garante, debía actuar con mayor celeridad ante las condiciones que estaban afectando su salud. Acorde con lo expuesto es posible señalar que las conductas omisivas en mención tienen un nexo con el daño alegado, en tanto incidieron directamente en las condiciones de salud del demandante, las cuales pueden corroborarse con el historial médico, exámenes y dictámenes allegados.

Es importante resaltar que el derecho a la salud consagrado en la Constitución Política38 se ha consolidado en nuestro ordenamiento jurídico como una garantía de orden fundamental, en virtud de su relevancia y de la imperiosa necesidad de alcanzar una mejor calidad de vida, es decir este concepto va directamente correlacionado con la dignidad humana y es en este ámbito en el cual se le ha reconocido un carácter dual; como derecho fundamental y servicio público.

Es así entonces que la salud como derecho implica una garantía de goce eficiente y pacífico amparado por la Carta Superior; y por ello el reproche realizado a la falta de diligencia, tiene sustento en el trato digno que deben recibir los internos de los centros penitenciarios del Estado, acorde a todos los estándares internacionales y constitucionales sobre la materia.

Por lo tanto al constatarse los elementos de la responsabilidad estatal se procederá a resolver sobre los perjuicios reclamados. 5.5.1. Liquidación de perjuicios inmateriales - Perjuicios morales Previo a definir los perjuicios a reconocer se verifica que la parte actora acreditó el parentesco entre el señor José Herney Centeno Araujo y Deisis Centeno Araujo (madre), Clarisa González Centeno (hermana), Jhon Harold Centeno Araujo 38 Artículos 48 y 49 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. (hermano), Enith Quiñonez Centeno (hermana), José Ángel González Centeno (hermano)39. Ahora, el daño, como ya se expuso, consiste en la afectación que sufrió el señor José Herney a su derecho fundamental a la salud como consecuencia de la tardanza en las intervenciones que requería para superar el trauma en su nariz y no en la lesión propiamente dicha, pues ésta en todo caso tuvo origen en una actividad que por su naturaleza llevaba implícito un riesgo, dado que el fútbol es sabido, es un deporte de contacto.

Por lo tanto, no es pertinente aplicar en el asunto el precedente consolidado por el Consejo de Estado40 en eventos de lesiones, ni tomar como prueba única y absoluta los porcentajes de pérdida de capacidad determinados en los dictamenes periciales practicados, en tanto ninguno de los dos comprende a cabalidad la situacion médica que vivió el señor José. En ese orden se acudirá al precedente jurisprudencial que continúa vigente y es aplicable cuando el juzgador valora la causación de perjuicios inmateriales así: “(…) arbitrum judicis para su estimación41, criterio regido por los siguientes parámetros: (i) La indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”42, mas no de restitución ni de reparación;

(ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del 39 Cuaderno 1- p. 27-34 y 209 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172. 41 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación No. 7.445, actor: María Luisa Perdomo Lozada).

Igualmente puede verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación No. 54001-23- 31-000-1993-08025-01 (N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 13232.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad43.”44 Efectivamente, en el asunto es viable acudir al arbitrum judicis para la tasación de los perjuicios extra-patrimoniales, en la medida que ninguna de las cuantificaciones de la lesión al derecho a la salud, efectuadas a la víctima evidencian a cabalidad su situación y por lo tanto no es posible determinar a partir de allí los perjuicios causados.

No obstante, vale resaltar, que para efectos de tasación de esta categoría de perjuicios, es la gravedad y lesión causada a la víctima directa, la que determina el monto indemnizatorio en salarios mínimos y para ello, conforme a la jurisprudencia reiterada, el juez está habilitado para valorar todos los medios de pruebas que determinen este aspecto45.

En el sub lite se ha podido comprobar que el señor José Herney acudió al servicio de urgencias el 01 de mayo de 2014 por haber sufrido de una fractura en su nariz y para corregir la misma el cirujano plástico le programó cirugía para el 08 de mayo de ese mismo año, fecha en la que no fue trasladado para su realización. Posteriormente el señor José consultó en varias oportunidades al servicio médico, y de esas atenciones se infiere que siempre persistió la obstrucción nasal y aunque recibió tratamiento farmacológico para tratar sus molestias, la intervención quirúrgica se programó nuevamente para el 13 de abril de 2015, fecha en la que ya no pudo realizarse, porque habían pasado más de 11 meses desde que sufrió la lesión. Por lo tanto, infiere la Sala que el hecho de que el demandante tuviese que ver alteradas sus condiciones de salud, con una fractura en su rostro, que no se corrigió y le generó molestias para respirar, implicó para él no solo un padecimiento físico, sino también moral, por la congoja o angustia que bien pudo sobrellevar a raíz de la desatención a su lesión, situación que además se tornaba más gravosa al estar privado de la libertad, lo cual le impedía gestionar por sus propios medios los servicios de salud que requería. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 16205. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub.

B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, 30 de septiembre de 2011, Rad.17001-23-31-000-1999-00210-01(21149). 45 Véase sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, SUB. A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 13 de noviembre de 2018, Rad. 52001-23-31-000-2007-00467-02(60405); SUB. B, C.P. María Adriana Marín, 21 de noviembre de 2018, N.I. 45789.

ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. Ahora bien, en vista que el daño padecido por el señor José Herney se superó con posterioridad, siendo éste un aspecto que no pudo ser tenido en cuenta en la calificación hecha por la médico ocupacional, porque para esa fecha aun no le habían realizado al demandante el procedimiento quirúrgico, sumado a que no existen pruebas de secuelas en sus condiciones de salud, considera la Sala que los perjuicios morales padecidos por él y su grupo familiar se pueden encuadrar en un rango de menor afectación y por ello se reconocerán las siguientes sumas: - Daño a la vida en relación hoy daño a la salud Sobre este punto se pone de presente que en sentencias de unificación46 el Consejo de Estado recogió las clasificaciones conceptuales denominadas “daño a la vida de “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 y 38.222.

CP Enrique Gil Botero. (…) En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico –relacionado con la órbita psicofísica del individuo– y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano “Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

“Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en Perjuicios José Herney Centeno Araujo (Víctima) Deisis Centeno Araujo (madre) Clarisa González Centeno (hermana) Jhon Harold Centeno Araujo (hermano) Enith Quiñonez Centeno (hermana) José Ángel González Centeno (hermano) Morales 10 SMLMV 10 SMLMV 5 SMLMV 5 SMLMV 5 SMLMV 5 SMLMV ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos y en su lugar se formularon nuevos tipos de perjuicios inmateriales, esto es, el daño a la salud (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Con esto se intentó establecer algunos parámetros a efectos de materializar en forma objetiva y global los principios de igualdad y reparación integral, y se recogieron dichas denominaciones subjetivas y a veces abstractas. En síntesis, con los citados pronunciamientos del Consejo de Estado, se limitó la dispersión que venía imperando en materia de tipología de daños inmateriales, en ese sentido, se determinó la salud como un derecho fundamental con reconocimiento autónomo y cuya finalidad es servir de contenedor de categorías del daño inmaterial, con el objetivo de evitar la difusión de varias nociones abiertas que no posibilitaban concretar la reparación integral del daño (v.gr. daño a la vida de relación o la alteración demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial.

“(…) De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

“(…) Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: “ I) los materiales de daño emergente y lucro cesante; “ II) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, e primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal.

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “ daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.“(…)”.

(Subraya la Sala) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. a las condiciones de existencia). Por ende, con el daño reparable a la salud se adquiere objetividad y se trata de alguna manera compensar el padecimiento sufrido por las víctimas bajo elementos valorativos de índole estático y objetivo y subjetivo o dinámico47. 47 Artículo tomado del ensayo: “La institución del daño a la salud en Colombia”, Enrique Gil Botero Magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado Ex presidente de la Corporación, Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código.

Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Se terminó de imprimir en el mes de diciembre de 2012. “El primer ámbito del daño a la salud opera de manera automática sin que se requiera una prueba particular, salvo la que sea conducente para demostrar la afectación a la integridad psicofísica y el porcentaje respectivo, por lo que los dictámenes periciales y las actas de calificación de invalidez se tornan en los principales medios de convicción para los mencionados efectos.

A contrario sensu, la esfera dinámica requerirá que la parte que la alega demuestre esos efectos o consecuencias que se desprenden de manera particular para la persona. De allí que, sí existe la forma de establecer criterios de valoración de daño a la salud, de manera concreta, en el siguiente horizonte: 1. El ámbito o espectro objetivo o estático del daño a la salud se determinará a través del arbitrio iuris, para lo cual se podrá emplear la regla de tres, al tener en cuenta que a la mayor incapacidad corresponde en principio un valor máximo de cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes, como lo ha hecho la jurisprudencia de tiempo atrás de manera uniforme.

En esta esfera es imprescindible tener en cuenta no sólo el porcentaje de invalidez definido por el médico legista, por la junta de calificación de invalidez o por el perito designado en el proceso, sino, de igual manera, la edad de la víctima, pues a partir de esos dos criterios se establecerá la indemnización en una dimensión más objetiva, ya que una cuadriplejia –incapacidad del 100%- en una persona de avanzada edad (v.gr. adulto mayor) no puede ser indemnizada de igual forma que para un niño o un joven que está iniciando su vida. 2.

En cuanto al contenido dinámico del daño a la salud, esto es, las particularidades o especificidades que ese perjuicio significa para cada víctima en particular (v.gr. no es lo mismo la pérdida de una mano para alguien que tiene como “hobbie” ir a cine, frente a alguien cuyo esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros. En este tipo de eventos, en los que la persona logre acreditar unas consecuencias particulares que harían más gravosa su condición al resultar afectado en su integridad psicofísica, el juez podrá incrementar, con base en el arbitrio iuris, la indemnización correspondiente al factor objetivo del daño a la salud.

No obstante, se itera, en principio no se podrá reconocer una suma superior a 400 SMMLV, pues este es el tope –sumado el ámbito estático y dinámico– del daño a la salud. Por consiguiente, el daño a la salud reviste una connotación bifronte, una estática u objetiva que garantiza la máxima “a igual afectación a la integridad psicofísica debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y una perspectiva dinámica o subjetiva –que posibilita hacer realidad la igualdad material– debido a que en este componente se permite que el juez eleve en un preciso porcentaje la reparación por cuenta de las condiciones particulares de la víctima.

No se trata de reparar la vida relacional o social de quien sufre el daño (en el espectro dinámico), sino de reconocer un porcentaje adicional debido a situaciones particulares que hacen que para ese sujeto específico la afectación correspondiente sea más grave. En ese orden de ideas, se reitera, los criterios fijados en las sentencias del 14 de septiembre de 2011, exps. 38222 y 19031, son respetuosos de los principios constitucionales mencionados, así como de un aspecto fundamental del derecho de daños, esto es, la materialización del postulado de la reparación integral, sin sacrificar la igualdad material a la hora de administrar justicia. De otro lado, el criterio mayoritario e imperante de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de la Sección Tercera y de la Subsección C de esta última, han considerado que el principio de proporcionalidad no constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros.

DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. En relación con la reparación del daño a la salud, la Sección Tercera48 estableció que ésta procede únicamente a favor de la víctima directa del daño y que para su graduación debe tenerse en cuenta la gravedad o levedad de la lesión probada. Acorde con ello, la valoración conjunta de las pruebas lleva a la Sala a establecer que si bien en un principio el señor José Herney tuvo una afectación que se prolongó de manera constante en el tiempo, finalmente se pudo verificar que el daño fue de carácter temporal, siendo este un aspecto relevante a tener en cuenta para estimar el daño a la salud, que en criterio de la Sala sería equiparable a aquellas afectaciones que se califican con un porcentaje igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Así las cosas, se reconocerá a favor del señor José Herney una indemnización equivalente a (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.5.2. Perjuicios materiales En la demanda se reclama también el reconocimiento del lucro cesante y daño emergente, los cuales no se serán reconocidos, de un lado porque no se acreditó que el señor José Herney realizara actividad económica alguna con antelación a la privación de su libertad y si bien tuvo una afectación en sus condiciones de salud, la misma se superó aun estando recluido, por ende no existe un daño con la virtualidad de afectar su esfera psicofísica y que a su vez repercuta en su productividad.

Además, tampoco existe prueba de erogación alguna que haya asumido como consecuencia de la lesión sufrida al interior del Establecimiento Penitenciario y Carcelario. Conforme a lo discurrido se condenará de manera solidaria al INPEC y a EPS Caprecom hoy PAR Caprecom liquidado, administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A al pago de las sumas reconocidas.

Las entidades deberán dar cumplimiento a esta decisión en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA. para la valoración y tasación del perjuicio inmaterial (moral o daño a la salud), pues lo es, como siempre lo ha sido, el arbitrio iudicis.” (Resalta la Sala) 48 Sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 en Sala Plena.

Rad. 05001-23-31-000-1997-01172- 01(31170). CP. Enrique Gil Botero. ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. EN CONCLUSION, el Tribunal revocará la sentencia de primera instancia y accederá parcialmente a las pretensiones, al encontrar reunidos los elementos que comprometen la responsabilidad tanto del INPEC como de la EPS Caprecom hoy PAR Caprecom liquidado, administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. De otro lado se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el USPEC.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 2018, no habrá condena en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de marzo de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia y en su lugar dispone: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de i) ausencia de responsabilidad por parte de CAPRECOM EPS por la ausencia de nexo causal entre el hecho acontecido y la consecuencia, ii) inexistencia de la demostración del daño y nexo causal, propuestas por CAPRECOM, y la denominada ii) inexistencia de falla en el servicio imputable al INPEC, propuesta por éste.

TERCERO: DECLARAR responsables administrativa, patrimonial y solidariamente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y a la EPS Caprecom hoy PAR Caprecom liquidado, administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A, del daño sufrido por el señor José Herney Centeno Araujo mientras se encontraba privado de la libertad.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR de manera solidaria al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y a la EPS Caprecom ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. hoy PAR Caprecom liquidado, administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A al pago de las siguientes sumas: Demandantes Perjuicios morales Daño a la salud José Herney Centeno Araujo 10SMLMV 10SMLMV Deisis Centeno Araujo 10SMLMV - Clarisa González Centeno 5 SMLMV - Jhon Harold Centeno Araujo 5 SMLMV - Enith Quiñonez Centeno 5 SMLMV - José Ángel González Centeno 5 SMLMV - QUINTO: Las entidades públicas demandadas deberán dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No. 07 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Reparación directa PROCESO: 63001-3340-006-2016-000365-01 DEMANDANTE José Herney Centeno Araujo y Otros. DEMANDADO Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – y otros. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”