REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual concedió las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN El objeto de la demanda1 La parte actora solicitó: 1) Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 05697 del 08 de agosto de 2022, mediante la cual negó la indemnización sustitutiva de pensión y vejez del señor José Darío Méndez Pérez. 1 Archivo 2 DEMANDA - SAMAI Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío 2) A título de restablecimiento del derecho, se declare que el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO es responsable de reconocerle y pagarle al actor, la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. 3) Se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003. 4) Que de acuerdo con el artículo 141° de la Ley 100 de 1993, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados y hasta que se verifique el pago pleno de la obligación pensional. 5) Que, para la fecha del pago efectivo de las obligaciones prestacionales solicitadas, se ordene la indexación de las sumas de dinero causadas, adeudadas y no pagadas al demandante.
Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte actora expuso los siguientes supuestos: a) Que el señor JOSÉ DARÍO MÉNDEZ PÉREZ prestó sus servicios personales y trabajó a favor de la entidad accionada desde el 01 de febrero del año mil novecientos setenta y nueve (1979) hasta el 30 de septiembre del año mil novecientos ochenta y tres (1983), lapso durante el cual laboró en el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO. b) Que en el período comprendido entre el 01 de febrero del año mil novecientos setenta y nueve (1979) hasta el 30 de septiembre del año mil novecientos ochenta y tres (1983), el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO se encontraba adscrito para todos los efectos prestacionales y pensionales al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío c) Que el período laborado desde el 01 de febrero del año mil novecientos setenta y nueve (1979) hasta el 30 de septiembre del año mil novecientos ochenta y tres (1983) por el actor en el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO, se encuentra a cargo del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, tal y como consta en CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE TIEMPOS LABORADOS -CETIL- que se aporta como prueba en la presente acción judicial. d) Que el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO fue liquidado y, el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO mediante el Decreto 000453 del 17 de junio de 2003 asumió el pago de las obligaciones pensionales de dicha entidad liquidada. e) Que durante el lapso comprendido entre el 01 de octubre del año mil novecientos ochenta y tres (1983) hasta el 28 de febrero del año mil novecientos ochenta y seis (1986), el actor laboró en la entidad pública del orden departamental HOSPITAL LA MISERICORDIA del municipio de Calarcá (Quindío), tal y como consta en CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE TIEMPOS LABORADOS -CETIL-. f) Que el Hospital LA MISERICORDIA del municipio de Calarcá (Quindío) es una EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO de carácter departamental, y durante la vinculación del actor con la E.S.E. en mención, no le fueron realizados aportes a ningún fondo de pensiones, motivo por el cual, los mismos constituyen tiempos públicos respecto de los cuales la entidad accionada está en la obligación de reconocerle y pagarle la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. g) Que el día 24 de junio del 2022 el hoy accionante radicó bajo el número de radicación R-5782 ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a la cual tiene derecho en virtud del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, la entidad expidió la Resolución 05697 del 8 de agosto de 2022 a través de la cual negó la prestación económica solicitada.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío Normas violadas y concepto de violación ➢ Ley 100 de 1993. Citó pronunciamientos jurisprudenciales constitucionales ilustrativos para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el cómputo del derecho a la pensión de vejez, y señaló que se deben tener en cuenta las semanas cotizadas a cualquier caja del sector público o privado.
De esta manera, las entidades encargadas de reconocer las pensiones y prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993 se encuentran en la obligación de tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a su entrada en vigencia. La jurisprudencia referida indica que todos los tiempos servidos -debidamente acreditados- antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 son computados para efectos de la liquidación, de conformidad con el artículo 37 Ibíd., y en especial, el Decreto 1730 de 2001 modificado por el Decreto 4640 de 2005; y cuando el vínculo laboral terminó sin que la entidad territorial trasladara el riesgo a una caja o fondo, ésta mantiene la responsabilidad de asunción del reconocimiento y pago de la indemnización; y, debe verificarse que el reclamante esté en imposibilidad de acceder a una pensión de vejez.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Se opuso a las pretensiones de la demanda y precisó que la parte demandante no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, esto debido a que no se hicieron cotizaciones ni aportes a pensión a su favor y, por ende, no le fue descontada suma alguna por ese concepto.
Así mismo, adujo que el Instituto Seccional de Salud del Quindío fue liquidado y el Departamento del Quindío mediante el Decreto No.000453 del 17 de junio del 2013 asumió el pago de las obligaciones pensionales de la entidad liquidada, pero el Ente Territorial no puede acceder a lo solicitado debido a que no es posible hacer el cálculo o liquidación, toda vez que el monto a reconocer a título de indemnización 2 Archivo 010 CONTESTACION DDA Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío sustitutiva, está determinado en forma expresa en el Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005; los requisitos que deben entenderse para que resulte posible el reconocimiento de la prestación, son los establecidos en las normas enunciadas y en la Ley 100 de 1993, siendo claros los preceptos que hacen referencia a esta prestación, de acuerdo a los aportes efectivamente realizados, bien al seguro social después de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 a CAJANAL o a las Cajas de Previsión de los Departamentos.
Finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal en materia pensional.
3. LA SENTENCIA APELADA3 El juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda. Rememoró de acuerdo con el marco normativo aplicable, que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante cumplió la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.
Y, en los eventos en los que se reclame indemnización sustitutiva de pensión de vejez y no se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones a alguna caja o fondo prestacional por parte del empleador, ello no es óbice para negar dicho derecho, ya que en este caso le correspondería al ex empleador responder por la totalidad del aporte.
Así las cosas, el juzgado estimó que mediante acta de declaración para fin extraprocesal No. 939 del 21 de junio de 2022 de la Notaria Tercera de Armenia, el señor José Darío Méndez Pérez declaró no haber recibido pensión de vejez, indemnización sustitutiva de pensión de vejez y estar realizando dichos trámites ante ninguna entidad administradora de pensiones o entidad pública que reconozca dichas prestaciones. 3 Archivo 023 SAMAI Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío Se encuentra probado que el actor nació el 28 de abril de 1952, por ello, al momento de presentar la solicitud de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ante el Departamento del Quindío, contaba con 70 años, 1 meses y 23 días.
De acuerdo con manifestación del señor Méndez Pérez de fecha 24 de junio de 2022 afirmó que se encontraba en imposibilidad de cotizar al sistema de pensión. Conforme el certificado laboral, de fecha 11 de marzo de 2022, expedido por el Departamento del Quindío- Dirección de talento humano, el actor laboró para el Instituto Seccional de Salud -hoy liquidado - así: - A partir del 1 de febrero de 1979 fue nombrado en el cargo de promotor de saneamiento ambiental, sin curso y entrenamiento, con una asignación de $4.500. - A partir del 1 de noviembre de 1979, fue trasladado al hospital de Filandia y ascendido al cargo de promotor de saneamiento ambiental con curso, con una asignación mensual de $6.962. - A partir del 1 de junio de 1981, fue trasladado al servicio seccional de salud con una asignación mensual de $11.500. - A partir del 16 de septiembre de 1982, fue trasladado al Hospital de Génova, con una asignación mensual de $ 14.720 - A partir del 1 de octubre de 1983, fue trasladado al Hospital la Misericordia de Calarcá con una asignación mensual de $18.363 En dicha constancia aparece una nota en la que se indica que no se evidencia el fondo de pensiones al cual se realizaron los aportes ni la fecha del retiro de la entidad.
La E.S.E. Hospital la Misericordia de Calarcá Quindío, en fecha 28 de abril de 2022 mediante certificado electrónico indicó que los tiempos laborados por el señor José Darío Méndez Pérez en dicha entidad fueron del 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986. Mediante oficio S.A.D.F.T.-63.124.01-01107 del 22 de febrero de 2023 expedido por la directora técnica del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío, en respuesta a PQR R-1100 radicada por el señor Méndez Pérez, se le indicó al peticionario que, mediante Decreto No. 000453 del 17 de junio de 2013 dicho ente territorial asumió el pasivo pensional del liquidado Instituto Seccional de Salud del Quindío. Sin embargo, le manifestó que los tiempos laborados en el Hospital la Misericordia de Calarcá no fueron certificados debido a que dicha entidad hospitalaria no ha sido liquidada y goza de autonomía administrativa y financiera y es ella la llamada a certificar los periodos laborados del personal vinculado a ella.
En el periodo laborado Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío por el señor José Darío Méndez Pérez en el Hospital La Misericordia de Calarcá, comprendido del 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986, la entidad hospitalaria aún no era una Empresa Social del Estado, ya que éstas nacieron a la vida jurídica después de la Ley 100 de 1993, de esta manera el Hospital la Misericordia de Calarcá sólo fue constituido como Empresa Social del Estado del orden Departamental mediante la Ordenanza No. 010 de 1995.
Por tanto, el juzgado razonó que el señor José Darío Méndez Pérez laboró para el Instituto Seccional de Salud hoy liquidado del 1 de febrero de 1979 al 28 de febrero de 1986 y que al estar hoy liquidado dicho Instituto Seccional, es el Departamento del Quindío quien debe asumir el pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.
Así mismo, conforme las certificaciones electrónicas de los tiempos laborados - CETIL - del Departamento del Quindío y el Hospital la Misericordia de Calarcá, se tiene que del 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983 no se realizaron aportes ni a pensión, ni a salud, ni a riesgos; y del periodo comprendido del 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 sí se realizaron aportes a pensión, salud y riesgos al ISS hoy Colpensiones.
Resaltó que, si en gracia de discusión la entidad llamada a responder por los periodos laborados del 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 fuese el Hospital La Misericordia de Calarcá, en la gaceta No. 2341 de diciembre 03 de 201511 de la Asamblea Departamental del Quindío, se encuentra la Ordenanza No. 022 de 28 de noviembre de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE AUTORIZA EL USO DE UNOS RECURSOS FONPET SECTOR SALUD Y SE ASUME EL PASIVO PENSIONAL DE LA E.SE.
HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, LA MISERICORDIA DE CALARCÁ QUINDÍO Y EL HOSPITAL MENTAL DE FILANDIA QUINDÍO, CON CORTE A LA FECHA DE AFILIACIÓN DE SU PERSONAL A LAS ADMINISTRADORAS DE LOS REGÍMENES DE PENSIONES”, es decir, si en la E.S.E. Hospital la Misericordia de Calarcá concurriere su competencia para reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el citado periodo, la norma autoriza al Departamento del Quindío para asumir dicho pasivo pensional.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío Precisó que, aunque la Ley 100 de 1993 estableció que el ISS hoy Colpensiones, las cajas, los fondos y entidades de seguridad social serían las administradoras del régimen pensional, también lo es que antes de ordenarse la afiliación obligatoria al sistema general de pensiones a los trabajadores y servidores públicos, los empleadores se encargaban del reconocimiento y pago de las pensiones o de las indemnizaciones.
Por ende, el acto cuestionado al considerar que, al no haberse realizado cotización alguna al Sistema en las fechas comprendidas del 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983, el hoy accionante no tiene la posibilidad de reclamar dicha prestación, se encuentra afectado de nulidad por cuanto la normativa y jurisprudencia sobre el tema han precisado que de acuerdo al efecto útil de la norma debe aplicarse el principio de favorabilidad en materia pensional y el derecho debe garantizarse.
Destacó que la indemnización sustitutiva no prescribe, dado que, se trata de un ahorro que pertenece al trabajador por el tiempo de servicio prestado durante el transcurso de su vida laboral, como garantía para aquellas personas que no pudieron cumplir con los requisitos para acceder a la pensión. En consecuencia, dispuso la siguiente condena: “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 05697 del ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022) que negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez del señor José Darío Méndez Pérez.
SEGUNDO. Como restablecimiento del derecho, se ORDENA al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a reconocer, liquidar y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, a favor del señor José Darío Méndez Pérez, por el tiempo laborado entre el 1 de febrero de 1979 al 28 de febrero de 1986, aplicando la fórmula del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001.
TERCERO. Se ORDENA la actualización o ajuste al valor de las sumas económicas dejadas de cancelar, en los términos del artículo 187 del CPACA, así como el deber cumplir el fallo en la forma prescrita en el artículo 192 del CPACA.
CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío 4. LA IMPUGNACIÓN4 La parte accionada manifestó su discrepancia con la sentencia dictada en el asunto.
Expresó que no se valoró en su integridad el material probatorio, por cuanto se omitió hacer un análisis detallado respecto a la información consignada en el CERTIFICADO DE TIEMPOS ELECTRONICOS - CETIL- a favor de José Darío Méndez Pérez, decretados como prueba documental. Indicó que, si bien en primera instancia se reconoce que durante el periodo comprendido 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 sí se realizaron aportes a pensión, salud y riesgos al ISS hoy Colpensiones y a favor de José Darío Méndez Pérez y que, conforme a lo expuesto, los tiempos a cargo del Departamento únicamente son desde el 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983.
El A quo se contradice al hacer extensiva la condena no solo a dicho periodo, sino también al que corresponde desde el 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986, lo cual, es una incorrecta interpretación respecto a la información que reposa en el CETIL, pues el Hospital La Misericordia de Calarcá, realizó los aportes para este último periodo al otrora Seguro Social hoy Colpensiones, AFP que es igualmente llamada a responder por el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en proporción al tiempo que fue allí cotizado a favor del señor José Darío Méndez Pérez.
Por ende, condenar al Departamento a asumir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez incluso de los tiempos que fueron cotizados directamente a la Administradora Colombiana de Pensiones, esto es desde el 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986, generaría un doble pago, dado que, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el demandante debe reclamar ante la AFP los aportes que fueron hechos a su favor para el periodo que data desde el 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986, toda vez que existe prueba que dan cuenta de dichos periodos cotizados a su favor.
Conforme lo expuesto, el Departamento del Quindío solo debe asumir el pago por concepto de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a favor del señor José Darío Méndez Pérez el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983, y la Administradora Colombiana de Pensiones - 4 Archivo 26, SAMAI JUZGADO Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío COLPENSIONES- debe asumir el pago por concepto de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a favor del señor José Darío Méndez Pérez para el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 como quiera que, conforme a la información consignada en el CETIL, el Hospital La Misericordia de Calarcá para dicho periodo realizó los aportes a pensión, salud y ARL a favor del demandante en dicha AFP.
Por tanto, solicitó fuese modificada la sentencia apelada en el sentido mencionado.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA5 Los sujetos procesales no se pronunciaron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. CUESTION PREVIA Conforme a lo preceptuado en el artículo 63A de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 20246, corresponde a la Sala decidir la solicitud de alteración en el orden de turno para dictar sentencia elevada por la parte actora (archivo 08 samai). 5 Archivo 08, SAMAI TRIBUNAL 6 “Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará», mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío De la norma en cita se advierte que por regla general en la jurisdicción contencioso- administrativa el juez debe proferir la sentencia en el orden en que ingrese el proceso al despacho para ello, y únicamente se puede otorgar un trámite preferencial en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala.
Sin embargo, el Consejo de Estado también ha señalado: “En síntesis, además de los parámetros establecidos en las normas citadas en precedencia, también se puede dar prelación de turno para proferir fallo dentro de un proceso cuando se vean afectados los derechos fundamentales de una persona que se encuentre en circunstancias críticas de debilidad manifiesta, cuando el atraso exceda los límites constitucionalmente tolerables y cuando el asunto guarde una relación directa con la condición del sujeto de especial protección constitucional, que al decidirse sobre aquel incida de manera favorable en su situación.”7 Por consiguiente, al tratarse de un asunto impulsado por un sujeto de especial protección al pertenecer a la población de la tercera edad ya que tiene más de 70 años, y que las pretensiones se relacionan con la protección de esa condición, es factible acoger la petición y entrar a estudiar el asunto sin consideración al turno asignado para sentencia. 2.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01185-01 (acumulado 25000-23- 25-000-2012-01113-00)(4434-18).
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío Igualmente, se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
3. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos de apelación del Departamento del Quindío, la Sala deberá resolver si: ¿Debe modificarse la decisión de instancia y en su lugar establecer que al Departamento del Quindío le corresponde asumir la condena por concepto de indemnización sustitutiva en favor del señor José Darío Méndez Pérez por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983, porque el resto del periodo suplicado y que comprende desde el 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 es competencia en asumirlo por el ISS -hoy COLPENSIONES- en virtud que se habrían realizado aportes para pensión?
4. TESIS DE LA SALA El Tribunal modificará la decisión de instancia al verificar que al Departamento del Quindío solo le asiste el deber legal de reconocer y liquidar el concepto de indemnización sustitutiva en favor del señor José Darío Méndez Pérez, por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983.
Respecto al tiempo laborado en la ESE Hospital la Misericordia de Calarcá (1 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986), al haber existido aportes para pensión por su empleador para el antiguo ISS hoy COLPENSIONES, es dicha entidad de previsión social la que le corresponde resolver sobre dicho pedimento. 5. FUNDAMENTO JURIDICO- FÁCTICO La tesis expuesta encuentra sustento en los siguientes argumentos: Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío 5.1.
Hechos probados. De conformidad con el material probatorio, se encuentra probado lo siguiente: a) Que de acuerdo con el Acta de declaración para fin extraprocesal No. 939 del 21 de junio de 2022 de la Notaria Tercera de Armenia, el señor José Darío Méndez Pérez declaró NO haber recibido pensión de vejez, indemnización sustitutiva de pensión de vejez y no estar realizando dichos trámites ante ninguna entidad administradora de pensiones o entidad pública que reconozca dichas prestaciones (archivo 3 anexos, pág. 12). b) Que el señor José Darío Méndez Pérez nació el 28 de abril de 1952, y al momento de presentar la solicitud de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ante el Departamento del Quindío, esto es, el 24 de junio de 2022, contaba con 70 años de edad, 1 meses y 23 días (archivo 3 anexos, pág. 6-40). c) Que conforme certificado laboral, de fecha 11 de marzo de 2022 (archivo 9, pág. 9), expedido por el Departamento del Quindío- Dirección de Talento Humano, el señor José Darío Méndez Pérez laboró para el Instituto Seccional de Salud -hoy liquidado- de 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983, así: o A partir del 1 de febrero de 1979 fue nombrado en el cargo de promotor de saneamiento ambiental, sin curso y entrenamiento, con una asignación de $4.500. o A partir del 1 de noviembre de 1979, fue trasladado al hospital de Filandia y ascendido al cargo de promotor de saneamiento ambiental con curso, con una asignación mensual de $6.962. o A partir del 1 de junio de 1981, fue trasladado al servicio seccional de salud con una asignación mensual de $11.500.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío o A partir del 16 de septiembre de 1982, fue trasladado al Hospital de Génova, con una asignación mensual de $ 14.720. o A partir del 1 de octubre de 1983, fue trasladado al Hospital la Misericordia de Calarcá con una asignación mensual de $18.363. d) Que la E.S.E. Hospital la Misericordia de Calarcá Quindío, en fecha 28 de abril de 2022 mediante certificado electrónico indicó que los tiempos laborados por el señor José Darío Méndez Pérez en dicho hospital fueron del 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 (archivo derecho de petición). e) Que mediante oficio S.A.D.F.T.-63.124.01-01107 del 22 de febrero de 2023 expedido por la directora técnica del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío, en respuesta a PQR R-1100 radicada por el señor Méndez Pérez, se le indicó al peticionario lo siguiente (archivo 9, pág. 107): Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío f) Que conforme las certificaciones electrónicas de los tiempos laborados - CETIL - del Departamento del Quindío y el Hospital la Misericordia de Calarcá, se tiene que del 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983 no se realizaron aportes ni a pensión, ni a salud, ni a riesgos profesionales (archivo 9, pág. 99); y del periodo comprendido del 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 SÍ se realizaron aportes a pensión, salud y riesgos al ISS hoy COLPENSIONES (archivo derecho petición, pág. 2, archivo 9, pág. 103). g) Que en la gaceta No. 2341 de diciembre 03 de 2015 de la Asamblea Departamental del Quindío8, se encuentra la Ordenanza No. 022 de 28 de noviembre de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE AUTORIZA EL USO DE UNOS RECURSOS FONPET SECTOR SALUD Y SE ASUME EL PASIVO PENSIONAL DE LA E.SE.
HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, LA MISERICORDIA DE CALARCÁ QUINDÍO Y EL HOSPITAL MENTAL DE FILANDIA QUINDÍO, CON CORTE A LA FECHA DE AFILIACIÓN DE SU PERSONAL A LAS ADMINISTRADORAS DE LOS REGÍMENES DE PENSIONES”, en su articulado dispuso: 8 https://asamblea-departamental-del-quindio.micolombiadigital.gov.co/sites/asamblea- departamental-del-quindio/content/files/000064/3162_ord_022_2015.pdf Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío 5.2.
De la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que a través de su artículo 37 dispuso: “(…) Art. 37: Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado (…)” Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, y en su artículo 1° reguló lo relacionado con la causación de derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, disposición que fue modificada por el Decreto 4640 de 2005 que consagró: “(:..)Artículo 1°.
Modifícase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994” (:..)” (Resalta la Sala).
La norma estableció una exigencia para acceder al derecho a la indemnización sustitutiva, esta es, la de tener la calidad de afiliado al Sistema General de Pensiones; no obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 de marzo de 2010 declaró la nulidad de los términos “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y en la letra a) del Decreto 1730 de 2001 al considerar lo siguiente: “En ese orden, la Sala considera que si el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional9, rige a partir de su publicación y salvaguardó los derechos adquiridos en vigencia de las disposiciones derogadas10; la exigencia de ser afiliado al mismo para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, riñe con los principios orientadores del Sistema de Seguridad Social Integral y con el objetivo del Sistema General de Pensiones arriba trascritos, por cuanto afiliado, según la definición que trae el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, son aquellas personas a) vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, b) las que presten sus servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, c) los trabajadores independientes11 y d) los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales12.
Además, algunas personas pueden afiliarse voluntariamente al Sistema General de Pensiones como los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o cualquier otro13. De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.
En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios 9 Artículo 11 10 Artículo 289 11 Ley 100, artículo 15, modificado por la Ley 797, artículo 3º 12 Ley 100, artículos 25 a 30. 13 Concordancia Artículo 9 del Decreto 692 de 1994 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.
No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.
Por consiguiente, la Sala declarará la nulidad del término “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y consecuencialmente el consagrado en la letra a) del Decreto 1730 de 2001.(…)”14 (Resalta la Sala) En ese sentido, el Consejo de Estado consideró que el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no es un beneficio exclusivo de los afiliados al Sistema General de Pensiones o los vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que también se extiende a aquellas personas que a la entrada en vigencia de dicha ley se encontraban retiradas del servicio y que habían realizado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, pues de lo contrario se estaría desconociendo el principio de universalidad que rige el Sistema General de Seguridad Social Integral, por el cual “se aplica a todos los habitantes del territorio nacional”, el principio de igualdad, favorabilidad y la protección especial de que gozan las personas de la tercera edad consagrados en la Constitución Política.
Igualmente, se infiere del pronunciamiento del Consejo de Estado que la exigencia de tener la calidad de afiliado al Sistema General de Pensiones es un contrasentido con lo establecido en el literal f) del artículo 13 ibídem que dispuso que para efectos 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, once (11) de marzo de dos mil diez (2010).
Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00322-00(0984- 07). Actor: PEDRO NEL RIVEROS GÓMEZ. Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío del reconocimiento de las pensiones se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley 100 de 1993, y constituye un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes.
Por su parte, la Corte Constitucional en sede de tutela ha concedido en múltiples ocasiones el reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a personas que realizaron cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, entre ellas, se observa la sentencia T-507/1315, en la que se consideró: “(:..) (i) Las disposiciones de la Ley 100 de 1993 son de orden público, razón por la cual se aplican a todos los habitantes del territorio nacional, siempre que sus situaciones jurídicas no se hayan consolidado bajo normas anteriores;
(ii) el artículo 37 de dicha Ley regula la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y no establece ningún tipo de limitación temporal sobre su aplicación, ni excluye de su ámbito de protección a quienes hubieran efectuado cotizaciones con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones; (iii) los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto 1730 de 2001, normas justamente aplicables a este caso, reconocen explícitamente que se tendrá en cuenta la “totalidad” de semanas cotizadas, aún las anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
El no reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al accionante, además de ignorar los fundamentos normativos y jurisprudenciales, también desatiende la finalidad que tiene esta prestación social, que se traduce en que las personas que lleguen a la edad de pensión, sin alcanzar los demás requisitos para ser beneficiarios de esa prestación, logren obtener la devolución de los saldos de los aportes que ahorraron durante su vida laboral, de tal forma que puedan garantizarse su mínimo vital.
Es claro que una vez la persona reúne los requisitos exigidos para acceder a la prestación, no puede ser sometida a trabas administrativas innecesarias para obtener su reconocimiento. En tal sentido, esta Corte ha resuelto diversas situaciones en las cuales ha protegido los derechos de quienes eran acreedores de alguna pensión y su goce efectivo fue obstaculizado.
(:..)” Así mismo, ha concedido el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez inclusive a quienes prestaron sus servicios antes de la Ley 100 de 1993 sin registrar cotizaciones a su nombre, al considerar que los empleadores que antes del 1° de abril de 1994 no estaban obligados a hacer aportes pensionales, tenían en todo caso el deber de hacer las apropiaciones correspondientes para las pensiones de sus empleados16. 15 Ver también sentencia T-479 de 2013. 16 Sentencia T-149 de 2012 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío 5.3.
Sobre la liquidación de la indemnización sustitutiva. El beneficio mencionado que tiene origen en la Ley 100 de 199317, y que entró a regir con posterioridad al retiro del demandante, resulta aplicable para aquellas personas que con antelación hicieron sus aportes o se le realizaron descuentos para pensión pero no cumplieron la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de una pensión de vejez, tal como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia T- 148 de 201918 en la que resolvió sobre la emisión de bonos pensionales para el reconocimiento de esta prestación e hizo alusión a aspectos generales así: "(…) Es evidente que esta solución supletoria a la pensión de jubilación que consagra la ley, busca proteger el derecho al mínimo vital de los afiliados que, por cualquier circunstancia, no realizaron los aportes suficientes y que dependen económicamente de aquellas sumas que ahorraron a lo largo de su vida laboral, pues por su edad, ya no están condiciones de continuar trabajando para obtener un sustento económico.
En ese sentido, y en desarrollo del principio de integralidad, el sistema no deja sin amparo de vejez a las personas que no pueden acceder a la pensión, y les reconoce una indemnización de manera sustituta. (…) En cuanto a la causación del derecho a la indemnización sustitutiva, el artículo 2.2.4.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que compiló el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, estableció que habrá lugar a su reconocimiento por parte de las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, entre otros supuestos, cuando la persona se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y se declare en imposibilidad de seguir cotizando.
Por su parte, en lo que respecta al reconocimiento de la prestación en comento, el Decreto 1833 ibídem dispuso: “Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. (…) Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.” (Resaltado del texto original) 23.
A partir de lo expuesto, esta Corporación estableció una interpretación pacífica a través de la jurisprudencia19, en lo que respecta al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, al determinar las siguientes reglas: 17 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 18 Sentencia de 02 de abril de 2019.
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Ver Sentencias: T-1088 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-850 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-849A de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-750 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; T-681 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-471 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío (i) En primer lugar, a partir del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Corte advierte que para otorgar las prestaciones que se contemplan en el sistema general de seguridad social, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” Asimismo, en lo que respecta específicamente a la indemnización sustitutiva, el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, compilado en el Decreto 1833 de 2016, estableció que el monto de la indemnización sustitutiva tendrá en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, inclusive las anteriores a la Ley 100 de 1993.
De hecho, la jurisprudencia constitucional no solo reconoce la posibilidad del otorgamiento de la prestación a aquellas personas que realizaron cotizaciones antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también a quienes cotizaron únicamente antes de haberse expedido dicha norma. Así, esta Corporación resolvió este segundo supuesto en el mismo sentido, “a partir del efecto general e inmediato de las normas que regulan el derecho a la seguridad social, que, como se sabe, ha sido reconocido con una vocación general y universal, lo que supone que las prestaciones que se reconocen a su cargo, tan sólo se causan en el momento en que se tornan efectivas la contingencias objeto de amparo y al tenor del régimen normativo en ese momento vigente, sin importar si las mismas estaban o no previstas cuando la persona ingresó al sistema”20.
(Negrilla del texto original y Resaltado propio) (ii) En segundo lugar, la Corte determinó que el derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva es imprescriptible y que no se consagró ningún límite temporal a su aplicación. En este sentido, puede ser solicitada en cualquier tiempo por aquellas personas que cumplieron la edad para pensionarse pero que no acreditaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez.
Por lo anterior, no es viable que los fondos administradores de pensiones supediten su otorgamiento a que se efectuaran cotizaciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. (iii)Finalmente, la Corte entiende que en los casos en los que se pretende el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se debe dar eficacia a la prohibición del enriquecimiento sin causa.
Lo anterior por cuanto si una entidad que recibió las cotizaciones pensionales de un afiliado, no le reconoce la prestación solicitada [en este caso la indemnización sustitutiva] y, además, retiene los aportes que realizó durante su vida laboral, la administradora o caja tiene a su favor un activo líquido sin causa que lo justifique. En esa medida, si un usuario no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y manifiesta que no tiene recursos para continuar cotizando al sistema, es necesario devolverle las cotizaciones efectuadas mediante la figura de la indemnización sustitutiva…” (Negrilla del texto original) En forma concreta y sobre los pormenores que rodean el reconocimiento de la indemnización sustitutiva el Decreto 1730 de 200121 señaló: 20 Sentencia T-681 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 "Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida".
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío “ARTICULO 1º-Causación del derecho. Modificado por el Decreto Nacional 4640 de 2005. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando (…) ARTICULO 2º-Reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales.
En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993 (Subraya propia)” Igualmente, este precepto normativo contiene las reglas que debe seguir la entidad responsable del pago para establecer la cuantía de la indemnización, veamos: “ARTÍCULO 3º-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente fórmula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993”. Podemos colegir de lo anterior que existen unas reglas claras para la liquidación de la indemnización sustitutiva que deben ser acatadas por la entidad administradora de los recursos.
5.4. CASO CONCRETO Para el Tribunal la decisión de instancia debe modificarse. Es así como de acuerdo con lo expuesto, el artículo 1° del Decreto 4640 de 2005 que modificó el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 dispuso que habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993 cuando la persona se retire del servicio cumpliendo con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando.
En ese orden, se encuentra acreditado que el día 24 de junio de 2022 el señor MENDEZ PEREZ JOSE DARIO solicitó al Departamento del Quindío el reconocimiento de la indemnización de sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y para esa fecha tenía una edad de 70 años, teniendo en cuenta que nació el 28 de abril de 1952.
Así mismo, se encuentra probado que el señor MENDEZ PEREZ prestó sus servicios como trabajador de la siguiente manera: Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío ➢ Laboró para el Instituto Seccional de Salud -hoy liquidado- de 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983 y su empleador departamento del Quindío NO hizo aportes para pensión, así: o A partir del 1 de febrero de 1979 fue nombrado en el cargo de promotor de saneamiento ambiental, sin curso y entrenamiento, con una asignación de $4.500. o A partir del 1 de noviembre de 1979, fue trasladado al hospital de Filandia y ascendido al cargo de promotor de saneamiento ambiental con curso, con una asignación mensual de $6.962. o A partir del 1 de junio de 1981, fue trasladado al servicio seccional de salud con una asignación mensual de $11.500. o A partir del 16 de septiembre de 1982, fue trasladado al Hospital de Génova, con una asignación mensual de $ 14.720. o A partir del 1 de octubre de 1983, fue trasladado al Hospital la Misericordia de Calarcá con una asignación mensual de $18.363. ➢ Que en la E.S.E. Hospital la Misericordia de Calarcá Quindío, el señor José Darío Méndez Pérez laboró entre del 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986, y SÍ se hicieron aportes para pensión para el antiguo ISS hoy administrado por COLPENSIONES.
Se verifica entonces que para la fecha de la solicitud de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez el demandante tenía 70 años cumplidos, superando así la edad de cualquier régimen pensional, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez. Se enfatiza que además Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío ya había superado la edad de retiro forzoso (70 años)22, acreditándose también la imposibilidad de seguir cotizando.
Por consiguiente, el demandante tiene derecho a que se le reconozca una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de conformidad a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1730 de 2001, y el Decreto 4640 de 2005, conforme el tiempo y las cotizaciones para pensión mientras ejerció como trabajador del Departamento del Quindío. En efecto, se observa que el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001 estableció que será la caja o fondo al que haya cotizado el trabajador, la que efectuará el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado; ahora, como el empleador no cumplió su deber de hacer las respectivas cotizaciones, le corresponde asumir su omisión. Evidentemente, la entidad demandada no hizo los aportes correspondiente a la Caja de Previsión Departamental23, siendo su obligación, motivo por el cual, le corresponde asumir la indemnización sustitutiva por el tiempo que el trabajador laboró con la entidad demandada y no se hicieron los aportes de rigor, esto es, 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983.
En esos términos, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la ley 100 de 1993 por dicho periodo, en virtud a que cumplió la edad pensional, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigidas para tener derecho a la pensión de vejez y además quedó demostrada su imposibilidad de seguir cotizando. 22 Ley 1821 de 2016 “artículo 1.
La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. (…)” 23 La CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO (CAPREQUINDÍO) es un establecimiento público del Departamento del Quindío; fue creada por Decreto 0187 de 1978 en virtud de las facultades otorgadas al Gobernador mediante ordenanzas 4 de 1976 y 9 de 1977, y transformada mediante Decreto 0665 de 1980, en cuyo artículo 3° se le señala como objeto la prestación del servicio público que propende por la protección, bienestar y mejoramiento de las condiciones de vida de los servidores del Departamento, atendiendo preferencialmente, entre otros, «el servicio médico-asistencial por enfermedad».
Entidad que fue liquidada en virtud a la expedición de la Ley 100 de 1993. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade, providencia del 30 de marzo de 2004, Rad. 11001-03-15-000- 1997-0736-00(S)IJ.. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío Ahora, en cuanto al periodo comprendido entre el 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986 y que fue ordenado reconocer en primera instancia a cargo del Departamento del Quindío, el Tribunal pudo constatar que existe prueba de cotizaciones por su empleador para efectos pensionales y que a la fecha son administrados por COLPENSIONES, debiendo el demandante José Darío Méndez Pérez iniciar el trámite pertinente para que aquella entidad de previsión social reconozca el concepto pretendido, dado que, es el ente que tiene competencia para decidir sobre la prestación, ante lo cual prospera el recurso de apelación interpuesto.
Así entonces, al no haber sido demandado COLPENSIONES, ni existir prueba de haberse iniciado el trámite de reconocimiento por el tiempo restante pretendido en la demanda, no es factible imponer una condena por el tiempo comprendido entre el 01 de octubre de 1983 al 28 de febrero de 1986. EN CONCLUSION, el Tribunal procede a modificar la decisión de instancia para hacer responsable al Departamento del Quindío del reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización sustitutiva en favor del señor José Darío Méndez Pérez sólo por el periodo 01 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983.
6. CONDENA EN COSTAS En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA y CGP art 365 y 366 no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-007-2023-00132-01 Demandante José Darío Méndez Pérez Demandado Departamento del Quindío R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida proferida el dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho se CONDENA al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a reconocer, liquidar y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, a favor del señor José Darío Méndez Pérez, por el tiempo laborado entre el 1 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1983, aplicando la fórmula del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Samai”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión según Acta No. 06 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”