63001-3333-006-2019-00216-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, seis (06) de marzo de dos mi veinticinco (2025). Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-00216-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo y otra Demandado: Nación- Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo 005-2025-68 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES. La demanda1. Los señores Diego Andrés Restrepo Clavijo y Blanca Isabel Restrepo Clavijo a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio del control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación- Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las pretensiones, que la Sala resume de la siguiente manera: Pretensiones: Se declare administrativamente responsable a la Nación (Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia) y Nación (Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación), por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Diego Andrés Restrepo Clavijo. 1 OneDrive 01.

Carpeta 1 – Expediente. Fl 1 SS Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 2 Como consecuencia de la anterior declaración, se realicen las siguientes condenas a cargo de las entidades demandadas y a favor de los demandantes, las siguientes sumas. - Para Diego Andrés Restrepo Clavijo: $12.092.739 por lucro cesante, correspondiente a la privación de la libertad por 1 año, 3 meses y 12 días; 70 SMLMV por la afectación de bienes y derechos constitucionalmente protegidos, como también por perjuicios morales; y por daño a la salud, 100 SMLMV. - Para Blanca Isabel Clavijo, demanda 70 SMLMV en la categoría de afectación de bienes y derechos constitucionalmente protegidos, como también por perjuicios morales.

Se condene en intereses conforme el artículo 165 del CPACA, en costas a las entidades demandadas y al cumplimiento de la sentencia según indica el artículo 192 del CPACA. Fundamento fáctico. En síntesis, los hechos de la demanda son los siguientes: Efectivos de la Policía Nacional inspeccionan al demandante Diego Andrés Restrepo Clavijo en compañía de la menor DMN el 21 de febrero de 2015 en el municipio de Quimbaya - Quindío, a la menor se le haya una sustancia de tipo vegetal con características similares a marihuana, quien señala que no es de ella y que se la dio el señor Restrepo Clavijo.

Por lo anterior, se captura al demandante bajo el supuesto de flagrancia, se pone a disposición de la Fiscalía 18 Local URI de Armenia, el 22 de febrero se realiza audiencia de legalización de captura, la cual se declara legal; se imputa del contenido del capítulo de tráfico de estupefacientes y otras acciones, el delito de suministro a un menor (artículo 381 del Código Penal).

El ente acusador ofrece al señor Diego Andrés Restrepo Clavijo la rebaja de la pena en ¼ por aceptación de cargos, por lo procede con la aceptación de la fórmula imputada. El mismo 22 de febrero de 2015, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías en audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, impone detención preventiva bajo la modalidad de “prisión domiciliaria”. el 17 de abril de 2015 se presenta escrito de acusación, lo que se asigna al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia -Quindío, para el 12 de junio de 2015 se realiza audiencia de “retractación del imputado” en donde señala no aceptar cargos; en igual calenda se celebró la audiencia de formulación de acusación, el 24 de julio de 2015 se realiza audiencia preparatoria y el 22 de septiembre siguiente se inició la audiencia de juicio oral; el 7 de octubre de 2015 Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 3 por parte de la defensa se solicita revocatoria de la medida de aseguramiento, la cual se concede después de 8 meses de prisión domiciliaria preventiva.

El 21 de febrero de 2017 se profiere sentencia absolutoria y no se presenta recurso de apelación, por tanto, queda en firme. Lo relevante del proceso penal es que, la acompañante menor del demandante, quien iniciamente indicó que la bolsa con marihuana se la había dado el señor Diego Andrés, procede a retractarse de tal declaración y manifiesta que tal declaración la realizó bajo coacción de los efectivos de la Policía Nacional.

Fundamentos jurídicos. Invocó como fundamentos de derecho los artículos 2, 6, y 90 de la Constitución Política, artículos 65 a 68 de la Ley 270 de 1996. Explica la teoría de la responsabilidad derivada del artículo 90 de la Constitución Política; pasa a describir el régimen de responsabilidad de privación injusta de la libertad que se deriva del artículo 65 de la Ley 270 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, el cual es objetivo o sin culpa según lo ha explicado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Considera que no es necesario demostrarse error alguno, basta con la imposición de una medida privativa de la libertad en un proceso penal que terminara con sentencia absolutoria, lo cual se aplica para casos en donde la sentencia se expida con fundamento en el principio del in dubio pro reo. Contestación de la demanda. Rama judicial2 Contesta la demanda a través de apoderado judicial, se manifiesta frente a cada uno de los hechos y opone a las pretensiones.

Considera que para la procedencia de la indemnización, se debe acreditar el daño, para lo cual es obligatorio verificar si: 1) Fue antijurídico; 2) Existe culpa grave o dolo de quien demanda su privación injusta y; 3) La autoridad demandada está llamada a reparar el daño. Considera que el juez de control de garantías tenía la “inferencia razonable de autoría o participación” en la conducta imputada, partiendo de la “captura en flagrancia y la aceptación de cargos por parte del señor Diego Andrés Restrepo Clavijo”.

De igual manera, el control de garantías se realiza con el estudio de cada uno de los requisitos normativos para la procedencia de la medida de aseguramiento, en la entrevista que se realiza a la menos DMN y a su progenitor, se indica que el acá demandante tenía la costumbre de suministrar estupefacientes a la menor, de tal suerte que la solicitud e imposición de medida de aseguramiento cumple con los fines constitucionales y legales. 2 Ídem, folio 190 ss Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 4 Considera que por las condiciones objetivas del tipo penal y subjetivas de su comisión, se encuentra que la medida de aseguramiento preventiva goza de razonabilidad, conducencia, necesidad y se ciñe a los estándares convencionales y constitucionales que permiten la limitación del derecho a la libertad; así, el daño no puede predicarse como antijurídico.

Asegura que lo anterior no es presupuesto de una sentencia condenatoria, pues la retractación posterior de la aceptación de cargos y de las declaraciones de la menor DMN y de su padre, llevaron a un viraje probatorio y procesal, sin embargo, al momento de la imposición de la medida, ella estaba bajo los estándares procesales para su procedencia y cumplió con los fines constitucionales y legales.

Fiscalía General de la Nación3 No se tiene en cuenta la contestación presentada, por extemporánea de conformidad con la constancia secretarial del 12 de mayo de 2021. La sentencia apelada4 En sentencia proferida el 12 de agosto de 2024 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia negó las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Respecto del régimen de responsabilidad aplicable indica que se trata del subjetivo bajo el título de falla del servicio, teniendo en cuenta que en el presente caso la parte demandante pretende que se declare la responsabilidad estatal debido a la privación de la libertad que tuvo el señor Diego Andrés Restrepo Clavijo entre el 21 de febrero y el 7 de octubre de 2015.

La tesis de la a quo campea en que no se declara la responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas por la privación de la libertad - domiciliaria- de la que fue sujeto el señor Diego Andrés Restrepo Clavijo entre los días 21 de febrero de 2015 y 07 de octubre de 2015, por no reunirse los elementos de responsabilidad estatal bajo el régimen subjetivo de falla del servicio aplicable al presente caso.

En sus consideraciones resume el régimen de responsabilidad estatal y el título de imputación aplicable, en el que deben considerarse los siguientes elementos: i) Cuando una persona es objeto de detención o privación de su libertad por las autoridades estatales hasta antes de que se adopte una decisión judicial de medida de detención preventiva, y cuando se alegue que de dicha detención existe un daño antijurídico, corresponderá a la parte demandante probar la existencia de una falla del servicio (título subjetivo) que podrá consistir en un 3 One Drive juzgado: Carpeta 2 Memoriales – Contestación Fiscalía 4 SAMAI (Juzgado) índice 00030 Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 5 defectuoso funcionamiento de la administración de justicia si es atribuible a ésta. ii) Cuando una persona es objeto de detención o privación de su libertad por las autoridades estatales cuando se ha adoptado una medida de detención preventiva, y finalmente se levanta la limitación a su derecho por cuanto el hecho no existió́ o la conducta era objetivamente atípica, no es necesario probar la existencia de una falla del servicio sino que corresponderá a la parte demandada probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad como lo es la culpa de la víctima (título objetivo). iii) Cuando una persona es objeto de detención o privación de su libertad por las autoridades estatales cuando se ha adoptado una medida de detención preventiva, y finalmente se levanta la limitación a su derecho por cuanto el procesado no cometidó la conducta, por la aplicación del principio in dubio pro reo, y por la prescripción de la acción penal, corresponderá́ a la parte demandante probar la existencia de una falla del servicio (título subjetivo).

Revisadas las pruebas obrantes en el proceso, considera probadas la legitimación por activa para accionar, la captura adelantada el 22 de febrero de 2015 por la Policía Nacional de señor Restrepo Clavijo, relatando uno por uno los elementos probatorios del juicio penal en sus diferentes instancias. De relevancia resultan el acta de individualización, informes de Policía de vigilancia, especialmente el de la captura en flagrancia, lectura de derechos del señor Diego Andrés Restrepo, el acta de incautación de material vegetal positivo para marihuana, la entrevista FPJ – 14 del 21 de febrero de 2015 realizada a la menor DMN, quien acompañaba al demandante en el momento de la captura.

De igual manera, transcribe la entrevista realizada a la menor DMN el 22 de febrero de 2015 y a su padre, en las instalaciones “de infancia y adolescencia”, donde este último indica que el señor Restrepo Clavijo en repetidas ocasiones ha inducido a la menor al consumo de marihuana, en entrevista, el señor José Guillermo indicó que la menor DMN era una consumidora activa de drogas psicoactivas desde los 11 años, y que en repetidas ocasiones la ha visto con el investigado; en ese mismo sentido, en entrevista, la menor DMN señaló que al momento de ver a la Policía, el señor Restrepo Clavijo le pasó la sustancial vegetal (derivado de marihuana) y manifiesta que éste, anteriormente le había suministrado esa sustancia para el consumo.

Resume el desarrollo de la audiencia de aceptación de cargos y de imposición de medida de aseguramiento, al igual que de las etapas restantes del proceso penal adelantado. Procede con el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad estatal, de tal manera que analiza el daño, el cual hace consistir en la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Diego Andrés Restrepo Clavijo entre el 21 de febrero y el 7 de octubre de 2015, hitos temporales que transcurren desde la fecha de celebración de la audiencia de imposición de medida hasta la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento.

Señala que la Fiscalía General de la Nación al momento de iniciar la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento al interior de la preliminar concentrada, hace estricta mención a los requisitos de procedencia de la medida de aseguramiento, de tal forma que no haya falla en el servicio por parte del órgano acusador, comoquiera que el acá demandante se capturó en flagrancia y se allana a la imputación, lo que lleva al cumplimiento de los presupuestos normativos, no sólo de la captura, sino de la medida impuesta.

Agrega que “Precisamente en la formulación de imputación, el señor Diego Andrés Restrepo se allanó o aceptó los cargos imputados por la Fiscalía, acto que desbordó el fenómeno de inferencia razonable a uno de conocimiento más allá de toda duda, en razón de que su allanamiento hacía denotar su autoría o participación en el delito, aseveración que sentó las bases para sustentar la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue propuesta bajo los criterios exigidos por el legislador”, además de ser suficientes los medios de conocimiento aportados y que dan por cumplido el estándar probatorio de la inferencia razonable.

Lo anterior, sumado a la declaración de la menor DMN y las intervenciones del señor Diego Andrés Restrepo Clavijo al momento de admitir la imputación y aceptar cargos, permiten a la a quo señalar como sustentado el requisito subjetivo de la imposición de medida cautelar, de ahí que la medida impuesta resulte en proporcional, adecuada y razonable, a tal punto que en testimonio rendido por el apoderado en el proceso penal del hoy demandante, se le cuestionó sobre el motivo por el cual no había interpuesto recurso de apelación en contra de la decisión que impone la medida, quien manifestó “No la apelé desafortunadamente porque me convencí de los elementos que había utilizado la Fiscalía, en especial la entrevista rendida por el señor padre y la menor de edad, donde mostraba en principio que, efectivamente, mi representado sacaba a esa muchacha de la casa y la llamaba para consumir estupefacientes, por ese motivo, es decir, me llevo a un error”.

Considera que el cumplimiento de los presupuestos de la imposición de la medida de aseguramiento se mantiene, aunque el proceso penal terminó con la absolución del señor Restrepo Clavijo, tal decisión se da por qué la Fiscalía no logró corroborar su teoría del caso y el juzgado de conocimiento no logró un convencimiento más allá de la duda razonable, de tal forma que no se demeritó la presunción de inocencia. Se resalta que la sentencia de primera instancia en un acápite aparte, señala a modo de conclusión lo siguiente: Analizada la privación de la libertad de que fue objeto el señor Diego Andrés Restrepo Clavijo y la actuación de las entidades demandadas Nación (Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación) y Nación (Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial), se concluye que no estuvo privado de la Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 7 libertad de manera injusta, como quiera que la medida de aseguramiento cumplidó con los requisitos establecidos en la ley penal, en particular, los contemplados en los artículos 308 y 313 del Código de Procedimiento Penal.

De modo que, si bien el proceso penal terminó con la absolución de Diego Andrés Restrepo Clavijo por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Armenia, Q., la misma obedeció a la falta de veracidad y pertinencia de las pruebas que generaron dudas en el proceso y de la cual el Juez de Conocimiento no le quedaba otra opción que proferir fallo absolutorio en acatamiento al principio de in dubio pro reo establecido en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, por lo que no se demostró que la privación de la libertad ordenada en su contra fuera ilegal, o injusta, pues para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento se contaba con la inferencia razonable de participación y autoría en el hecho delictivo que se le imputaba; incluso con aceptación o allanamiento de cargos, que tiene la connotación de terminación anticipada del proceso penal y de posiblemente pasar de una inferencia razonable a un conocimiento más allá de toda duda, que es la exigencia probatoria necesaria para condenar.

Por lo tanto, no se encuentra configurado el elemento de imputación o atribución jurídica del daño respecto de las entidades demandadas, de modo que no hay lugar a declarar su responsabilidad por los hechos de la demanda.” Recurso de apelación5 La parte demandante manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en su intervención resume la decisión de la a quo y sustenta su recurso al señalar que la medida de aseguramiento fue ilegal, en cuanto no se cumplieron los requisitos mínimos para su imposición, lo que llevó a una injusta privación de la libertad del demandante.

Dentro de sus argumentos señala que, en primer lugar se demostró que el señor Diego Andrés Restrepo Clavijo “no cometió el delito que se le imputó”, en razón de la sentencia absolutoria que ni siquiera la Fiscalía apeló, como tampoco se opuso a los argumentos esbozados en la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento. Elementos que considera de importancia para el juicio de responsabilidad estatal y que de haberse tenido en cuenta, permitiría concluir la existencia de un daño antijurídico imputable a las entidades demandadas.

Sobre la antijuridicidad del daño indica que la Fiscalía y la Rama Judicial no verificaron los requisitos mínimos para la imposición de la medida de aseguramiento, afectando injustamente la libertad del demandante, más cuando se dejaron de analizar la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso que permiten inferir que el órgano instructor “indujo a un error, no solo a las partes sino también al despacho que decretó la medida de aseguramiento, pues sus imprecisiones e irregularidades obligaron a mi representado a seguir asumiendo cargas que no tendría por que haber sufrido”.

Además de considerar que la a quo, al desarrollar la aceptación de cargos del demandante, 5 SAMAI (Juzgado) índice 00033 Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 8 no hizo análisis de todos los presupuestos fácticos que conllevaron a la toma de tal decisión, en tanto no fue voluntaria ni espontánea y en torno a ese argumento campeo la valoración de las pruebas.

En cuanto a la violación al contenido obligacional del Estado, considera que la falla se demuestra como que las entidades demandadas no cumplieron con las obligaciones que les atañe al interior del proceso penal, lo que en suma lleva a la violación de los principios de celeridad, oralidad, eficiencia y respeto de derechos, establecidos en la Constitución Política y la Ley 270 de 1996.

Por todo lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, argumentando que hubo una indebida valoración de las pruebas y una violación de los derechos fundamentales del demandante. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 27 de septiembre de 20246 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación. Las partes, como el Ministerio Público guardaron silencio en el término procesal correspondiente. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20117, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Competencia de la corporación para conocer de los recursos interpuestos. Sobre el tema relacionado con la competencia del superior con ocasión de los recursos de apelación interpuestos contra las providencias de primera instancia, el Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido: “En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias 6 SAMAI TAQ índice 00006 7 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’8”.9 (Destaca la Sala). De conformidad con el anterior aparte jurisprudencial, el marco de competencia del Juez de segunda instancia está limitado a las referencias conceptuales y los argumentos que se aduzcan contra la controvertida decisión, por lo que, de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, los argumentos del recurrente condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si el análisis de responsabilidad extracontractual del Estado respecto a la privación de la libertad del señor Diego Andrés Restrepo Clavijo permite la configuración del daño antijurídico que se demanda, o por el contrario, no están dadas las condiciones jurisprudenciales para que se configure.

Para efectos de resolver los anteriores problemas jurídicos, se analizarán los siguientes aspectos: (i) Desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad; ii) Caso en concreto. Desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En materia de Responsabilidad Estatal derivada de la Privación Injusta de la libertad de las personas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido la siguiente evolución: “(:..)En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad jurisdiccional de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del respectivo juez o magistrado, a efecto de establecer si la misma estuvo acompañada de culpa o de dolo10.

Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar11. 8 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16985, actor: Segundo Juan Arcos Gallardo y otros y la sentencia del 12 de mayo de 2014, de la misma Sección, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36268, actor Carlos Enrique Garcés Jaimes. 10 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. 11 Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666.

Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 10 Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia del error de la autoridad jurisdiccional en el cual habría incurrido al ordenar la medida de aseguramiento privativa de la libertad– fue reducida solamente a los casos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal se hubiere producido con apoyo en circunstancias o en argumentos diferentes de los tres supuestos expresamente mencionados en la segunda frase del multicitado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 199112, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta13, lo cual se equiparó a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no resultaba necesario acreditar la existencia de una falla del servicio14.

En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo15, de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa16.

Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento17–.”18 Como se observa, la anterior evolución jurisprudencial se encontró enmarcada en la interpretación y aplicación del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), para establecer un régimen objetivo de 12 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, a pesar de que el respectivo delito exigiere querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 13 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 14 Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229. 15 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 16 Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. 17 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 18 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación: 52001233100019967459 – 01 (23.354). Demandante: Luis Carlos Orozco Osorio Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Asunto: Apelación sentencia de reparación directa Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 11 responsabilidad, y posteriormente la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo dio paso a la aplicación de este régimen, aun cuando la persona es absuelta al interior del proceso penal en virtud a que no se logró establecer con certeza su responsabilidad en los hechos, es decir, por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación aclaró que: “La Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No se quiere significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada.

Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma. Lo anterior, se itera, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio.

Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias refuerza la idea de que ante esas premisas rige un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso.

(…)”19 En ese sentido, en ese momento consideró esa Corporación Judicial que para establecer la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad en casos de privación de la libertad no es que se dé una aplicación ultractiva del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal) que se encuentra derogado, sino que la jurisprudencia acogió los supuestos allí descritos, esto es, cuando el hecho no existió, el imputado o acusado no lo cometió o la conducta no constituía delito para determinar que en esos casos la persona no está en la obligación de soportar la detención, aun cuando la actuación de la administración no pueda calificarse como ilegal.

Igualmente, en cuanto al principio de in dubio pro reo como evento en el que se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, la Sección Tercera, Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes mencionada consideró: “De otro lado, como en anteriores oportunidades lo ha expuesto la Sala, resulta pertinente explicar por qué que no se requiere, ineludiblemente, la concurrencia de un error jurisdiccional o de una detención arbitraria u ordenada mediante providencia contraria la ley para que se pueda abrir paso la declaratoria 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SALA PLENA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013)., Radicación número: 05001-23-31- 000-1996-00659-01(25022), Actor: RUBÉN DARÍO SILVA ALZATE, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 12 judicial de responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, puesto que a tal efecto lo único que se hace menester, atendiendo a los preceptuado por el varias veces mencionado artículo 90 constitucional, es que se acredite la causación de un daño antijurídico a la persona privada de su libertad y que ese detrimento resulte imputable a la acción o a la omisión de la autoridad judicial respectiva.

Lo anterior resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a Derecho.

Empero, la injusticia de la privación de la libertad en éstos ─como en otros─ eventos no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal.”20 Así las cosas, según la posición que se había fijado en las sentencias de unificación del Consejo de Estado antes transcritas, el elemento estructural del régimen de responsabilidad objetivo derivado de la privación injusta de la libertad, es la detención preventiva que surge de la imposición de una medida de aseguramiento al procesado, la cual se revoca en razón a una sentencia absolutoria, o la preclusión de la investigación porque el hecho no existió, el imputado o acusado no lo cometió o la conducta no constituía delito, o por la aplicación del principio de in dubio pro reo.

Ahora bien, pese a la claridad que había existido durante años al interior de esta jurisdicción en relación con el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos en que se analizara una privación injusta de la libertad, se reabrió la discusión en relación con dicho aspecto, con ocasión del análisis que efectuó la Corte Constitucional en la sentencia SU 072-18 en la que, entre otros, señaló: “(:..)101.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio. Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad.

Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se 20 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación: 52001233100019967459 – 01 (23.354). Demandante: Luis Carlos Orozco Osorio Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 13 desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

(…) En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

(:..) El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

(…)De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 14 y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces21, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que 21 Artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 15 exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual22 el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento23 y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial24, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto.”25 (Se resalta en negrita) 22 Ley 600 de 2000, artículos 39, 40 y 74, entre otros. 23 “Ley 906 de 2004.

ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 24 Artículo 203 y ss del C.P.P” 2525 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU072/18. Referencia: T-6.304.188 y T-6.390.556 (AC). Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Acciones de tutela instauradas por la Fiscalía General en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el Tribunal Administrativo de Córdoba (vinculado) y Germán Espitia Delgado y otros (vinculados) y por Blanca Gómez de García y otros en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 16 Conforme a lo considerado por la Corte Constitucional el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no definió ningún título de imputación en materia de responsabilidad estatal, por lo tanto, corresponde al Juez administrativo elegirlo para establecer si el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse, pero entendiendo que el régimen subjetivo de falla del servicio es preferente frente a los demás. Sin embargo, a su vez afirma dicha Corporación Judicial que para los eventos en que se absuelve a una persona dentro de un proceso penal porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos, pues al inicio de la investigación tanto el ente acusador como el juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico.

En los demás eventos y específicamente en los que se absuelve al procesado porque no cometió el hecho o por aplicación del principio de in dubio pro reo, considera la Corte Constitucional que no es posible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad estatal, toda vez que no se compadecería con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 que creo el sistema penal acusatorio, el cual se fundamente en que a través de la contradicción, la valoración probatoria y el juicio oral es que se puede definir si el procesado cometió o no la conducta o si se desvirtuó o no la presunción de inocencia, por lo tanto, aduce que es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales.

Luego, el Consejo de Estado en sentencia de unificación26 cambió de criterio al considerar que la tesis que se tenía hasta ese momento “contrae su análisis a que se verifique de forma llana la existencia del daño (la privación de la libertad) y que, por consiguiente, escinde o desnaturaliza los elementos en los que se estructura la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, teniendo en cuenta que relega por completo la necesidad de que se conciba y se demuestre la antijuridicidad de aquél (del daño), aun cuando este presupuesto, en los términos del artículo 90 superior y del artículo 68 de la ley 270 de 1996, se torna imprescindible para que surja la obligación de reparar, por parte de la administración, los perjuicios ocasionados en asuntos de privación injusta de la libertad.” Por lo anterior, indicó dicha Corporación que era necesario rectificar la tesis “conforme a la cual la medida de aseguramiento de detención preventiva, aun cuando constitucional, pugna con la presunción de inocencia, en primer lugar, 26 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 66001- 23-31-000-2010-00235 01 (46.947) Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 17 porque la libertad no es un derecho absoluto ( ) y, en segundo lugar, por cuanto aquella forma de restricción de la libertad no tiene relación alguna con esta última presunción, ni mucho menos comporta un desconocimiento de la misma, ya que, en la medida en que durante el proceso penal no se profiera una sentencia condenatoria, la inocencia del implicado se mantiene intacta; por consiguiente, si la terminación del proceso responde a su preclusión y si, por igual razón, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, no hay cabida a hablar de un daño (mucho menos antijurídico) ni de una privación injusta de la libertad sobre la cual se pueda edificar un deber indemnizatorio fundamentado exclusivamente en la vulneración de dicha presunción.” Así, en la señalada decisión el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad: - Se debe realizar un análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. - Verificar si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. - Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. - Luego debe en virtud del principio iura novit curia, encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto.

Sin embargo, la Sala de lo Contencioso Sección Tercera Subsección b) del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz en sede de tutela27, dejó sin efectos la sentencia de unificación antes referida al considerar que “violó directamente el derecho fundamental de la demandante a que se respetara la presunción de inocencia establecida a su favor a partir de la decisión que la absolvió de responsabilidad por considerar que la conducta imputada era atípica, decisión que fue adoptada por el funcionario penal competente y que tiene fuerza de cosa juzgada.”.

Así mismo, indicó que: “Sin necesidad de examinar los elementos específicos de la culpa como causal de exoneración de responsabilidad por privación de la libertad resulta claro que la detención de la accionante como consecuencia de una conducta que no estaba calificada como delito en la ley cuando ocurrieron los hechos, tiene como causa exclusiva la apreciación equivocada de la autoridad que la ordena: esa consecuencia no puede atribuírsele a la propia detenida porque ello implicaría 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2019-00169-01 Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 18 desconocer que para ordenar la detención de una persona, el presupuesto esencial o determinante es que la autoridad le impute la comisión de un delito. 27.- Si por un hecho que no está calificado por la ley como delito se detiene a una persona y la propia justicia penal lo reconoce en un fallo declarando su inocencia por tal razón, es evidente que al declarar judicialmente que la detención no fue generada por la apreciación equivocada de la Fiscalía, sino porque sus conductas preprocesales la generaron, se está desconociendo tal decisión y se está violando la presunción de inocencia derivada de la misma porque se está tratando como culpable a quien la justicia ya había declarado inocente.

Cuando la Sala determinó que la conducta preprocesal de la demandante la hizo culpable de su detención, desconoció la presunción de inocencia y trasladó a un particular inocente la responsabilidad por el ejercicio indebido del ius puniendi del Estado.” Debe precisarse que aunque ya se emitió sentencia de reemplazo dando cumplimiento a la orden de tutela, en esta providencia no se fijaron las nuevas reglas que deben tenerse en cuenta al resolver asuntos como de la referencia, limitándose exclusivamente a citar apartes de las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 con fundamento en la cual concluyó que “el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración”28 Existen otros pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado en otros casos de privación injusta de la libertad, en los que haciendo referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional se establecen las siguientes premisas: “Ya en relación específica con la privación de la libertad, la ausencia de un título de justificación para la producción del daño puede sustentarse a través de una motivación que desarrolle premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional: ➢ El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto la captura, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto. ➢ Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional como una elemental consecuencia de la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas.

Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal29, y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

Bogotá d.c., seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947) actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Ver también caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador.

Sentencia del 1 de septiembre de 2016. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 19 ➢ La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”30.

La medida de detención preventiva no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar31. ➢ En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada.

Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva. ➢ La apariencia de buen derecho se concreta en el cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).

Esto porque la decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. Dicho de otra manera: “El Estado no debe detener para luego investigar”32.

Esta valoración probatoria debe constar de manera explícita, adecuada y suficiente, pues de lo contrario la detención configurará una flagrante violación al derecho a la libertad personal33. ➢ Ahora bien, si ese estándar probatorio se cumple, la medida preventiva así implantada no admite juicio de reproche por razón de las resultas del proceso penal, salvo que estas sean el producto del desvanecimiento (que no de la no reafirmación) de la apariencia de responsabilidad (porque el hecho materialmente no existió, porque el investigado no lo cometió ni participó en su realización, porque a pesar de haberlo hecho la conducta no era típica, o porque el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales).

Al margen de estas hipótesis, la medida habrá cumplido, formal y materialmente, a satisfacción, las exigencias del principio de legalidad34. ➢ En consecuencia con la consideración inmediatamente precedente, la absolución o cualquier otra decisión equivalente que adopte la autoridad judicial correspondiente como consecuencia de la aplicación del principio in dubio pro reo, sólo conlleva daño antijurídico si se traen al proceso contencioso medios de convicción que denoten la injusticia de la detención en el caso particular, sin que pueda inferirse esta injusticia, de forma automática, como una consecuencia de la intangibilidad de la presunción de inocencia, pues 30Corte Constitucional C 774/01 31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero Vs Ecuador.

Sentencia del 12 de noviembre de 1997; ver también caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. 32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador. Sentencia de. 21 de noviembre de 2007. 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. 34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez Vs Venezuela.

Sentencia del 20 de noviembre de 2009: “El numeral 2 del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. Al respecto, esta Corte ha establecido que la reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física.

De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana.” Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 20 apta, como es esta presunción, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, resulta insuficiente per se como causa de la obligación resarcitoria.

La detención preventiva, se itera, es una medida preventiva, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su proporcionalidad. ➢ Ahora, la detención preventiva puede derivar en daño antijurídico si a pesar del cumplimiento de ese estándar probatorio relativo a la responsabilidad, si la autoridad judicial no muestra razonada y razonablemente que en el caso existían elementos probatorios suficientes para inferir que de no ser impuesta la medida en la modalidad detentiva, el investigado podría entorpecer el desarrollo de la investigación o evadir la acción de la justicia35 (periculum in mora). ➢ Evidenciados suficiente y razonadamente, tanto la apariencia de responsabilidad, como el peligro para el desarrollo de la investigación, en relación con punibles frente a los que el legislador haya previsto la detención preventiva, la autoridad judicial a cargo de la investigación soporta el deber jurídico de imponer la medida periculum in mora y fumus boni iuris. ➢ Además, la detención preventiva que se impone con observancia de los requisitos legales referidos a los estándares probatorios de responsabilidad y de necesidad, puede llegar a constituir un daño antijurídico si en su ejecución vulnera el principio de proporcionalidad y con ello la presunción de inocencia36.

Al punto ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la medida cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad. La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.”37Y agrega: “(…) la Comisión estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado.

Esto no autoriza al Estado a mantener en prisión preventiva a una persona por ese término sino que constituye un límite superado el cual se presume prima facie que el plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretación a contrario sensu en el sentido de que por debajo de ese límite, se presume que el plazo sea razonable. En todo caso habrá que justificar, debidamente y de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garantía. En el supuesto en que se haya superado ese término, esta justificación deberá ser sometida a un examen aún más exigente”38 ➢ Aún satisfechos los presupuestos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la medida deviene antijurídica si habiendo sobrevenido nuevas circunstancias probatorias, se extiende en el tiempo allende la irrupción de las nuevas circunstancias probatorias y su cesación se produce, pasado un plazo razonable, con base en pruebas recaudadas desde tiempo atrás. Claramente hay que advertir, estos lineamientos no pretenden agotar el estudio de las causas de antijuridicidad de este tipo de daño, y su objeto se reduce a mostrar el tipo de razones que debe exponer en cada caso la autoridad judicial, para cumplimiento del principio de transparencia que debe honrar la decisión judicial en la materia, tanto como del deber de impedir que una sentencia de condena sea el resultado de simples apreciaciones subjetivas o termine sirviendo instrumentalmente al enriquecimiento indebido de quienes habiendo soportado 35 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Servellón García y Otros Vs Honduras.

Sentencia del 21 de septiembre de 2006. Ver también caso Norín Catrimán Vs Chile. Sentencia del 29 de mayo de 2014 y caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi Vs Ecuador. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. 37 CIDH Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, Jorge, José y Dante Peirano Basso, República Oriental del Uruguay, 6 de agosto de 2009, Pg. 109. 38 Ibídem, Pg. 136.

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad40.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “ARTICULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación41 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el 39 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 680012331000200800666-01(48208) Actor: MARIO CÁRDENAS DELGADILLO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y EL DERECHO -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN En igual sentido:CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 250002326000200800764 01 (48452) Actor: EDILBERTO ALVARADO PACHECO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 40 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. 41 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 22 detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional42, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.43 Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute.

En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar 42 Ibíd. 43 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 23 si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad.

Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio44.

(…)” De manera reciente, se observa que el Consejo de Estado45 simplemente da aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional para resolver los casos de privación injusta de la libertad, sin que hasta este momento se haya proferido una nueva sentencia de unificación al interior del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Conforme a lo anterior, se puede concluir que: I) Según lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C- 037 de 1996 y SU -072 de 2018 en los casos de privación de la libertad es procedente aplicar el régimen objetivo de responsabilidad cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en los demás casos el régimen de responsabilidad será el subjetivo, debiéndose analizar si la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales.

II) El Consejo de Estado de manera reiterativa al resolver casos de privación injusta de la libertad acude a la sentencia SU -072 de 2018, pero en algunas ocasiones ha agregado que cuando se absuelve porque el investigado no cometió el delito ni participó en su realización o porque el hecho ya no podía ser 44 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. 45 Ver por ejemplo: CE SCA Sección Tercera Subsección C. M-P Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 24 de enero de 2024. Rad. 080012331-703- 2009-00483-01 (59356). Demandante: Felipe Daniel Suárez Mondul y otros Demandado: Nación. Discalía General de la Nación. DAS.CE SCA Sección Tercera Subsección B M.P Fredy Ibarra Martínez.

Rad: 25000-2336-000-2014-00236-02 (67.641) Actor: Bernardo Maya Arango Y Otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General De La Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 24 investigado por las autoridades judiciales, procedería también la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a analizar el caso concreto. Caso concreto. En este punto es necesario señala que la parte demandante en su escrito inicial, basó los argumentos demandatorios en el régimen objetivo que, como se estudió en líneas anteriores, sólo es admisible cuando el hecho es inexistente o las conducta atípica, de lo contrario, está proscrito en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta y en virtud del caso concreto, debe estudiarse el régimen de responsabilidad y la carga de la prueba.

Es por ello que al momento de presentarse el recurso de apelación, la parte demandante hace su valoración esta vez, no en torno a un régimen objetivo de responsabilidad, sino al subjetivo bajo la idea que la orden de captura, como la medida de aseguramiento fueron ilegales; que se configura la antijuridicidad del daño en cuanto las entidades demandadas no cumplieron con su contenido obligacional en el proceso penal, lo que llevó a la Fiscalía a utilizar argumentos falaces que hicieron incurrir en error al juez de control de garantías que impone medida de aseguramiento domiciliaria, además que ambas autoridades omiten el estudio de los requisitos necesarios para la imposición de la medida de aseguramiento.

Es claro que bajo la nueva lectura de las normas que regulan la responsabilidad estatal por privación de la libertad de los ciudadanos no basta con que se acredite la existencia de una sentencia absolutoria, sino que debe acreditarse que la medida de aseguramiento impuesta en su momento era desproporcionada, irrazonable, arbitraria y/o contraria a los procedimientos legales.

En efecto para le fecha de la imposición de la medida de aseguramiento se encuentra que la Ley 906 de 2004, al momento de cometerse los hechos que dan lugar a la presente acción, disponía: “(…)

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 25 PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.

ARTÍCULO 309. OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr007.html ARTÍCULO 310.

Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.

La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 8.

Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada ARTÍCULO 311. PELIGRO PARA LA VÍCTIMA. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr007.html ARTÍCULO 312.

NO COMPARECENCIA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores: Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 26 1.

La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena.

(…)” Conforme a lo anterior, es claro que procede la medida de aseguramiento en aquellos eventos en que exista una inferencia razonable de que el afectado con la misma puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se le imputa y siempre que se cumpla alguno de los siguientes requisitos: (i) que sea necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;

(ii) que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y; (iii) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia, requisitos que igualmente deberán corroborarse a la luz del ordenamiento penal en particular los artículos 310 y 312 que establecen los eventos en que debe considerarse que la libertad del imputado significa un riesgo para la sociedad y la comunidad o que existe un riesgo de que no comparezca al proceso.

Entonces, se analizarán las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial al momento de la imposición de medida de aseguramiento, con miras a determinar la antijuridicidad del daño, como el cumplimiento o incumplimiento de la carga de obligaciones de tales entidades, con lo cual, se auxilian en su totalidad las razones expuestas de inconformidad.

En audiencias concentradas preliminares del 22 de febrero de 2015 se realiza la legalización de captura por el presunto punible de suministro a menores de edad, al señor Diego Andrés Restrepo Clavijo, para ello, la Fiscalía relata las condiciones de modo, tiempo y lugar de la aprehensión en flagrancia que se realizó, de la mano de los informes presentados por la Policía Nacional.

El Fiscal Dieciocho Local con funciones URI, pone de presente el informe policial de 21 de febrero de 2015 que señala al señor Diego Andrés Restrepo Clavijo como aprehendido en flagrancia al encontrarle una trilladora color plateado que en su interior contaba con una sustancia vegetal similar a la marihuana (derivado), además, cuando se indaga a la menor que le acompañaba, si el señor Restrepo Clavijo le había suministrado un estupefaciente que portaba, ella responde que sí, al respecto: “ El día 21 de febrero de 2015 siendo las 19:10 horas, los policiales PT.

Jorge Vargas Pedraza y PT Ronal Palmera Alfonso, … observan a una persona que se identificó posteriormente como DIEGO ANDRÉS RESTREPO CLAVIJO, junto con la menor de 14 años de edad, D.M.N., al primero de ellos se le encontró una trilladora que contenía una sustancia vegetal con características similares a la Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 27 MARIHUANA y la menor, entrega voluntariamente una bolsa plástica con sustancia vegetal de características similares a la Marihuana, quién al ser interrogada sobre su procedencia afirma que fue el señor DIEGO ANDRÉS RESTREPO … la persona que se la suministró para consumirla y portarla, razón por la cual se produce su captura en flagrancia y la incautación de la sustancia…positiva para marihuana.” De igual manera da lectura al contenido de la entrevista de la menor DMN y de su padre, en los siguientes términos: Yo soy el de papá de Daniela Martínez, ella tiene 14 años, el dia de hoy 21 de febrero siendo aproximadamente las 7:15 de la noche, yo estaba en mi casa y Daniela me llamó al celular y dijo que bajara hasta donde ella estaba que estaba más abajito de la casa a unas 3 o 4 cuadras • porque la policía encontró a Daniela fumando marihuana con un conocido del barrio que le dice Diego, este señor vive en el mismo barrio pero no sé con exactitud dónde, luego salí hasta donde ellos me dijeron que estaban cuando llegue efectivamente estaba mi hija, este le digo y la Policía, el señor Policía que si yo era el papá de la niña y que si conocía a ese hombre, yo le dije que sí y que el hombre era del barrio, los policías me dijeron que les habían encontrado marihuana.

Preguntado: Tenía conocimiento que su hija consumía estupefacientes. Contestó: Si, yo sabía que ella metía mucho vicio yo antes le había llamado la atención, porque yo vi que llegaba varias veces drogada a la casa, otras veces la vi fumando marihuana y en otras oportunidades la vi oliendo solución. Preguntado: Que tipos de estupefacientes sabe que su hija consume.

Contestó: Que ya este seguro marihuana y anteriormente solución y por comentarios de los demás pepas. … Preguntado: Sabe usted de qué manera consigue su hija estupefacientes. Contestó: Yo sé que ella misma va a comprarlos, algunas veces se la dan y otras veces este señor Diego también le da drogas, porque yo mismo veo cuando se meten por allá a meter vicio, ella todos los días se ve y permanece mucho con este hombre… él la llama al celular o ella lo llama y lo busca a él….” De igual manera, relata la entrevista realizada a la menor DMN en la unidad de infancia y adolescencia en donde se dijo: “PREGUNTADO: Manifieste las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos que hoy se encuentra acá en estas instalaciones CONTESTADO: Lo que pasa es que me encontraba con un amigo de nombre DIEGO ANDRÉS RESTREPO, estábamos fumando marihuana en el barrio la ciudadela quinta etapa por la manzana 43 que se dirige hacia la cañada, cuando observamos a la Policía entonces Diego Andrés me paso una bolsa pequeña con una marihuana y me la quede con ella en a mano, entonces la Policía nos solicitó una requisa y me encontraron la bolsa con marihuana, de ahí le dije a los policías que el que me la había pasado la marihuana era Diego Andrés, (…) PREGUNTADO: manifieste con quien más se encontraban.

CONTESTADO: Solo los dos. PREGUNTADO: Manifieste si DIEGO ANDRÉS RESTREPO anteriormente le había suministrado marihuana para consumir CONTESTADO: Si él ya me ha dado como en dos ocasiones anteriormente. PREGUNTADO: Manifieste hace cuanto conoce a DIEGO ANDRÉS RESTREPO CONTESTADO: hace un año aproximadamente. PREGUNTADO: Manifieste como hace esta persona para invitarla a fumar marihuana CONTESTADO: El me llama al celular y me dice que salga ahí a la esquina para que nos vallamos a trabar PREGUNTADO: Manifieste que es para usted trabar CONTESTADO: Es fumar marihuana PREGUNTADO: Manifieste hace cuanto consume Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 28 marihuana CONTESTADO: Hace como dos años.

PREGUNTADO: Manifieste si recuerda las fechas cuando DIEGO ANDRÉS RESTREPO la invita a fumar marihuana CONTESTADO: hoy, antier y ya. PREGUNTADO: Manifieste como usted consigue la marihuana CONTESTADO: En ocasiones los amigos me la regalar para fumar PREGUNTADO: Manifieste si usted está siendo presionada o amenazada para realizar esta entrevista CONTESTADO: No, es de forma voluntaria.

PREGUNTADO: Manifieste si desea agregar corregir o enmendar algo a la presente diligencia CONTESTADO: No, solo quiero decir que quiero que me ayuden para dejar de consumir marihuana, quiero ser una persona de bien y poder ayudar a mis padres en un futuro” Se relatan otras pruebas como la determinación de la sustancia que se le encontró a la menor siendo positiva para marihuana, en un peso bruto de 1.6 gramos y neto de 1.3 gramos.

El funcionario del ente acusador indica que la captura se da en flagrancia de conformidad con el artículo 301 numerales 1 y 3, toda vez que fue sorprendido y aprehendido por el suministro de sustancias psicoactivas a la menor DMN, delito contenido en el artículo 381 del Código Penal y que refiere una pena de 96 a 216 meses, lo cual es superior a los cuatro años de prisión que se exige para poder imponer una medida de detención preventiva, de conformidad con el numeral 2 del artículo 313.

Sobre los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 128, señala la identificación o individualización de la persona, como también el formato de individualización y arraigo, lo que permite determinar que la persona es única y no hay error en su identificación. Una vez corrido el traslado de los documentos presentados, la defensa del señor Diego Andrés señala que la Policía cumplió con los derechos del capturado en cuanto a su lectura y su buen trato, sin embargo, señala que el formato de incautación no cuenta con el consecutivo, acto que puede vulnerar la cadena de custodia, respecto a la entrevista del padre de la menor indica que este no fue testigo presencial de los hechos y que conforme lo rendido por la menor no se sabe si el señor Diego Andrés Restrepo fue quien le suministró esta sustancia. La captura se declara legal sin recursos.

Acto seguido, el acusador procede a imputar el delito de “Suministro de Sustancias Alucinógenas a una menor de edad”, establecido en el artículo 381 del Código Penal, y en donde el señor Diego Andrés Restrepo Clavijo aceptó cargos de manera libre, consiente, voluntaria y conforme la asesoría de su abogado, aceptando a su vez que, que su próxima audiencia será la de individualización de la pena del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal; lo anterior en los siguientes términos: Minuto 1:08:09 “-Fiscal: quiere entonces la Fiscalía informarle que en este momento le imputa a usted cargos, a título de autor de la dolosa comisión del delito descrito y sancionada en nuestro Código Penal, Libro II, Título XIII, Capítulo 2°, artículo 381, que nos dice Suministro a menor, dice, el artículo 381, el que suministre, administre o facilite a un menor droga que produzca dependencia o la induzca a usarla, incurrirá́ en prisión de 96 a 216 meses de Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 29 prisión, esta es la imputación que hace la Fiscalía indicándole que la Ley le da a usted un derecho, el derecho está contenido en el artículo 351 y en el parágrafo del artículo 301, esto es que si usted acepta la responsabilidad que se le está endilgando, es decir, acepta los cargos tal y como se le han comunicado, usted tendría derecho a tener una rebaja del 12.5% de la pena que se le fuera a imponer, esto por parte del Juez de Conocimiento al momento de dictar una sentencia, esta es la imputación que hace la Fiscalía su señoría, muchas gracias. -Juez.

PREGUNTADO. Diego Andrés usted entendió la imputación que le realizó el señor fiscal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales usted fue capturado y la pena en la cual usted podría incurrir en el evento de ser determinado responsable de la conducta delictivas anteriormente referenciada esto es el Suministro a menor, usted entendió́ esa situación, -Investigado.

CONTESTADO. Si, acepto. -Juez. PREGUNTADO. No, usted entendió. -Investigado. CONTESTADO. Si. -Juez. PREGUNTADO. Bueno Diego igualmente el despacho le da a conocer a usted el contenido del artículo 8° del Código Procesal Penal el cual establece unos derechos que lo protegen a usted en este momento, esos derechos son los siguientes, usted no está obligado a declarar en contra de sí mismo o en contra de su cónyuge o compañera permanente o parientes dentro del 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad o primero civil, a no auto incriminarse o incriminar a las personas que le acabe de enunciar, a que no se utilice el silencio en su contra, a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o a uno nombrado por el estado en esta oportunidad lo está representando el Dr. Edwin Anmanyer Rojas quien es un abogado de la Defensoría del Pueblo, igualmente, usted tiene derecho a sostener comunicaciones privadas con su defensor antes de comparecer ante las autoridades, usted tiene derecho a conocer los cargos que se le sean imputados, expresados en términos compresibles con indicación de las circunstancias de tiempo modo y lugar que lo fundamentan, y es lo que hizo el señor fiscal anteriormente, y manifestó usted a viva voz que había entendido la imputación jurídica y las consecuencias de la misma ( ) pero usted también puede renunciar al derecho de no auto incriminarse y de tener un juicio público, oral y contradictorio, y si usted acepta en este momento la imputación tal cual la manifestó el señor fiscal, usted tendría una rebaja de la pena de hasta el 12.5% de la pena a imponer de conformidad con lo establecido en el artículo 351 y el parágrafo del artículo 301, debido a que usted fue capturado en típico caso en estado de flagrancia ( ) Diego Andrés, conociendo esta situación y asesorado por su abogado, manifiéstele a este despacho si es su intención libre, voluntaria y consciente, aceptar o no aceptar la imputación realizado por el señor fiscal. -Investigado CONTESTADO.

Si, acepto. -Juez. PREGUNTADO. Su aceptación es libre, voluntaria y consciente. - Investigado CONTESTADO. Si. -Juez. PREGUNTADO. Usted sabe que al aceptar la imputación un Juez de conocimiento le impondrá una pena privativa de la libertad que va de 96 a 216 meses de prisión y le dará una rebaja de hasta el 12.5%. -Investigado. CONTESTADO.

Si. -Juez. PREGUNTADO. Usted sabe que al aceptar la imputación usted renuncia a tener un juicio público oral contradictorio o concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, ósea la próxima audiencia que asistiría sería ya la individualización de pena. - Investigado. CONTESTADO. Si. -Juez. PREGUNTADO. Usted ha sido presionado, amenazado, obligado por alguna persona para que acepte la imputación. -Investigado.

CONTESTADO. No. -Juez. Observa este funcionario judicial que efectivamente la aceptación de la imputación por parte de Diego Andrés Restrepo Clavijo fue libre, voluntaria y consciente, la misma se declara Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 30 legalmente aceptada, la imputación cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 286 y siguientes del CPP, se declara legalmente formulada la misma.

Acto seguido, el Fiscal procede con la solicitud de medida de aseguramiento contenida en el artículo 307 del Código Penal, literal a numeral 1, señala que están reunidos los requisitos subjetivos y objetivos para la imposición de una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario; sobre el requisito de carácter objetivo señala que está contenido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, que para poder imponer la medida de aseguramiento se debe determinar si el delito es de aquellos que comportan esa detención preventiva, de tal forma, el numeral segundo señala que es dable en esos delitos investigables de oficio cuando la pena mínima sea de 4 años, el cual está cumplido.

Manifiesta que el imputado, si es un delito investigable de oficio por ser contra menores de edad y su pena mínima es del 96 meses que se traducen en 8 años de prisión. Sobre el aspecto subjetivo, pretende ubicarse en el contenido del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, que se cumple a cabalidad, comoquiera que en el presente caso hay una posible inferencia razonable del delito y procede a probar que el imputado constituye un peligro para la sociedad o para la víctima.

Sobre la inferencia razonable de la autoría o participación del delito, considera que está plenamente dada, a modo de probabilidad y que se materializa en los elementos materiales probatorios presentados, a decir los informes ejecutivos de captura, derechos del capturado, acta de incautación, informes de peritos que permiten colegir que el material vegetal entregado es positivo para marihuana y las entrevistas a la menor víctima DMN y su padre, en donde se contienen las circunstancias claras y específicas en las que se dio la aprehensión del señor Clavijo y que fue sorprendido en el momento en el que le suministraba estupefacientes a una menor de 14 años.

Así la inferencia probable a modo de probabilidad está demostrada y es un hecho cierto, comoquiera que el señor Diego Andrés Clavijo aceptó cargos sobre la responsabilidad que se imputó en esta ocasión. Así, considera que ya no se habla de inferencia, sino de una certeza en que el señor Restrepo Clavijo participó en la conducta contenida en el artículo 381 del Código Penal.

Superado lo anterior, entra a desarrollar la segunda causal de procedencia de la medida de aseguramiento, tal cual es, cuando el imputado constituya un peligro para la comunidad y sociedad; este requisito está en el artículo 310 del Código Penal, el cual, para demostrar que el imputado resulta ser un peligro para la comunidad y sociedad, indica como suficiente la modalidad y gravedad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva.

Es reiterativo el Fiscal en señalar que el delito contenido en el artículo 381 se crea por el legislador dada la problemática del gran consumo de alucinógenos y Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 31 especialmente por los menores de edad.

La conducta de Diego Andrés Restrepo que suministró a un menor de estupefacientes, es grave en tanto, el señor Restrepo Clavijo es conocedor de los problemas que genera el consumo de estupefacientes, aun así, busca a menores de edad y se los suministra, como sucedió en este caso con la menor DMN. De tal forma, considera la Fiscalía que la conducta es grave, en cuanto toca a un menor de edad y la necesidad de la medida es que se envíe un mensaje a la sociedad que a los menores no se deben inducir a este tipo de conductas como lo es el consumo de estupefacientes, de tal forma que no se ofrece garantía a la sociedad ni a la comunidad y es por ello que, a través de la medida de aseguramiento se debe apartar al señor Diego Andrés de la comunidad, más cuando una cosa es que él consuma y la otra es que le suministre alucinógenos a una menor de edad.

El defensor, por su parte, solicitó la sustitución de la medida intramural a una de carácter domiciliario porque el imputado cuenta con un arraigo en la comunidad. El Juez de control de garantías en su decisión, resume las intervenciones de las partes; decreta la medida restrictiva de la libertad previo análisis del artículo 313 del Código Penal.

Considera cumplido el requisito del tiempo mínimo de la pena en cuanto el hito inferior son 4 años y en el presente asunto se está ante una pena mínima de 8 años; ahora en cuanto a los elementos subjetivos, cita el artículo 308 ídem, desde la inferencia razonable de autoría o participación de la persona imputada; considera que no hay que hacer mayores análisis, pues en la audiencia de imputación el señor Diego Andrés aceptó cargos, lo que lleva a entender su conducta como típica más allá de cualquier tipo de inferencia razonable y en este punto se habla es de certeza por la aceptación. En cuanto al requisito restante, que es la demostración del señor Diego Andrés es un riesgo para la sociedad o comunidad, considera que está suficientemente sustentado y se considera la conducta grave, pues la protección de los derechos de los menores de edad tiene rango constitucional, la ley trata de proteger a estas personas, como que no tienen la capacidad plena de entender las conductas.

Así, el Juez concuerda que sí es una conducta grave, que debe enviarse el mensaje a la sociedad para evitar promover el consumo de alucinógenos en menores, más en el caso concreto, que la menor DMN tiene antecedentes de problemas graves de drogadicción y afectación de otros bienes jurídicos. Así, comoquiera que la conducta es grave y afecta diferentes bienes jurídicos de la menor y de su familia, por ende, la detención preventiva es necesaria, proporcional y adecuada de acuerdo a los artículos 295 y siguientes del Código Procesal Penal; es necesaria para proteger la comunidad, proporcional respecto de los dos derechos que se ven vulnerados en el presente caso, así como el mensaje que se envía a la comunidad de sancionar este tipo de conductas.

Ahora, al momento de decidir sobre la imposición de la medida, indica que su deber es propugnar por los derechos de todas las partes y que, por el estado de Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 32 cosas inconstitucionales que presentan los centros penitenciarios, sería inadecuado recluir al señor Restrepo Clavijo de forma intramural, por lo que accedió a la sustitución de la medida, para que sea domiciliaria, decisión que fue adoptada, sin recursos.

Con la contextualización previa de lo sucedido en las audiencias preliminares, es necesario señalar que la parte actora en su recurso de apelación, además de señalar como ilegal la medida privativa de la libertad, no explica sus razones más allá de una indebida valoración probatoria en la cual no hace énfasis. De igual manera, este tipo de estudios deben realizarse de manera ex ante, comoquiera que una visión retrospectiva del asunto, podría generar sesgos al momento de evaluar tanto las actuaciones del órgano acusador, como las decisiones del juez de control de garantías, en cuanto se podrían tener en cuenta elementos probatorios y situaciones generadas con posterioridad a las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

Conforme a lo anterior, al momento en que el Juez adopta la decisión, tal como lo dijo la a quo en su sentencia, no había duda alguna de la comisión del hecho delictuoso imputado, en cuanto, el procesado aceptó cargos y ante diferentes requerimientos del señor Juez, señala que su decisión es sobre la aceptación y que la toma de manera libre y voluntaria, sin coacción alguna, lo cual se reitera por el defensor público que le asiste en la audiencia. Así, es absolutamente cierto que en ese momento se partía de una inferencia razonable por parte de la judicatura para adoptar la medida de aseguramiento.

De igual manera, el señor Fiscal optó por demostrar el segundo elemento necesario para la imposición de la medida, desde el ítem que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, lo cual fue de recibo por el señor juez de control de garantías. En este punto se convalida la actuación judicial y con ello el deber de sustentar la solicitud de medida por parte de la Fiscalía General de la Nación, especialmente por qué la finalidad en ese momento de la solicitud del órgano acusador, como de la decisión judicial, fue proteger los derechos o su restitución a favor de una víctima menor de edad, que en su momento tenía 14 años, a lo que deben sumarse otros factores como la grave adicción de la menor, la vecindad y cercanía entre el procesado y la víctima, como el reproche social que debe existir respecto de aquellos mayores de edad que se prestan para suministrarle alucinógenos a personas menores; argumentos planteados que son elementos suficientes para colegir que, una persona que acepta cargos frente al suministro, en este caso de marihuana a una menor de edad, sí debe ser privada de la libertad de manera preventiva, en cuanto se persigue la protección de valores y derechos constitucionales.

El juicio de razonabilidad de la medida se realiza en torno a la gravedad de la conducta, en este punto, bien lo fundamenta la Fiscalía General de la Nación, Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 33 como lo acepta el juez de control de garantías y refuerza, en cuanto la gravedad radica en la indefensión de la víctima como menor de edad y la protección constitucional de los derechos de los menores que se ubican en un rango especial.

Si bien es cierto que la decisión tiene de igual manera un trasfondo sociológico en torno al creciente consumo de sustancias alucinógenas, la real gravedad de la conducta estudiada radica en que se comete con un menor de edad, cuyos problemas de base en torno a la drogadicción, le convierten en su sujeto especial de protección constitucional y por el cual debe velar, tanto el Estado, como la sociedad en general.

La conducencia y necesidad de la medida está demostrada, tanto en el fundamento de la Fiscalía General de la Nación como en los argumentos del señor Juez, se pretende aislar a un sujeto que en su momento se demostró que había afectado los derechos de una menor, suministrándole estupefacientes y que, de no adoptarse una limitación a su libertad, podría seguirlo haciendo con ella, o en la comunidad; además de pretenderse enviar un mensaje claro a la sociedad para evitar incurrir en este tipo de conductas que afectan a los menores.

Ahora, no podría entenderse un actuar totalmente probo de la parte acá demandante al interior del proceso penal pues, aun habiendo asistido con la garantía de un profesional del derecho que le representara, la medida de aseguramiento no fue apelada en el momento en que se impuso, sin que sea técnicamente correcto por quien traba el presente litigio, que se aleguen errores en que considera que incurrió la defensa penal, o en los cuales supuestamente se le hizo incurrir por parte de la Fiscalía, comoquiera que ello son elementos propiamente dichos de ese juicio ordinario y que en su momento pudieron ser alegados a través de recursos y nulidades, no siendo factible en este punto fundarse en la propia culpa o supuesta impericia de la defensa, con la finalidad de salir favorecido ante la eventual procedencia de las pretensiones.

Finalmente, para esta Colegiatura el acá demandante, al momento de los hechos objeto de investigación penal, se puso bajo su propia determinación en la posibilidad de ser objeto de un proceso penal, en cuanto, lo grave de su accionar no es el consumo de alucinógenos, sino estar acompañado de una menor de edad, quien en su relato informó que era él quien le había suministrado aquella sustancia, de tal forma, la medida de aseguramiento que sobre él pesó, más allá que el juicio hubiera terminado de manera que le favoreciera por el principio del in dubio pro reo, sí fue legítima y se basó en su conducta que para el momento de las audiencias preliminares, permitía tener certeza más que una inferencia razonable, de la comisión del delito imputado.

En ese orden, huelga confirmar en segunda instancia la sentencia proferida el 12 de agosto de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito en donde se negaron las pretensiones de la demanda. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 34 Sobre las costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva46 a objetiva valorativa47, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado48; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada, toda vez que no se acreditó por parte de la parte contraria su causación. 49.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: Confírmese la sentencia proferida 12 de agosto del 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia según lo indicado en la parte motiva TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al Despacho de origen, previa anotación en el SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 07 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 46 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 47 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 48 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 49 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia segunda instancia Acción: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-006-2019-01 Demandante: Diego Andrés Restrepo Clavijo Demandado: Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación _________________________________________________________________________ 35 LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado (Ausente con permiso) LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)