63001-3333-001-2021-00101-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, veinte (20) de Febrero de dos mil veinticinco (2025). Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante frente a la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual no se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN El objeto de la demanda La parte actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, con el fin de que se resuelvan las siguientes pretensiones: a) Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 25 de mayo de 2021 frente a la petición presentada el día 25 de febrero de 2021 frente al FOMAG, por 1 En adelante FOMAG.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante a los 55 años de edad, con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización y sin obligar a retiro definitivo del servicio. b) Declarar que la parte actora tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionada, esto es, 9 de enero de 2021. c) Condenar al FOMAG a que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada por haber completado 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, esto es, 9 de enero de 2021, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con la docencia oficial. d) Que se ordene a FOMAG a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. e) Condenar en costas a la demandada y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se ejecute el pago de los valores adeudados, así como la inclusión en nómina de pensionados.

Razón, causa o fundamento de la pretensión. La demandante expuso que nació el 28 de febrero de 1963 y a la fecha cuenta con más de 55 años de edad; además, laboró como docente desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, señaló los decretos, contratos de prestación de servicios y/u órdenes de prestación de servicios y resoluciones por medio de los cuales prestó sus servicios en la docencia oficial.

Refirió que en el momento en que la parte accionante cumplió los 55 años y los 20 años de servicio en la docencia Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG oficial, solicitó el reconocimiento de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, empero, a través del acto ficto demandado se le negó tal derecho desconociendo la Ley que le resulta aplicable.

Destacó que realizó aportes a COLPENSIONES con un total de 3 años 9 meses y 7 días, posteriormente fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 8 de julio de 2005 hasta el 3 de junio de 2021 con un total de aportes para pensión de 20 años, 4 meses y 24 días. Normas violadas y concepto de violación. - Ley 71 de 1988, art. 7. - Ley 91 de 1989, art. 15. - Ley 60 de 1993, art. 6. - Ley 115 de 1994, art. 115. - Lay 100 de 1993, art. 279. - Ley 812 de 2003, art. 81. - Decreto 3752 de 2003, arts. 1 y 2.

Expuso que con la expedición de la Ley 71 de 1988 se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres. Por consiguiente, consideró que el caso expuesto en la demanda reúne las condiciones para que sea reconocida una pensión en los términos reclamados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada guardó silencio pese a estar notificada en debida forma.

3. LA SENTENCIA APELADA El juzgado de primera instancia no accedió a las pretensiones planteadas en la demanda. Para el efecto, luego de desarrollar el régimen salarial y prestacional del sector docente, señaló que aquellos que hubieran acumulado 20 años continuos o Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG discontinuos a una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS hoy Colpensiones, les asiste el derecho a que le sea reconocida una pensión de jubilación en los términos establecidos por la Ley 71 de 1988, bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos ilustrados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, que definió el alcance de dicho régimen pensional conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, y en consonancia con el numeral 2) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Descendiendo al caso bajo estudio, adujo que si bien la parte actora cumplía con el requisito de la edad aunado a que la primera vinculación docente se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no así con el tiempo de cotización, pues para la fecha de la petición solo contaba con 862 de las 1000 que previó el legislador como requisito.

4. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante manifestó su discrepancia con la sentencia dictada en el asunto. Señaló que el Juzgado de instancia al realizar el conteo de semanas cotizadas, omitió realizar la conversión de los meses de prestación del servicio - 53 - a semanas, razón por la cual, al totalizar el tiempo cotizado se arrojó un término menor al que realmente cotizó la accionante, y que desde la óptica de la apelante, resulta suficiente para cumplir los 20 años de servicio o 1000 semanas de cotizaciones, máxime si se tiene en cuenta que la docente continúa activa y vinculada en la prestación del servicio.

Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia recurrida y acceder las pretensiones de la demanda.

5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes procesales y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG II.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Igualmente, se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los reparos concretos de la apelación, deberá determinarse si: ¿Se debe revocar la sentencia de instancia porque según la parte accionante si se encuentran acreditados los requisitos de tiempo de servicio y edad para acceder al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación docente bajo el régimen de transitoriedad de la Ley 812 de 2003?

3. TESIS DE LA SALA El Tribunal revocará la decisión de instancia al constatar que si se encuentra probado que a la actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, en tanto acreditó que está cubierta por el régimen de transitoriedad consagrado en la Ley 812 de 2003 art 81, visto que su vinculación como docente oficial lo fue en fecha anterior a la expedición de dicha normativa, que los intervalos temporales entre vinculaciones no impiden acceder al derecho pensional por aportes, y que según los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988 se permite sumar o acumular tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG 4. FUNDAMENTO JURIDICO- FÁCTICO La tesis expuesta encuentra sustento en los siguientes argumentos que ya fueron expuestos por esta Corporación2 para resolver casos similares a la materia de la litis, razón por la cual, se traen a colación para resolver el caso concreto, previo señalamiento de los hechos probados: 4.1.

Hechos probados3. 1. Según cédula de ciudadanía, la docente LUZ DAICY LONDOÑO HERNÁNDEZ nació el 28 de febrero de 1963 y actualmente tiene más de 55 años de edad. 2. Obra reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 15 de febrero del 2021 de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, el cual indica que la señora LUZ DAICY LONDOÑO HERNÁNDEZ cuenta con 195,71 semanas cotizadas (3 años, 10 meses y 12 días) 3.

La señora LUZ DAICY prestó sus servicios para el Departamento del Meta efectuando aportes a la Caja de Previsión Social de Dicho Departamento en los siguientes periodos: 21 de agosto de 1984 a 15 de octubre de 1984, 21 de octubre de 1984 a 18 de noviembre de 1984, y, 25 de febrero de 1985 a 12 de marzo de 1985. 4. Según certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, la docente LUZ DAICY LONDOÑO HERNÁNDEZ fue nombrada para cubrir licencia de maternidad de otras docentes en tres oportunidades, sin haber efectuado aportes de Ley y por espacio de 56 días cada una así: 2 Sala Tercera de Decisión, 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Rad. 63001-2333-000-2018-00188-00, Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero.

Demandado: Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 3 Ver anexo 002 del expediente OneDrive y anexos 016, 018 del expediente digital Samai II instancia Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG - Decreto 364 de 3 de agosto de 1983 (56 días) - Decreto 0428 de 19 de agosto de 1986 (56 días) - Decreto 0237 de 3 de abril de 1987 (56 días) 5.

Según prueba de oficio de fecha 09 de julio de 2024 la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, certificó que la señora LONDOÑO HERNÁNEZ LUZ DAICY presta el servicio como docente en propiedad desde el 12 de julio de 2005, y que para el 9 de julio de 2024 contaba con un tiempo total de 18 años, 11 meses y 28 días. 4. 2.

Régimen pensional del sector docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar, en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.4 4 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20035, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”6.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20058, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado N.º 1.857, C.P. Dr. Enrique 5 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 6 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 7 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 8 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.9[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ La continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ La conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; 9[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada Ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.10 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,11 se tiene que para efectos de determinar el 10 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE N.º 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.12 Al respecto, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo, se precisó lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social13, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo 12 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 13 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”14. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200315, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos 14 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199314 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres16.17 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 4.3.

El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente. De acuerdo con lo señalado se concluyó que a los servidores de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 1968, según sea el caso. 16 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 17 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE- S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG.

Al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: “Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988 les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Al respecto el Consejo de Estado expresó lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: “Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.” 19 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente por la Sala manifestar que la Ley 71 de 1988 posibilita a los trabajadores el obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.

De esta manera, la 18 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» 19 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, C P: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transitoriedad pensional.20 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado es la Ley 71 de 198821, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que, a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.22 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199823, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años 20 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, C P: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación N.º: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 21 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 22 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 23 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

(Resalta la Sala). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200624, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 24 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.

Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.

Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,25 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Resalta la Sala).

Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que 25 “Constitución Política, Art. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988.

El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.

El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201326, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleadores no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.27 26 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 27 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Caso contrario, el régimen pensional sobre el cual debe versar el reconocimiento, si lo hubiere y así fue solicitado, deberá verificarse bajo el marco normativo de la Ley 100 de 1993. 4.4. Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente. Al respecto el Consejo de Estado28 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6429 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199230, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) 28 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990- 2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 29 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 30 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199631, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 32,33 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199334, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación No. 0500-1233-1000- 2005-03811-01 (2527-07). 34 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199235 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 36 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas 35 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Radicación No. 05001-23-31- 0002004-03824-01 (2170-08) Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 37 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200238, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia39 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física40. 4.5.

Caso concreto. Para el Tribunal la decisión de instancia debe revocarse. Es así como la parte demandante en la apelación indicó que el Juzgado de instancia al realizar el conteo de semanas cotizadas, omitió realizar la conversión de 53 meses a semanas, lo que al momento de totalizar arrojó un término menor al que realmente cotizó la accionante y desde la óptica de la apelante, resulta suficiente 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.

Radicación No. 68001-23- 31-000-2011-00276-01 (4268-13). 38 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 39 Ley 114 de 1913. 40 Decreto 224 de 1972. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG para cumplir los 20 años de servicio o 1000 semanas de cotizaciones, máxime cuando la docente continúa activa y vinculada al servicio.

Bajo el anterior panorama legislativo y jurisprudencial, la Sala determina en concordancia con el Juzgado de instancia, que la demandante se encuentra cubierta por la transitoriedad del régimen pensional del sector docente consagrado en la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en atención a que su primera vinculación como docente data de julio de 1983, condición jurídica y jurisprudencial que permite la aplicación de la Ley 71 de 1988; pues valga aclarar que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación como docente oficial; no se estableció una forma particular de vinculación que sea la que abra paso a la transitoriedad pensional.

Efectivamente, no trastoca el derecho a beneficiarse de dicha transitoriedad la forma de vinculación (contrato, nombramiento provisional, periodo de prueba)41, simplemente, el hecho objetivo de 41 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000- 2012 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.

Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[ ] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales [ [, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[ ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ [“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]” (Ibidem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. // Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG acreditar el haberse desempeñado como docente oficial con nombramiento de las mismas características antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente, es de anotar que la pensión por aportes no emerge únicamente por la existencia de cotizaciones a diferentes entidades de previsión social, pues lo relevante es establecer sí en las mismas confluyen aportes de vinculaciones públicas y privadas. En este sentido el Consejo de Estado42 en reciente decisión al referirse a esta prestación reiteró: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres…” Ahora bien, conforme a lo reiterado por la jurisprudencia, la circunstancia de tener vinculaciones oficiales interrumpidas en diferentes épocas no perturba o altera el derecho pensional pretendido, por el contrario, de acuerdo con las previsiones del artículo 7 de Ley 71 de 1988 es característico de la pensión de jubilación por aportes prevista en la citada norma, que sea precisamente concebida con el fin de permitir la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado en diferentes épocas43.

De acuerdo a lo probado en el plenario, la Sala encuentra las siguientes vinculaciones y servicios prestados: Entidad a la Cual se Vincula o Beneficiaria Cargo Clase de Vinculación Desde Hasta Tiempo de Servicio o Cotización Fondo Responsable 42 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021.

Rad. 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16). CP. William Hernández Gómez. 43 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”, dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), Rad. 6800-1231-5000-2004-02094-01(1887-08). C. P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG en años, meses, días Departamento del Quindío Docente Nombramien to Decreto – 364 de 1983 sin cotización 25/07/1983 20/09/1983 56 días No registra Departamento del Meta Docente Provisionalid ad ¿? 21/08/1984 15/10/1984 1 mes y 24 días Caja de previsión social del Meta Departamento del Meta Docente Provisionalid ad ¿? 21/10/1984 18/11/1984 28 días Caja de previsión social del Meta Departamento del Meta Docente Provisionalid ad ¿? 25/02/1985 12/03/1985 17 días Caja de previsión social del Meta Departamento del Quindío Docente Nombramien to Decreto – 0428 de agosto de 1986 sin cotización 6/08/1986 2/10/1986 56 días No registra Departamento del Quindío Docente Nombramien to Decreto – 0237 de abril de 1987 sin cotización 8/04/1987 3/06/1987 56 días No registra Sector privado44 cotizando a COLPENSIONES sin registro sector privado 11/03/1988 31/07/1998 con interrupci ones 03 años, 10 meses y 12 días Colpensiones Departamento del Quindío Docente Propiedad 12/07/2005 9/07/2024 18 años, 11 meses y 28 días FOMAG TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS PÚBLICOS Y PRIVADOS 23 años 7 meses y 7 días Se tiene entonces que la demandante tiene más de 55 años de edad y los tiempos de servicios, sumados los interregnos como contratista más las vinculaciones en provisionalidad y en propiedad, suman un total de 23 años, 7 meses y 7 días, con corte a 9 de julio de 2024.

Conforme a lo expuesto, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, así: a) Edad: Se tiene que el 28 de febrero de 2018 la actora cumplió los 55 años de edad. 44 De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones donde se verifica los empleadores y períodos de cotización con un total de 195,71 semanas.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG b) Tiempo de servicio: Según los contratos y vinculaciones acreditadas, la señora Luz Daicy Londoño cuenta con un total de 23 años, 7 meses y 7 días de prestación de servicios.

En este orden, cumplió el requisito de la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el día 2 de diciembre de 2020 y no el 9 de enero de 2021 como erróneamente lo señaló la parte actora. Así las cosas, le asiste razón a la parte actora cuando afirmó contar con el cumplimiento de los 20 años de servicios de forma previa a la presentación de la demanda, aunado a que el Juzgado de instancia efectuó un indebido conteo del tiempo de prestación de servicios por parte de la docente.

Lo anterior es indicativo que, para la fecha en que fue radicada la solicitud de reconocimiento prestacional de jubilación al amparo del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 - 25 de febrero de 2021 -, la demandante ya contaba con la edad y tiempo de servicio requerido para su reconocimiento. Conviene aclarar que si bien en consonancia con el artículo 281 del CGP, debe existir congruencia entre los hechos de la demanda, las pretensiones y la sentencia, lo que prima facie conllevaría a considerar que al haber manifestado el actor en las pretensiones que el status pensional se configuró el 9 de enero de 2021, esa fecha resulta ser el límite para ello.

No obstante, al encontrarnos ante un derecho pensional de carácter económico y por ende irrenunciable y no desistible, la Sala considera que resulta procedente y plausible considerar que la fecha a tener en cuenta como status pensional, es aquella en la que de forma real y efectiva se cumplieron los 20 años de servicios previstos por el Legislador, que para el caso bajo estudio es 2 de diciembre de 2020.

Ahora, en vista que para el reconocimiento del derecho reclamado deben tenerse en cuenta los aportes a pensión derivados de la existencia de la relación contractual que tuvo la demandante con la Administración, ésta “no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”45, bajo este entendido corresponde dar aplicación a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sus reglas de unificación, así: “…la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» Por lo tanto, la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda a los entes territoriales y en proporción a los tiempos de servicios que prestó la actora como contratista, conforme se relacionó en esta providencia. De ser el caso la entidad podrá descontar de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.

Por tanto, habrá lugar a decretar la nulidad parcial del acto administrativo acusado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985 y cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 2 de diciembre de 2020; determinando además la compatibilidad de dicha prestación con el salario, de conformidad con lo señalado en la parte sustancial de esta providencia. Conviene resaltar que para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 respecto a la docente, se debe dar aplicación a las 45 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2 consejero Ponente Carmelo Perdomo Cueter.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo ha expresado el H. Consejo de Estado al señalar: “ De lo expuesto, se arguye que, más que la aplicación en el caso de marras de la Ley 33 de 1985 por remisión análoga de la Ley 71 de 1988, como lo consideró el Tribunal, lo que en efecto se asumió en dicha oportunidad fue la concordancia entre ambas normas en cuanto al periodo y la tasa de reemplazo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, pues así lo consideró al expresar que: «[…] entonces la misma ley (71 de 1988) remite a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma concordante con la antes citada, que señala que la pensión de jubilación se liquida con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios. […]».

No obstante lo anterior, se observa que la materia de apelación en el presente caso se centró, además de la discusión sobre el régimen pensional aplicable, en determinar en este, los factores salariales objeto de inclusión. Pues bien, como se precisó anteriormente, una de las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, fue precisamente la relativa a los factores que debían validarse para calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes.

En la referida providencia se planteó de manera expresa y contundente que en el caso del régimen pensional aplicable de la Ley 33 de 1985 (o en este asunto particular de la Ley 71 de 1988), los conceptos que deben ser objeto de cómputo al momento de determinar el IBL pensional, son solo aquellos respecto de los cuales se hubiesen efectuado aportes y que se encontraran enlistados en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985.” Aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta que el Legislador de forma posterior a 1985 fijó nuevos factores como base de cotización para el sector docente, para el caso de la aquí demandante deberá tenerse además de la asignación básica y las horas extras, la Bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica46 que como se advierte en el plenario fueron devengados en el año inmediatamente anterior al status pensional.47 ( Samai Juzgado Anexos pág 19 / 22) Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la siguiente fórmula: 46 Conforme Decreto 298 de 2020 y Decreto 2354 de 2018 47 Respecto a la inclusión de factores salariales que no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, el Consejo de Estado ha señalado que ello no desconoce la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, siempre y cuando éstos hayan sido creados con posterioridad, y que el Legislador haya determinado que constituyen factor salarial para pensión, pues “los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes” - Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200, CP Rocío Araujo Oñate y Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023 proferida dentro del expediente 680012333000201700142501, número interno 1372-2022, CP Cesar Palomino Cortés Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse cada pago.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. De otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles como lo es la pensión, sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad.

En el asunto es de aclarar que no operó dicho fenómeno jurídico procesal, en tanto el derecho se hizo exigible el 2 de diciembre de 2020 y la petición de reconocimiento pensional se radicó el 25 de febrero de ese año, mientras que el libelo demandatorio se impetró en junio de 2021. EN CONCLUSION, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG a reconocer en favor de la demandante una pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, de acuerdo con los términos aquí señalados.

5. CONDENA EN COSTAS En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA y CGP art 365 y 366 no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el día 25 de mayo de 2021 frente a la petición presentada frente al FOMAG el día 25 de febrero de 2021, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante en los términos de la Ley 71 de 1988 sin obligar a retiro definitivo del servicio.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar una pensión por aportes a la señora LUZ DAICY LONDOÑO HERNÁNDEZ, teniendo como fecha de status pensional el 2 de diciembre de 2020.

El monto pensional será equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional y que comprende la asignación básica, la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica y la 1/12 parte de las horas extras. Los efectos fiscales de la pensión reconocida lo serán a partir del 3 de diciembre del año 2020, y quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.

Parágrafo: ORDENAR a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que promueva el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda como empleador, esto es, al Departamento del Quindío en proporción a los tiempos de servicios de la señora LUZ DAICY LONDOÑO HERNÁNDEZ, y AUTORIZAR descontar de las sumas adeudadas a la demandante, en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.

TERCERO: DECLARAR la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga la parte actora en la actividad docente, de acuerdo con la motiva de esta sentencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda QUINTO: Las sumas reconocidas como debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula de matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-001-2021-00101-01 Demandante Luz Daicy Londoño Hernández Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG SEXTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 05 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”