63001-3333-001-2022-00660-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Q, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto Pretende la parte actora lo siguiente2: i) Se declare la nulidad de la Resolución radicado No. 2021_12869039 “Por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida Pensión de vejez – 1 Colpensiones 2 Archivo 39 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. ordinaria” proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. ii) A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor Héctor Mario Taborda Gallego la pensión de vejez, conforme lo establecido en el art. 33 y siguientes de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable con relación al monto de la pensión. iii) A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, pagar el retroactivo pensional a favor del demandante desde el 11 de septiembre del corriente año o desde la fecha que el Despacho lo determine siempre y cuando sea más favorable, por ser dicha fecha el momento en el cual se acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley. iv) Se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión. a) Que el señor Héctor Mario Taborda Gallego nació el 11 de septiembre de 1959, tal como consta en el registro civil de nacimiento que anexa. b) Que el actor actualmente cuenta con 63 años de edad, los cuales fueron alcanzados el 11 de septiembre del año 2022. c) Que el actor en este momento se encuentra pensionado por Colpensiones, pensión que le fue reconocida conforme los postulados de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición. d) Que Colpensiones, reconoció al demandante la pensión de vejez mencionada a través de la Resolución Sub 88126 del 03 de abril del 2020.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. e) Que conforme con la Resolución referida, al momento de realizar la liquidación de la prestación de vejez solicitada, se aplicó la Ley 33 de 1985, respecto a la edad, semanas de cotización o tiempo de servicio y monto de la pensión. f) Que de acuerdo con la Resolución Sub 88126 del 03 de abril del 2020, el ingreso de base de liquidación se obtuvo aplicando lo establecido en la Ley 100 de 1993, atendiendo que dicho aspecto no fue sometido a transición, por lo cual no se le podía aplicar lo regulado en la Ley 33 de 1985 respecto a dicho punto. g) Que como consta en la Resolución Sub 88126 del 03 de abril del 2020, al momento de liquidar la pensión de vejez al accionante, COLPENSIONES aplicó una tasa de reemplazo del 75%. h) Que, con posterioridad al cumplir los 62 años de edad, el actor a través de apoderada judicial, el día 29 de octubre del 2021 presentó ante COLPENSIONES reclamación administrativa con la finalidad de lograr el reconocimiento y pago de su pensión conforme con lo establecido en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad. i) Que, en la reclamación administrativa presentada ante Colpensiones, se indicó que el accionante cumple tanto con los requisitos de la Ley 33 de 1985, como con los establecidos en el art. 33 y siguientes de la Ley 100 de 1993, por lo cual en virtud del principio de favorabilidad se debe aplicar la norma que reporte más ventaja para el pensionado, en este caso la última de las normas mencionadas. j) Que pese a que la reclamación administrativa presentada fue clara, mediante Resolución número Radicado No. 2021_12869039 “Por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida Pensión de vejez – ordinaria”, se resolvió la solicitud presentada y se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez en cuantía mayor a la que venía devengando el pensionado, sin embargo, no se dio aplicabilidad a la norma solicitada, ni se hizo el estudio con aplicación de la Ley 100 de 1993.

Concepto de la violación: adujo que la entidad demandada mediante Resolución SUB 88126 del 03 de abril del 2020 reconoció una pensión de vejez, en razón a que el señor Héctor Mario Taborda Gallego cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, durante su vida laboral siempre realizó cotizaciones como empleado público. Indicó que, al momento del reconocimiento de la pensión de vejez, se dio aplicación del régimen de transición -art. 36 de la Ley 100 de 1993 -, esto es, en lo referente al monto de la pensión, tiempo de servicio y edad, pues el ingreso base de liquidación no fue sometido a transición. Precisó que pese a lo anterior, actualmente el accionante también cumple con lo estipulado en art. 33 y siguientes de la Ley 100 de 1993, dado que, tiene 62 años, además con las semanas cotizadas exigidas por dicha norma, conforme se evidencia en la historia laboral que se aporta, de igual forma la aplicación de la Ley 100 de 1993, resulta más favorable para el actor atendiendo el monto de la pensión, razón por la cual se elevó ante la demandada reclamación administrativa argumentando lo anterior, sin embargo, no fue atendida.

Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y con base en ella arguyó que se puede aplicar cualquiera de las normas referidas, ya que cumple con los requisitos exigidos en ambas, y en virtud del principio de favorabilidad es más beneficioso para el actor el reconocimiento y pago de su pensión en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, atendiendo que el IBL establecido para liquidar su pensión bajo cualquiera de las normativas citadas es el mismo, sin embargo, el monto de la pensión entre una y otra normativa sí varia, razón por la cual le asiste un derecho.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que al actor no le asiste el derecho reclamado debido a que la prestación que hoy disfruta, le fue reconocida en aplicación de la norma que lo cobija y que le resulta más favorable, tanto así que, si se hubiera estudiado el reconocimiento de la pensión de vejez a la luz de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, el actor no podría recibir la mencionada prestación desde el 01 de enero de 2020, dado que para dicha fecha no acreditaba la edad requerida por la norma que hoy pretende se le aplique y debía esperar hasta el 11 de septiembre del año 2021, motivo por el cual, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y confirmando la normativa aplicada en un principio a la pensión de vejez reconocida al demandante mediante resolución No SUB 88126 del 03 de abril de 2020.

Con base en lo anterior solicitó negar lo pedido en la demanda. Propuso como excepciones el cobro de lo no debido, estricto cumplimiento a los mandatos legales, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y agregó que, con ocasión a la naturaleza de las cotizaciones que presenta el demandante señor HÉCTOR MARIO TABORDA GALLEGO, el número de semanas o tiempo de servicio acreditado, el IBL arrojado para su caso concreto y con la normativa que se le debe aplicar asciende a la suma de $4.776.500 para el año 2022 y en virtud de la aplicación de la misma Ley 33 de 1985, se le designa una tasa de reemplazo sobre el IBL del 75%, para lo cual se arroja una mesada pensional de $3.844.623.

Por consiguiente, por parte de Colpensiones se ha dado aplicación a la norma que cobijaba al demandante para el momento en que adquiere su status pensional y que le resultaba más favorable y, no puede pretender en la actualidad ser acreedor de una normativa diferente y dejando a un lado que, con ocasión al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, dicha prestación se le viene cancelando desde el 01 de enero del año 2020, momento en el cual el señor HÉCTOR MARIO TABORDA GALLEGO contaba apenas con 60 años de edad, situación que por sí sola le impediría acceder a la pensión de vejez bajo los parámetros establecidos por la Ley 100 de 1003, como hoy lo reclama. 3 Archivo 44 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. 3.

SENTENCIA APELADA4 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello señaló que es improcedente convertir una pensión de vejez ya reconocida por la entidad demandada, bajo el régimen de transición, por otra que ampare el mismo riesgo, cuando con posterioridad al reconocimiento de la primera se alcanzan los requisitos de la segunda.

Precisó que con ocasión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y de conformidad con el régimen de transición, así como el principio de favorabilidad, una persona puede acceder a la reliquidación o conversión de una prestación de vejez ya reconocida por otra que ampare el mismo riesgo, pero ello únicamente bajo el entendimiento de que para el momento en que solicitó la pensión de vejez, cumplía con los requisitos de ambas normativas, siendo más favorable una que otra, puesto que, “si el beneficiario puede acogerse a distintos regímenes anteriores, en virtud de transición, debe seleccionar el más favorable” o en otras palabras “debe optarse por el que mejor favorezca los intereses del asegurado, siempre que en todos ellos cumpla los presupuestos para acceder a la prestación por vejez, pero el que se seleccione debe ser aplicado exclusivamente” y, en cuanto a los aportes o cotizaciones que no se hayan tenido en cuenta, entonces lo procedente sería incluirlos en la pensión de jubilación que se viene disfrutando y obtener la reliquidación de la misma si fuere el caso, pero nunca obtener el pago, devolución de aportes o indemnización sustitutiva.

En ese orden, el juzgado señaló que se tiene probado que el señor Héctor Mario Taborda Gallego nació el 11 de septiembre de 1959; mediante la Resolución No. SUB88126 del 03 de abril de 2020, Colpensiones reconoció a favor del actor una pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto a dicha fecha contaba con 2.089 semanas cotizadas y 60 años de edad, a partir del 01 de enero de 2020, día siguiente al retiro, posteriormente, el 29 de octubre de 2021 el señor Taborda Gallego solicitó ante la demandada la reliquidación de su mesada pensional de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad. 4 Archivo 052 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda.

La providencia puntualizó que no es posible reliquidar la pensión del actor en los términos el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quiera que dada su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que no cumplía con la edad de 62 años al momento del reconocimiento pensional exigida en dicha norma le resultaba más beneficioso dar aplicabilidad a la Ley 33 de 1985, modificada por el decreto 1158 de 1990 y pensionarse bajo sus postulados, sin tener que esperar a cumplir el requisito de la edad prolongando más el reconocimiento de su derecho pensional.

Por tanto, mientras la Ley 33 de 1985 exigió como requisito para los hombres una edad de 55 años, la Ley 100 de 1993 estableció que la edad requerida era de 62 años, con lo cual se evidencia entre los dos regímenes una diferencia de siete años en las edades para la causación del derecho, no obstante, en principio, ello no debería impedir la reliquidación pensional basada en la aplicabilidad del principio de favorabilidad, sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos de la Ley 100 de 1993, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.

En consecuencia, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandante expuso que la posición del Juzgado desconoce el principio de favorabilidad, porque como se narró en los hechos de la demanda, a la fecha el demandante viene disfrutando de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, no obstante, el señor Héctor Mario Taborda a partir del 11 de septiembre de 2021 cumple con la totalidad de requisitos establecidos en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, ante la posibilidad de aplicación de dos normas a un mismo caso, se debe aplicar la más favorable al pensionado en aplicación del principio de favorabilidad.

Resaltó que es viable dar aplicación a las disposiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, como en la Ley 100 de 1993, comoquiera que cumple a la data la totalidad de requisitos establecidos en cada una de las normativas referidas, pese a ello, la Ley 100 de 1993 otorga al accionante la posibilidad de disfrutar la pensión de vejez con una tasa de reemplazo superior a la que actualmente se le aplica, lo cual genera una situación de favorabilidad respecto al monto de la pensión, sin que exista impedimento constitucional y legal para no aplicar dicha norma al caso, cuando es claro que cumple con la totalidad de requisitos establecidos en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad y tiempo de cotización. Respecto al supuesto quebrantamiento del principio de inescindibilidad de la norma, la prosperidad de las pretensiones no vulneran dicho principio, comoquiera que no se está requiriendo la aplicación de los requisitos de una y otra norma, o la aplicación de los beneficios de una u otra, solo se está requiriendo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al accionante bajo los postulados integrales del art. 33 de Ley 100 de 1993, como quiera que cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en dicha normativa.

En consecuencia, solicitó fuesen concedidas las pretensiones de la demanda. 5 Archivo 54 SAMAI JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.

De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO En atención a que el señor HECTOR MARIO TABORDA GALLEGO es pensionado por vejez desde 1 de enero de 2020 como beneficiario de la ley 33 de 1985 por virtud de estar cubierto por el régimen de transición del artículo 36 inc 2 de la Ley 100 de 1993, la Sala deberá determinar de acuerdo a los reparos concretos de la apelación, si: ¿En virtud del principio de favorabilidad, resulta procedente reconocer una pensión de vejez al actor en aplicación de los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 art 33 y en sustitución o reemplazo de aquella reconocida bajos los parámetros de la Ley 33 de 1985, porque se considera que la tasa de reemplazo y/o el monto de la prestación con aquella norma le resultaría más favorable en comparación con la mesada pensional que actualmente percibe?

3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, el actor al ser beneficiario de la transición del artículo 36 inciso 2 de la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda.

Ley 100 de 1993 y con una pensión reconocida bajo lo dispuesto en la Ley 33 de 1983, no probó que si se aplicara la Ley 100 de 1993 art 33 a su caso, al ya tener 62 años de edad, el monto o mesada pensional le resulte mucho más favorable o beneficiosa a la que hoy disfruta, simplemente se limitó a plantear una afirmación, pero sin sustento alguno, lo que impide configurar la causal de nulidad alegada en la demanda; motivo por el cual, la decisión de primer grado debe ser confirmada.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis son las siguientes: 4.1. Hechos Probados De conformidad con lo aportado y que reposa en el expediente y para los efectos que interesan a la litis se encuentra probado lo siguiente: - Que el señor Héctor Mario Taborda Gallego nació el 11 de septiembre de 1959 (pág. 11, archivo 38 SAMAI). - Que mediante Resolución No. SUB88126 del 03 de abril de 2020, Colpensiones reconoció a favor del actor una pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985 solicitada el 19 de febrero de 2020, por cuanto a dicha fecha contaba con 2.089 semanas cotizadas y 60 años de edad, a partir del 01 de enero de 2020, día siguiente al retiro, con IBL 4.516.063 con tasa de reemplazo 75% en cuantía de $3.572.359, efectiva a partir del 1 de enero de 2020 (pág. 16, archivo ídem).

La misma fue reconocida en los siguientes términos: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. - Que el 29 de octubre de 2021 el señor Héctor Mario Taborda Gallego, al haber cumplido 62 años de edad y con las mismas cotizaciones a pensión valoradas en su primer reconocimiento prestacional, solicitó ante la demandada el reconocimiento de su mesada pensional, pero de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad (archivo 15, págs. 198-200, SAMAI).

La solicitud se hizo en los siguientes precisos términos: (…) - Que mediante Resolución No. SUB58322 del 28 de febrero del 2022, “Por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima de media con prestación definida”, COLPENSIONES decidió reliquidar a favor del señor TABORDA GALLEGO HECTOR MARIO, con la misma Ley 33 de la cual es beneficiario y aumentar su mesada pensional, en razón del siguiente análisis: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda.

Sin embargo, la entidad accionada no atendió favorablemente la petición del hoy accionante en la que se dijo: “por ser más favorable para mi representado se ordene la reliquidación de la pensión de vejez que se venía cancelando a éste, aplicando en su integridad los postulados de la Ley 100 de 1993.” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. 4.2.

Régimen de transición - Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 - beneficiarios y alcance. El legislador en la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar amplia cobertura a la población, y el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Con dicha implementación se quiso proteger a las personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, los cuales, quedarían derogados orgánicamente ante la entrada en vigencia del nuevo sistema. Sobre su alcance y beneficiarios, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ilustrado6: “El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 50.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 52.

La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta “rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Exp.52001-23-33-000- 2012-00143-01 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición […]”7.

(…) 65. Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable”.

(Resalta la Sala) Así entonces, de la naturaleza jurídica de los sistemas de transición - particularmente el previsto en la Ley 100 de 1993-, se erige en una protección para las personas inmersas dentro de los mismos, derecho que implica para éstas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas, que prima facie deben beneficiar al potencial beneficiario en contraste con la nueva normativa pensional que haría más exigentes o desventajosos los requisitos para acceder a un derecho pensional.

De otro lado, debe señalarse que el órgano de cierre de esta Jurisdicción en sentencia de unificación varió su posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para sostener que el ingreso base de liquidación del inciso tercero no integra el régimen de transición, siendo elementos aplicables de la Ley 33 de 1985 únicamente la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto entendiendo éste como la tasa de reemplazo, al respecto señaló: “…91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha Ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están 7 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables…”8 Con base en esta interpretación el Alto Tribunal sentó la siguiente regla y subreglas: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. 4.3.

La aplicabilidad del principio de favorabilidad en materia pensional. Por su parte, la jurisprudencia constitucional, sobre el aludido principio ha precisado que puede ser utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. En cuanto a su aplicación a un caso particular, la jurisprudencia ha enseñado9: “En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. CP. César Palomino Cortés. 9 Sentencia 02235 de 2019, Consejo de Estado, Sección Segunda SUB. “A”, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ, treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02235-01(2602-16) CE-SUJ-01619.

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». 76. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad 77.

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.” (Resalta la Sala) Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su reiterada jurisprudencia11, ha sostenido que la inescindibilidad de las normas pensionales se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. 10 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014 11 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, número interno 3021-2004 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. 4.4.

Caso Concreto Para el Tribunal la sentencia de instancia debe confirmarse, pero por las razones que a continuación se exponen. En efecto, se tiene probado que el demandante al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social -01 de abril de 1994-, tenía más de 40 años de edad, y cumplió los requisitos del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 199312 para gozar del régimen de transición allí contenido, en tanto laboró como empleado público según los tiempos de cotización, es decir, resultaba aplicable a su situación pensional la Ley 33 para reconocer su pensión de vejez.

Así entonces, fue beneficiado desde el día 01 de enero de 2020, día siguiente a su retiro del servicio, de un IBL del $ 4.516.063, con tasa de reemplazo del 75% y una mesada pensional en cuantía de $3.572.359, efectiva a partir del 1 de enero de 2020, es decir, logró consolidar su derecho con dicha normativa. La misma fue reliquidada por la entidad demandada y al año 2022 ascendió a un monto de $ 3.844.623.

Ahora bien, la parte actora en la reclamación administrativa como en sede judicial, se limitó a afirmar que, al tiempo de que el señor Héctor Mario Taborda Gallego cumplió sus 62 años de edad13, es decir, para el año 2021 y en razón de sus mismas semanas cotizadas 2.089 -ya valoradas para pensionarse-, si se le aplicase íntegramente los postulados de la Ley 100 de 1993, esto es, el nuevo régimen pensional, la tasa de reemplazo y/o el monto de su prestación le sería más beneficiosa a su situación particular en comparación con la actual mesada pensional que está percibiendo. 12 “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 13 ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.(…) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda.

Al respecto, debe señalarse que el actor al haber adquirido su derecho pensional desde el año 2020, beneficiándose del régimen de transición del artículo 36 inc 2 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de la norma anterior, esto es, Ley 33 de 1985; prima facie, se entiende que le fue beneficioso o protector cobijarse en dicha normativa, en contraste con las nuevas disposiciones pensionales.

Efectivamente, precisamente esa es la naturaleza jurídica de un régimen de transición, proteger al trabajador que está cerca de su pensión y garantizarle las reglas anteriores que le permiten acceder al derecho a punto de consolidar, y sin que se defraude su expectativa legitima de que le sea concedido en los términos legales que le eran conocidos y provechosos.

De otra parte, y a efectos de que surja una duda fehaciente en el operador jurídico o juzgador sobre cuál es la disposición jurídica aplicable y dar vigencia al principio de favorabilidad, como lo destaca la jurisprudencia citada, la parte actora tenía la carga probatoria de demostrar de forma proyectiva que en el caso particular del señor Héctor Mario Taborda Gallego, con las mismas cotizaciones ya valoradas le resulta más beneficioso la aplicación integral de la Ley 100 de 1993 art 33 para el reconocimiento de su pensión, que el régimen anterior general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 art 114, el cual consagró como requisitos para adquirir la pensión tener una edad de 55 años y haber cumplido 20 años de servicio público; ejercicio probatorio que no se hizo en sede administrativa, ni judicial y el planteamiento quedó como una afirmación de la demanda, carga que es exigible a quien pretenda reclamar que le asiste un derecho.

Adicionalmente, al encontrarnos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al demandante se le exige como requisito de toda demanda en atención del numeral 4 del artículo 162 del C.P.A.C.A señalar las normas violadas y explicar el concepto de su violación, y luego deberá probar que esa violación jurídica provino del acto administrativo que ha cuestionado, dado que, está ejercitando una pretensión impugnatoria, como sucede en todo juicio de control de legalidad15, de lo contrario, 14 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 15 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, 10 de octubre de 2018, Rad.110010325000201100279 00 (1006-2011: “Al enmarcarse en la categoría de carga, el principio procesal de la carga de la prueba da cuenta de una situación en la que, por mandato legal, se exige la realización de determinada conducta, normalmente en interés de la parte a la que se le impone la carga, so pena de sufrir una consecuencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda. quedaría en una simple afirmación de la demanda sin respaldo probatorio.

En el proceso, la Sala advierte que el accionante no cumplió con dicha carga procesal, pues solo se limitó a afirmar que la tasa de reemplazo o monto de su mesada con la aplicación total de la Ley 100 de 1993 le sería más favorable. EN CONCLUSIÓN, Para el Tribunal la decisión de instancia debe confirmarse en tanto el demandante no probó los hechos que sustentan sus pretensiones.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Armenia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. desfavorable en materia procesal que, según el caso, puede llegar a tener una amplísima transcendencia en lo sustancial. En otras palabras, aunque el cumplimiento de la carga es facultativo ya que no puede ser exigido por ninguno de los sujetos procesales, su no satisfacción supone, para la parte a quien correspondía, asumir los efectos negativos de su omisión. En materia probatoria, el contenido de la carga impone a su destinatario la necesidad de acreditar las afirmaciones con base en las cuales sus intereses, como parte procesal, estarían llamados a prosperar.

Lo anterior, se proyecta de tres formas: la primera de ellas, conlleva a que la parte demandante deba ofrecer prueba de los hechos en que funda sus pretensiones; la segunda, a que la parte demandada deba acreditar los hechos en que basa los medios exceptivos que propone y, por último, a que, si el demandante no acredita los elementos fácticos que soportan su petitum, la parte demandada debe ser absuelta.” (Resalta fuera de texto) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00660-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Mario Taborda Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda.

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión, conforme consta en el Acta No. 07 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”