63-001-3333-002-2018-00393-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), trece (13) de febrero dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño 005-2025-56 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos (02) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN2 a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de repetición contra la señora Ligia Inés Pacheco Niño, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Que se declare administrativamente responsable a la señora Ligia Inés Pacheco Niño de los perjuicios ocasionados a la DIAN con ocasión al reconocimiento y pago de la suma de treinta y dos millones quinientos veinte mil setecientos ochenta y ocho pesos MTE ($32.520.788.00), en virtud de la sentencia proferida el 26 de abril de 2017 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado 63001-23-31-000-2008-00171-01 (39533) en la que se 1 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 01DEMANDA 2 En adelante DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera condenó a la entidad por los daños y perjuicios causados a los señores Jesús Alberto Cortez Giraldo, Amando Cortez Ramírez, Belarmina Giraldo Castaño, Lorena Valencia Rincón, John Esteban Cortez Escobar y Katherynn Alexandra Cortez Escobar.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la funcionaria Ligia Inés Pacheco Niño, al pago de la suma de treinta y dos millones quinientos veinte mil setecientos ochenta y ocho pesos MTE ($32.520.788.00) a favor de la DIAN. Que se condene a la funcionaria Ligia Ines Pacheco Niño, a cancelar intereses comerciales a favor de la DIAN desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso Que se ajuste la condena con la indexación correspondiente.

Que se condene en costas a la demandada. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El 06 de diciembre de 2004 la DIAN formuló denuncia contra el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el hecho punible de omisión del agente retenedor o recaudador, por el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término fijado por el Gobierno Nacional lo correspondiente al bimestre de noviembre – diciembre del impuesto sobre las ventas del año gravable 2003 y enero – febrero del 2004, proceso dentro del cual escrito de constitución de parte civil el día 24 de enero de 2005.

Mediante oficio No. 84-01-317-00126 de 14 de marzo de 2005 el apoderado de la parte civil informa al Fiscal Catorce Seccional de Armenia, el estado de las obligaciones denunciadas. Ratificando la obligación sin pago del periodo 1 del 2004. En el mes de agosto de 2005 la DIAN presentó una nueva denuncia contra el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el punible de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador por el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término fijado por el Gobierno Nacional correspondiente a los bimestres marzo - abril; mayo – junio; julio – agosto, por concepto de ventas año gravable 2004.

La cual quedó bajo el radicado 98009-14, presentándose escrito de constitución de parte civil el 23 de noviembre de 2005. Mediante oficios 84-01-317-5267 y 84-01-317-5268 de 21 de septiembre de 2006 dirigidos al Fiscal Catorce Seccional de Armenia, la señora Ligia Ines Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Pacheco Niño solicitó el reconocimiento de personería para actuar dentro de los procesos radicados No. 95848 y 98009 contra Jesús Alberto Cortez Giraldo. Mediante oficio 84-01-317-5402 de 09 de noviembre de 2006, la señora Ligia Inés Pacheco Niño, actuando en representación de la DIAN solicitó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, señalar fecha para llevar a cabo audiencia preparatoria.

Mediante oficio 8401-317-3014 de 10 de julio de 2007 la jefa de Grupo Jurídico de la Administración Local de Impuesto y Aduanas Nacionales de Armenia, solicitó a la División de Cobranzas, información sobre "Obligaciones Unidad Penal", relacionados con los contribuyentes indiciados o acusados donde se encuentra el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, dándosele respuesta por el jefe de grupo interno persuasiva (A) Cobranzas mediante oficio 08901063- 01888 de 12 de julio de 2007, quien informó que al señor Cortez Giraldo tiene una obligación pendiente por pago correspondiente al periodo ventas 2004/4 por valor de $364.000.

El día 17 de julio de 2007 se lleva a cabo audiencia pública ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, donde la apoderada de la parte civil Dra. Ligia Inés Pacheco Niño señaló: "Teniendo en cuenta las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a los periodos uno, dos, tres y cuatro del año 2004, que fueron presentadas sin pago por el declarante Jesús Alberto Cortez Giraldo, considero que la conducta del mismo es típica, antijurídica y culpable a la luz del artículo 402 del Código Penal ( ), solicito a su señoría se le imponga la pena establecida en el artículo 402 del Código Penal, teniendo en cuenta que son varios los periodos por los que se dejó de consignar; como consecuencia de lo anterior ruego al señor juez condenar al señor Cortés Giraldo al pago de perjuicios materiales en cuantía de $1.328.000.00 más los intereses moratorios que se generen desde la fecha de exigibilidad de cada una de las obligaciones fiscales objeto de denuncia hasta la fecha en que se cancelen las obligaciones, a la tasa vigente en el momento del pago determinada para efectos tributarios por el Gobierno Nacional".

Por lo anterior el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia dentro del radicado 63-001-31-04-005-2006-00189-00, profirió sentencia condenatoria el 16 de agosto de 2007 por el delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, señalando: “Dosificación de la pena (…) fijar el ámbito punitivo de movilidad que de acuerdo con el hecho de prestarse en este evento la sola ausencia de antecedentes penales en cabeza de la procesada (sic), permite movernos dentro del cuarto mínimo que se fija entre treinta y seis (36) y cuenta y cinco (45) meses de prisión, por lo tanto partiremos del mínimo de dicha disposición, esto es de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN, la que se aumentará hasta en otro tanto, en virtud al concurso homogéneo de conductas punibles, quedando la sanción definitiva a imponer en CUARENTA Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera (40) MESES DE PRISIÓN ( ). SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Al superar la sanción el quantum exigido por el artículo 63 del Código Penal vigente, pues la pena es superior a tres (3) años, no es merecedor a que se le otorgue la suspensión condición de la ejecución de la pena, pero se le concederá el beneficio de la PRISION DOMICILIARIA.

Para gozar de dicho beneficio deberá prestar juratoria y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones establecidas en el art. 38 del Código Penal." Mediante oficio 3198 de 12 de septiembre de 2007, el Grupo Jurídico de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, informa al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, canceló la obligación correspondiente al impuesto a las ventas 2004- 4, pago reportado por el jefe de Persuasiva de la DIAN Armenia, según oficio No. 02332 del 06 de septiembre de 2007.

El señor Jesús Alberto Cortez Giraldo interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, las Fiscalías Sexta y Catorce Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia y contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Armenia, en procura de obtener protección de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; acción constitucional que conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala Penal, resolviendo mediante fallo del 27 de noviembre de 2007, tutelar el derecho constitucional al debido proceso al accionante y en consecuencia dejar sin validez la sentencia proferida el 16 de agosto de 2007 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia y consecuentemente disponer la libertad inmediata del señor Cortez Giraldo.

Ordenando al Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, que, en el término improrrogable de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia profiriera la decisión a que hubiera lugar valorando la información obtenida en el trámite de tutelar. Mediante oficio 84-01-317-3486 de 27 de noviembre de 2007, la doctora Ligia Inés Pacheco Niño, informó al Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, los pagos efectuados a las obligaciones objeto de denuncia instaurada contra Jesús Alberto Cortez Giraldo, y que a su vez el Despacho mediante providencia de la misma fecha decretó la cesación del procedimiento dentro del proceso 2006- 00189, a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por el delito de omisión del agente retenedor.

Decisión que fue notificada personalmente a la doctora Ligia Inés Pacheco Niño el 28 de noviembre de 2007. Por lo anterior, el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, presentó demanda de Reparación Directa en contra la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Armenia, la cual quedo radicada bajo el No. 63-001-2331-000-2008-00171- 00, fue así, que mediante providencia del 15 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo del Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Quindío, profirió sentencia consignando en su parte resolutiva, que se encontraba probada la falta de legitimación material en la causa respecto de la DIAN y declarando a la Nación Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación, administrativa y solidariamente responsables de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, sufrida entre el 27 de septiembre y el 27 de noviembre de 2007, decisión que fue apelada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

Mediante sentencia del 26 de abril de 2017, el Consejo de Estado falló lo siguiente: "PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la señora Elizabeth Cortez Giraldo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la Nación -Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales (DIAN) son responsables por los perjuicios que los demandantes sufrieron como consecuencia de la falla en el servicio atribuible a estas entidades.

TERCERO: CONDENAR a la Nación - fiscaliza General de la Nación y a la Dirección de impuestos y Aduanas Naciones (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS ($1.472.810).

QUINTO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cifras: Para el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, Ip correspondiente a quince (15) S.M.L.M.V. Para Amando Cortez Ramírez, Belarmina Giraldo Castaño, Lorena Valencia Rincón, John Esteban Cortez Escobar y Katherynn Alexandra Cortez Escobar, lo correspondiente a diez (10) S.M.L.M.V para cada uno de ellos.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 8504, pago que se realizó así: a los beneficiarios Jesús Alberto Cortez, Amando Cortez Ramírez, Belarmina Giral Castaño, Lorena Valencia Rincón y John Esteban Cortez Escobar, mediante transferencia por la suma de $28.832.203.00 a la cuenta reportada el día 11 de agosto de 2017 por el apoderado especial de los beneficiarios, pago efectivo el 23 de noviembre de 2017; y a la beneficiara Katherynn Alexandra Cortez Escobar, mediante cheque por la suma de $3.688.585.00, título que no fue reclamado por la beneficiaria razón por la cual se procedió en cumplimiento del artículo 65 de la Ley 179 de 1994 a depositar el valor girado en la Cuenta de Depósitos Judiciales del banco Agrario de Colombia S. A., a órdenes del Tribunal Administrativo del Quindío proceso No. 63001-23-31-000-2005- 00171-00 y a favor de Katherynn Alexandra Cortez Escobar, pago efectivo del 04 de enero de 2018.

Siendo el 4 de enero de 2018 la fecha del pago total de la obligación a cargo de la DIAN. Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamentos jurídicos señala los siguientes: - Artículos 2, 6, 121 e inciso segundo del artículo 123 de la Constitución Política. - Ordenes administrativas internas No. 0007 de 16 de junio de 2000 y 0004 de 15 de octubre de 2004. - Artículo 28 de la Ley 1123 del 2007 Código Disciplinario del Abogado. - Artículo 6 de la Ley 678 de 2001.

Señala que el Oficio 8401-317-3014 de 10 de julio de 2007, que indica el estado de las obligaciones del contribuyente Jesús Alberto Cortes Giraldo, fue proyectado por Ligia Inés Pacheco Niño, por lo que, aduce, ella como apoderada a cargo del proceso debía ponerlo en conocimiento del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia en la audiencia pública programada para el 17 de julio de 2007, previo a que el despacho judicial profiriera decisión de instancia de la entidad.

Manifiesta que la servidora para el 17 de julio de 2007 se encontraba ubicada en el despacho del Grupo Jurídico de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia, y tenía las siguientes funciones de conformidad con el Oficio 84.01.317-5004 de 05 de junio de 2006: "Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 4° de la resolución 2398 del 15 de marzo de 2006, "Por la cual se actualiza el manual Específico de Funciones y requisitos y se estructuran los Perfiles del Rol de los Empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-", me permito comunicarle las siguientes funciones que usted debe desempeñar de acuerdo con el empleo que le corresponde, como Abogado con funciones jurídicas, de vía gubernativa, representación externa y Unidad penal, de Id Administración de Impuestos Nacionales de Armenia: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 1. Formular denuncias, citando se tenga conocimiento de la comisión de conductas punibles, detectadas por funcionarios de las dependencias de la Dirección general de Impuestos y Aduanas nacionales, en cumplimiento de sus funciones en materia Tributaria, Aduanera y Cambiaría y constituirse en parte civil, conforme a las delegaciones del Director General para defender los intereses de la Nación - Dian. 2.

( ) 3. Recolectar, perfeccionar y asegurar las pruebas que han de servir de soporte a las denuncias para garantizar una correcta defensa de los intereses de la Entidad. 4. ( )" Dice que en este caso se debe aplicar la presunción de culpa grave establecida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, esta es, la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Argumenta que la funcionaría Ligia Inés Pacheco Niño, actuó con culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, pues intervino de manera negligente en la defensa de los intereses de la entidad, al actuar en la diligencia judicial omitiendo informar al juzgado de conocimiento que el contribuyente Cortes Giraldo, denunciado por la DIAN por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, había realizado pago parcial de las obligaciones y que para la fecha de la audiencia pública solo se encontraba en mora en el pago de la obligación ventas 2004- 4, ya sea por no haber realizado el recaudo necesario de las pruebas que soportarían su intervención o habiendo realizado el recaudo de la información sobre el estado de cuenta del contribuyente no lo comunicó al despacho judicial, omisión que incidió de manera directa, tal como lo señala el Consejo de Estado, en la condena penal impuesta al señor Jesús Alberto Cortes Giraldo, pues no es lo mismo que se condene por una sola obligación a que se condene por un incumplimiento reiterado, pues en el presente asunto el Juez Quinto Penal, partió de la pena de 36 meses que consagra este delito la cual fue aumentada debido al concurso de conductas punibles endilgadas al investigado.

Afirma que la funcionaría Ligia Inés Pacheco Niño, tenía a cargo el proceso con más de seis (06) meses de anterioridad a la fecha de celebración de la audiencia pública, lo cual se evidencia con los oficios Nos. 84-01-317-5268 y 84-01-317- 5267 de 21 de septiembre de 2006 dirigidos al Fiscal Catorce Seccional de Armenia, por medio de los cuales allega el poder otorgado para ejercer la representación de la entidad y solicita su reconocimiento para actuar.

Manifiesta que es tan evidente la falta de diligencia por parte de la funcionaría Pacheco Niño, en el cumplimiento de sus funciones, a fin ejercer una adecuada defensa de los intereses de la entidad, que varias de las obligaciones denunciadas habían sido canceladas desde el año inmediatamente anterior a la fecha de la audiencia pública, lo cual, aduce, se verifica con la certificación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera expedida por el Jefe del GIT de gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia el 26 de junio de 2018. Contestación de la demanda.3 A través de apoderado, manifiesta que la actuación desplegada por la demandada con ocasión de la constitución de la parte civil dentro del proceso penal por el delito de Omisión de Agente Retenedor, se desempeñó bajo las funciones de “Abogada vía Gubernativa”, por lo que, su función en ese sentido era la de garantizar la correcta defensa de los intereses de la Entidad, esto es, velar por el reconocimiento de la parte Civil, para lo cual debía contar con los insumos suministrados por la División de Cobranzas, esto es, tanto para la denuncia, como para acreditar los pagos, pues sólo se podía verificar los pagos a través de la certificación dada por la dependencia que había generado la noticia omisa del pago, ya que la funcionaria Pacheco Niño no tenía acceso al expediente de cobro por la reserva legal de que goza (Artículo 849-4 del Estatuto Tributario).

Agregó que la funcionaria desplego su actividad de buena fe, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, al considerar que si no se estipulaba lo relacionado con los pagos efectuados por el contribuyente, como se había hecho, ella no podía suponer situaciones fácticas de las que no existía indicio alguno al respecto y obrar en contra de las funciones e instrucciones dadas, esto es, tener las certeza del pago para informarlo, pues de lo contrario estaba desatendiendo una de las,funciones comunicadas, que tenían que ver con la correcta defensa de los intereses de la Entidad, obrando con lealtad con las partes y el Juez al partir de la información de la que tenía conocimiento; máxime cuando tal como se pudo verificar con posterioridad, la cancelación de algunas de las obligaciones se produjo antes de la intervención de la demandada.

Puntualizó que en el expediente que se conformó por el Grupo Jurídico no se halla prueba sobre la comunicación de los pagos efectuados por el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, ni para la fecha para la audiencia de juzgamiento, por ello, dice, no podía presumir el pago que se efectuó en cobranzas y dejar de actuar defendiendo los intereses de la entidad, además, dice, se puede verificar la buena fe del actuar de su poderdante, pues en otros casos conoció de los pagos efectuados y corroboró tal información con la División de Cobranzas, como consta en el oficio 8401- 317-3014 de julio 10 de 2007.

Así mismo, precisó que de acuerdo con las funciones asignadas a la División de Cobranzas con la Resolución 1618 de febrero 22 de 2006, vigente para la época de los hechos, le asistía, entre otras, la de adelantar el cobro de las obligaciones insolutas a cargo del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo; por lo que, el conocimiento de los pagos o abonos debía certificarlos en forma clara, precisa 3 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 12CONTESTACIONDEMANDA Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera y concisa, esto es, señalando el número de los recibos de pago de las deudas objeto de denuncia penal, el valor cancelado por impuesto e intereses al Grupo Jurídico para que se trasladará dicha información al Juez Penal que conocía del Proceso Penal por Omisión de Agente Retenedor, sin embargo, esto no se cumplió, ya que en la respuesta se hace alusión a una sola de las obligaciones denunciadas, pero guarda silencio respecto de las demás, razón por la cual la funcionaria Ligia Inés Pacheco Niño no conoció tal información y no había lugar a presumirla, aunado al hecho de que la respuesta dada en julio 12 de 2007, ella no la recibió, según constancia de esa fecha, dada la situación administrativa de permiso en que se hallaba para los días 12 y 13 de julio de 2007.

Agregó que según lo reglado en las Ordenes Administrativas 007 de junio 16 de 2000 y 00004 de octubre 15 de 2004, relacionadas con el procedimiento interno para dar cumplimiento a las normas penales tributarias, no se prevé ningún procedimiento que deba adelantar el Grupo Jurídico respecto de los pagos efectuados por el contribuyente, ya que sólo conocía al respecto cuando la División de Cobranzas lo informaba en forma clara, precisa y concreta, tal como consta a folio 102 del cuaderno principal del proceso penal adelantado en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia; o cuando el interesado daba a conocer tal hecho ante los entes que adelantaban la investigación penal, lo que pudo ocurrir en la investigación, ya que, a folio 20 del cuaderno de la parte civil obra notificación del señor Cortez Giraldo el 17 de abril de 2006, rúbrica que coincide con la estampada en la tarjeta de la Registraduría de fecha 21 de septiembre de 2004.

Refirió que en desarrollo de las funciones comunicadas, su poderdante no solamente se ocupaba de las relacionadas con la unidad penal, sino que también desarrollaba otras labores que demandaban gran parte de su tiempo, como las que tenía que ver con el estudio de asuntos relacionados con la proyección de decisiones de los recursos en vía gubernativa, el extraordinario de revocatoria directa, así como la atención de procesos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estudio y proyección de oficios que resolvían consultas y lo relacionado con orientación al contribuyente en aquellos eventos en los que el funcionario que cumplía dicha labor se encontraba en alguna situación administrativa; aunado al hecho de revisar los estados y demás notificaciones en los Juzgados Administrativos y el Tribunal Administrativo tres veces por semana de todos los procesos que se adelantarán contra la Entidad.

Insistió que la actuación o intervención de la apoderada dentro del proceso penal no conducía inexorablemente a la condena impuesta al señor Cortez Giraldo, si se tiene en cuenta, que el imputado había sido enterado del proceso penal y no hizo nada para su defensa, como se verifica en la notificación de la aceptación de demanda de constitución de parte civil, o en la constancia de haber comparecido el 17 de abril de 2006, donde de común acuerdo se señala fecha para llevar a cabo indagatoria (Folio 46 cuaderno original del Proceso por Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Omisión Agente Retenedor del Juzgado Quinto Penal del Circuito) y como fue expuesto en los alegatos presentados por el Agente del Ministerio Público, de los cuales la parte resalta: “ Obra Misión de trabajo del CTI, conforme N° FGN-CTI-UPJ 348 del 18 de abril de 2006, se trasladó al conjunto Bosques de Palermo Al bloque 6 apartamento 204 de esta ciudad, logrando establecer que el señor Cortez si vive en ese lugar pero que en el momento no se encuentra, se procedió a dejar la citación en portería. Señor Juez: No obra en el cuaderno de copias estudiado para esta audiencia, oficio o certificación alguna de cobranzas de la DIAN Armenia que permita inferir que JESUS ALBERTO CORTEZ GIRALDO, haya realizado algún pago o solicitado facilidad de pago, por concepto de IMPOVENTAS debidamente relacionado atrás. Subrayado fuera de texto original" Finalmente, indica que Ligia Inés Pacheco Niño observó el debido proceso de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política, ya que, dentro las actuaciones en las que intervino, sólo procuró la defensa de los intereses de la entidad demandante, con base en los elementos que tenía a su alcance, pues como lo he reiterado desconocía y no le era dable suponer hechos que a ella no le constaban, como lo era el pago de algunas de las obligaciones objeto de denuncia, por lo que, además no se le puede endilgar la vulneración al artículo 28 numerales 6 y 10 del Código de Ética del Abogado y que además, la actuación de la señora Pacheco Niño no puede presumirse como gravemente culposa en los términos del numeral 1°. del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, pues ella no desatendió manifiesta e inexcusablemente las normas de derecho, toda vez que, en las funciones comunicadas no se hallaba la que presumir e informar hechos que no conocía, cuando se adolece de pruebas o insumos que de forma inequívoca condujeran a determinar que algunas de las obligaciones objeto de denuncia penal por Omisión de Agente Retenedor o Recaudador estaban canceladas.

Propone como excepciones de fondo “inexistencia de responsabilidad de la demanda por cumplimiento de sus funciones” y “responsabilidad institucional de la Entidad demandada DIAN y no personal de uno de sus servidores – Ligia Inés Pacheco Niño”. La sentencia apelada4 En sentencia proferida el 02 de abril de 2024 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de la decisión manifiesta que en el presente asunto se evidencia que se dieron una serie de circunstancias y conductas que dieron lugar a la imposición de la condena penal, tales como la conducta del mismo sindicado, de la fiscalía, y la falta de coordinación y tramitología interna de la 4 SAMAI (Juzgado) índice 00025 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera entidad hoy demandante, lo cual, en su criterio, permite evidenciar que la ex funcionaria demandada no actuó con dolo o culpa grave. Luego de hacer referencia a las pruebas incorporadas y prácticas en el proceso señala que si bien es cierto quedó demostrado que la señora Ligia Inés Pacheco Niño, como apoderada de la DIAN, en calidad de parte civil dentro del proceso penal, conoció del estado de las obligaciones denunciadas, correspondientes al sexto bimestres de 2003 y a los cuatro primeros bimestres de 2004, antes de la audiencia del 17 de julio de 2007 y consecuentemente para el día de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, donde resultó condenado el señor Jesús Alberto por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, en detrimento de la Administración Pública, también lo es, que para el momento que se le otorgó poder para la representación como parte civil del proceso penal, que fue el 20 de septiembre de 2006, el agente retenedor Jesús Alberto Cortez Giraldo, ya había cancelado los periodos denunciados correspondientes al 2003/6; 2004/1; 2004/2; 2004/3, tal como se evidencia en el Oficio No. 84-01-317-3486 del 27 de noviembre de 2007, con lo cual se muestra, que para la fecha que tomó la responsabilidad del proceso y que es hoy el tema de debate, el apoderado al que se le revocó el mandato doctor Álvaro Correa Martínez, estaba de igual forma incurriendo en una conducta omisiva del cumplimiento como servidor público de la DIAN y represéntate de ésta, como parte civil en el proceso penal, pues también estaba en la obligación de conocer el estado de las obligaciones tributarias denunciadas, tal como está establecido en el manual de funciones, como abogado con funciones jurídicas, de vía gubernativa, representación externa y Unidad Penal, de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia.

Dice que la falla en el servicio que le fue indilgada a la DIAN y de que fue víctima el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, no obedece solo, a la omisión en que incurrió la demandada Ligia Inés Pacheco Niño al no poner en conocimiento del juez penal la información suministrada por la Jefe de grupo interno persuasiva (A) de Cobranzas, mediante Oficio No. 01888 del 12 de julio de 2007, sino, que también obedece la omisión del apoderado que llevaba el proceso, así como, las evidentes fallas de comunicación al interior de la DIAN, tal como se dijo de esta última afirmación, por el Consejo de Estado en su sentencia dentro del proceso de Reparación Directa.

Manifiesta que el señor Cortez Giraldo como responsable del impuesto sobre las ventas, también incurrió en una omisión que tuvo gran incidencia en las resultas del proceso penal, toda vez que no informó el cambio de dirección de notificación, teniendo el deber de hacerlo, de conformidad con el artículo 612 del Estatuto Tributario, Señala que, lo anterior, si se tiene en cuenta que en las declaraciones de impuestos presentadas el 26 de mayo de 2006, correspondientes a los 3 primeros bimestres del 2004, el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo seguía relacionando Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera su antigua dirección, por lo que, de haber cumplido con su deber, hubiese tenido conocimiento con mucha antelación a su condena, de los múltiples requerimientos realizados por la división de recaudación de la DIAN, donde se le informaba los periodos que se encontraba en mora del pago de las obligaciones tributarias, así como, la implicación del incumplimiento de estas.

Afirma que la Fiscalía es la entidad que ejerce la acción penal y para ello debe realizar investigación de las conductas punibles, en el caso que nos ocupa no se evidencia investigación previa por parte de la Fiscalía, pues de haberlo hecho no habría formulado acusación, pues previamente no verificó que pagos había efectuado el señor Cortez Giraldo.

Afirma que la formulación de cargos se tramita el proceso penal, la parte civil que representaba la señora Ligia Inés no tiene la facultad de formular cargos, solo reclamar perjuicios. Así las cosas, señala que no logró probarse dentro del plenario la responsabilidad endilgada a la señora Ligia Inés Pacheco Niño en su calidad de ex apoderada judicial de la U.A.E. DIAN como parte civil en el proceso Penal No. 63-001-31-04-005-2006-00189-00, a título de culpa grave o dolo, lo pagado por el U.A.E. DIAN en virtud de sentencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de abril de 2017, dentro del proceso de Reparación Directa radicado con No. 63001-2331-000-2008-00171-00 donde fungió como demandante el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo y otros, puesto que dicha responsabilidad no recaía exclusivamente en ella, como quedó demostrado en el plenario.

Lo que conlleva, a que este presupuesto necesario para la procedencia de la acción de repetición no se encuentre satisfecho, por lo cual, resultará innecesario estudiar los demás. En conclusión, aduce, no fue probada por parte de la parte actora la conducta de la demandada establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 y por tanto se negarán las pretensiones de la demanda.

Recurso de apelación.5 La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que, contrario a lo manifestado por la A quo, se probó en esta acción, mediante pruebas documentales y testimoniales, los presupuestos de procedencia del medio de control de repetición y, específicamente, que la demandada Ligia Inés Pacheco Niño obró con culpa grave, por cuanto, ejerció sus funciones con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, de las funciones de su cargo y de los lineamientos internos como apoderada de la parte civil en representación de la DIAN, al omitir informar al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en la 5 SAMAI (Juzgado) Índice 00028 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera audiencia de alegatos de conclusión y antes de la sentencia, el estado de cuenta de las obligaciones tributarias del contribuyente Jesús Alberto Cortez Giraldo denunciadas por la DIAN, a quien le impusieron privación de libertad, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y que a la postre originó la demanda de reparación directa por error judicial, con radicado 63001-23-31-000-2008- 00171-01, por privación injusta de la libertad, en la que fue condenada la DIAN a pagar la suma indicada, mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de abril de 2017.

Manifiesta que la primera instancia valoró de manera parcial el acervo probatorio, dejó de apreciar otras pruebas que en conjunto satisfacen con suficiencia la demostración de la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico a la demandada Ligia Pacheco título de culpa grave, colmando los requisitos de los presupuestos constitucionales de acción de repetición, a su juicio, desatendió las reglas de la sana crítica que debe observar al momento de la valoración. Señala que la acción de repetición no está instituida para estudiar los fundamentos ni los alcances de las sentencias que impusieron la obligación que se pretende recobrar, sin embargo, afirma, la A quo fundó su decisión absolutoria de la demandada con base en los fundamentos que tuvo en cuenta por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de la Acción de Reparación Directa - radicado 63001-23-31-000-2008- 00171-01 (39533), en la sentencia 26 de abril de 2017, mediante la cual declaró que la Fiscalía y la DIAN, son responsables de los perjuicios los demandantes sufrieron como consecuencia de la falla en el servicio atribuible a estas entidades, y condenó a la Fiscalía y a la DIAN a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, perjuicios morales y daño a la vida en relación Dice que en la acción de repetición la concurrencia de culpas se aplica para establecer la proporcionalidad para establecer el valor objeto de reintegro, no para absolver de responsabilidad.

Argumenta que el planteamiento hecho en la sentencia recurrida consistente en que el daño no obedece solo a la omisión en que incurrió la demandada Ligia Inés Pacheco Niño al no poner en conocimiento del juez penal la información suministrada por la Jefe de grupo interno persuasiva (A) de Cobranzas, mediante Oficio No. 01888 del 12 de julio de 2007, sino que también obedece la omisión del apoderado que llevaba el proceso, así como, las evidentes fallas de comunicación al interior de la DIAN, en su criterio, no puede ser de recibo por cuanto si bien la denuncia fue hecha por que el contribuyente no pago varios periodos, también es cierto que el proceso, entre otras finalidades es para determinar si el procesado pagó o no pagó; y el Juez Penal, solicitó la información del estado de las obligaciones antes de proferir sentencia, luego la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera omisión, se concretó en ese momento procesal, más aún, que se probó, que la demandada tramitó todo lo pertinente al oficio # 609 del 10 de julio de 2007, emitido dentro del proceso # 63-001-31-04-005-2006-00189-00, y obtuvo la respuesta de la División de Cobranzas, mediante Oficio No. 01888 del 12 de julio de 2007, y sin explicación lógica y coherente, no lo radicó en el proceso penal, aunado a la solicitud que hizo en la audiencia de alegatos, es ahí que se concreta la inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones, configurándose lo señalado en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 # 1- Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Señala que la DIAN, dentro de la acción de repetición, cumplió con la carga probatoria, y demostró que la conducta de la demandada es atribuible a título de culpa grave, partiendo de las funciones de la servidora pública, y demostró el grado de negligencia atribuible a la demandada, al olvidar/omitir, radicar el oficio que informaba el real estado de las obligaciones del procesado, en el proceso penal, aunado a que conoció el 12 de julio de 2007, que sólo adeudaba un periodo (2004- 04), en los alegatos de conclusión solicitó sentencia condenatoria con concurso de conductas, lo que agravó la situación del procesado incrementado la pena, que a la postre impidió la concesión del beneficio de la libertad, por lo que fue en ese momento en que el Juez ordenó y concretó la captura del sentenciado.

Luego la inexcusable omisión, se concretó a partir del 12 de julio de 2007, y en ese inexplicable olvido sólo participo la Dra. Ligia. Aduce que se demostró por documental y testimonios, que la apoderada de la DIAN, dentro de sus funciones estaba en la obligación de conocer el estado de las obligaciones tributarias denunciadas, pues solo así podía ejercer una adecuada defensa; en consonancia con el procedimiento que debía cumplir en los procesos a su cargo, cuando la DIAN formulaba denuncias y seguimiento de las investigaciones penales, debía efectuar el seguimiento de las mismas de manera permanente, y realizar todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, en aras de representar los intereses de la entidad en debida forma Concluye que la actuación del abogado Álvaro Correa Martínez, quien apoderó a la DIAN, hasta el 20 de septiembre de 2006, no tiene ninguna incidencia, en el actuar omisivo de la Dra. Ligia en el año 2007, cuando no radicó el oficio ante el Juez Penal.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 05 de agosto de 20246 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, y se advirtió sobre la oportunidad para pronunciarse sobre los mismos. 6 SAMAI (Tribunal) Índice 00004 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Parte demandada.7 Manifiesta que con las pruebas allegadas al proceso se demuestra que para dar fe de la cancelación de las obligaciones objeto de denuncia penal por Omisión de Agente Retenedor o Recaudador se requería la certificación expedida por la División o Grupo de Trabajo de Cobranzas, respecto de los pagos efectuados por los contribuyentes denunciados, dado que en la dependencia mencionada recaía el deber de informar los pagos efectuados respecto de las obligaciones objeto de denuncia penal en forma clara, precisa y concisa, esto es, con la relación de los recibos de pagos, fechas y valores, máxime cuando en cobranzas debían y podían verificar en el expediente interno sí los pagos se habían informado en forma correcta a quien fungía como representante de la entidad con ocasión de la demanda de constitución de parte civil instaurada.

Dice, que conforme a lo anterior, el insumo necesario para que la demandada pudiera acudir ante el juez penal a informar el pago era requisito sine qua non que estuviese certificado de manera precisa la cancelación de la obligación, y que no podía hacer inferencias de pago cuando ella no estaba facultada para ello, no era posible como lo pretende la entidad demandante aseverar que las obligaciones correspondientes a los períodos primero a tercero de 2004 del Impuesto sobre las Ventas habían sido canceladas Señala que, como lo afirma la A quo, al interior de la entidad, se presentó una falta de comunicación y trabajo colaborativo, ya que específicamente la dependencia que adelantaba el cobro debió informar los pagos efectuados en mayo 26 de 2006 respecto de algunas de las obligaciones objeto de denuncia penal al funcionario que ostentaba la representación de la DIAN en el proceso penal, máxime cuando ello ocurrió antes de que se profiriera resolución de acusación en agosto 09 de 2006, y a la intervención de la aquí demandada, pues si ello se hubiese hecho, simplemente no se habría efectuado la imputación infundada por obligaciones ya canceladas.

Aduce que, el denunciado penalmente, desatendió sus obligaciones formales de actualizar el RUT en debida forma con su ubicación y que la Fiscalía no desplegó todas las actuaciones requeridas para la debida ubicación del denunciado. Afirma que no era posible exigir a Ligia Inés Pacheco Niño una responsabilidad que excediera el ámbito de sus funciones legales.

La estructura organizativa de la DIAN, caracterizada por un sistema de comunicaciones mayoritariamente asincrónico, basado en el intercambio de oficios, faxes y otros medios que no garantizan la inmediatez ni la fluidez en la transmisión de información, impide 7 SAMAI (Tribunal) Índice 000011 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera que los funcionarios mantengan una comunicación directa y coordinada en tiempo real. Sostiene que la responsabilidad de investigar, recolectar pruebas y preparar el caso para que el juez pueda dictar una sentencia condenatoria o absolutoria, recae exclusivamente en la Fiscalía General de la Nación, y no en los funcionarios de la DIAN, como la señora Ligia Inés Pacheco Niño. Indica que a partir del Oficio No. 01888 del 12 de julio de 2007, suscrito por la Jefe de grupo Interno Persuasiva (A) de Cobranzas, no se puede colegir indefectiblemente el pago de las obligaciones a cargo del Señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, identificado con NIT. 7.549.894.

Dice que la demandada por su compromiso debía adelantar sus funciones con miras a salvaguardar los intereses de la DIAN, intervino en las Audiencias con base en la información que se le había suministrado, sin que avizorara que la actuación ceñida a las funciones comunicadas fuera a causar perjuicios a terceros. Afirma que la señora Ligia Inés Pacheco Niño, solicito permiso para los días 12 y 13 de julio de 2007, “para adelantar diligencias personales fuera de la ciudad”, el cual tiene como fecha de recibido el 12 de julio de 2007; donde se establece que se encontraba en situación administrativa y por ende no se encontraba desempeñando las funciones comunicadas el 12 de julio de 2007 y el registro de la respuesta dada por la Jefe del Grupo Interno Persuasiva (A) de Cobranzas, recibida por la Doctora Luz Esperanza Buitrago Gallego, quedó registrada en el libro radiador de correspondencia del grupo jurídico de la DIAN, con fecha del 12-07-07 y hora de recibido 9:30, bajo el asunto de “comunicación de obligaciones pendientes de Jesús Alberto Cortez G. y Jhon Jairo Pérez” Manifiesta que el señor Jose Giovany Suarez Martínez, en su testimonio relata de manera sencilla y clara como era el andamiaje en esa División de Cobranzas, toda vez que tuvo la oportunidad por muchos meses y años de trabajar en ella, cómo se reportaban los pagos, cuándo se reportaban los pagos, y además qué desorden existía en esa entidad para reportar o reconocer un pago.

Adicionalmente, que, los sistemas de información de cuenta corriente contribuyente y SIPAC de los que trata el oficio 01888 no contempla sólo pagos sino diversidad de fenómenos o figuras jurídicas frente a la obligación tributaria, como la remisibilidad que extingue la obligación y no la acción penal, de ahí que no es válido jurídicamente pregonar, como lo hace la demandante, la omisión u olvido por parte de la aquí demandada, ya que en la comunicación lacónica recibida el 12 de julio por la Doctora Luz Esperanza Buitrago Gallego no era dable deducir indefectiblemente el pago de algunas de las obligaciones denunciadas.

Adicionalmente, dice, era lógico que, mi representada aceptara que el diligenciamiento de los libros radicadores de las comunicaciones recibidas o despachadas en unidad penal, pues ella registraba la información, ya que en ese momento no se contaba con personal administrativo que adelantara dicha función, pero, aduce, el libro radicador habla por sí sólo cuando se lee:” Verificar expediente e informar al Juzgado”.

Afirma que, en todo caso, en el expediente había constancia de los pagos efectuados por el contribuyente. Así las cosas, concluye, del análisis de las pruebas, se logra establecer que no se presenta olvido u omisión de la demandada, pues no contaba con la información clara, precisa y concisa sobre el pago de algunas de las obligaciones denunciadas, sin soportes que acreditaran ello.

Ministerio Público.8 El procurador Trece (13) Judicial II para Asuntos Administrativo delegado ante la Corporación, emitió concepto indicando que, la falta de diligencia y cuidado no se argumentó ni probó por la parte demandante, pues no basta con manifestar que la falta de radicación de un memorial impidió el beneficio para el condenado, pues quién tenía competencia para decretar o no ese beneficio era el Juez Penal y no dependía de la hoy accionada.

Manifiesta que la omisión de radicación del memorial no puede ser calificada como gravemente culposa, dado que, de dicha omisión no dependía la libertad para el encartado, sino del juicio que vertiera el operador jurídico en la providencia respectiva. Dice que no se puede afirmar que la falta de radicación de un memorial en un proceso penal implica automáticamente una culpa grave, pues, la entrega del memorial se pudo haber realizado y, sin embargo, el beneficio se pudo haber negado, máxime que estamos hablando de una culpa cualificada que no puede estar soportada en especulaciones.

Como corolario, solicita que se confirme la sentencia dictada en primera instancia. 8 SAMAI (Tribunal) Índice 000010 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del numeral 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si ¿se encuentran acreditados los presupuestos para declarar la responsabilidad de Ligia Inés Pacheco Niño, en particular el relacionado con la existencia de una conducta gravemente culposa, con ocasión de lo pagado por la DIAN, a raíz de la condena impuesta por parte la Sección Tercera del Consejo de Estado en el medio de reparación directa con radicado No. 63001-23-31-000-2008-00171-01 (39533)? Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar los problemas jurídicos planteados hará referencia a: i) elementos para la prosperidad del medio de control de repetición; ii) caso concreto.

Elementos para la prosperidad del medio de control de repetición. El medio de control de repetición se encuentra consagrado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 20119, y se trata de un mecanismo que permite al Estado solicitar el reintegro de los dineros que hubiese pagado como consecuencia de una condena, conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto derivada de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

El fundamento constitucional de esta acción se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia que establece: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente 9 ARTÍCULO 142.

REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Se resalta en negrita) Así pues, los presupuestos para la procedencia de la acción serían: i) la existencia de un daño antijurídico que sea imputable al Estado y, por lo tanto, esté en la obligación de reparar; ii) que el daño antijurídico por el cual fue condenado haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

En desarrollo del precepto Constitucional referido, el legislador expidió la Ley 678 de 2001 definiendo la acción de repetición como “(…) una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

(…).”. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que para la prosperidad de la acción de repetición se deben acreditar los siguientes elementos: “(…)i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.)10”.

Así las cosas, la acción de repetición es un mecanismo que permite a la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, de solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

En relación a los presupuestos constitucionales y legales de la acción de repetición resulta oportuno destacar lo considerado por la Corte Constitucional en providencia SU-354 del 26 de agosto de 202011; en particular frente a la interpretación hecha respecto de la cualificación de la conducta del agente determinante del daño, esto es, dolosa o gravemente culposa; al respecto dijo: “(…) 5.42.

Con base en lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución y 2° de la Ley 678 de 2001, este Tribunal ha explicado que la procedencia de la acción de repetición se encuentra supeditada a: “(i) que la entidad pública haya sido 10 CE SCA Sección Tercera Subsección A Consejera ponente: María Adriana Marín Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00149-00(64853) Actor: Corporación Autónoma Regional Para La Defensa De La Meseta De Bucaramanga -Cdmbdemandado: Freddy Antonio Anaya Martínez Referencia: Medio De Control De Repetición – Ley 1437 De 2011 11 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU354 del 26 de agosto de 2020, M.P. Dr. Luís Guillermo Guerrero Pérez.

(ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex- funcionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena”12. (…) 5.44. Sobre el último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil13. 5.45.

En relación con el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado contemplado en la Ley 678 de 2001, es pertinente señalar que, en los artículos 5° y 6°, se contemplan una serie de criterios para determinar la configuración de la culpa grave o el dolo exigidos por el Constituyente para la procedencia de la acción de repetición14.

Específicamente: (i) En el artículo 5° se establece que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”; y (ii) En el artículo 6° se señala que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. 5.46.

Además, en dichas disposiciones de la Ley 678 de 2001, se contemplan las siguientes presunciones legales para facilitar la atribución de responsabilidad patrimonial de los agentes públicos: (…) 5.49. Frente a los asuntos en los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado procedente la aplicación de las presunciones contenidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, a fin de demostrar el dolo o la culpa grave propia de la acción de repetición, cabe destacar que: 12 Sentencia C-619 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil). 13 Cfr. Sentencia del 31 de agosto de 1999 –Rad.: 10865- (C.P. Ricardo Hoyos Duque) de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, puede consultarse los fallos 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) – Subsección C- y del 16 de julio de 2015 –Rad.: 27561- (C.P. Hernán Andrade Rincón) -Subsección A- de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, cabe destacar que, en la Sentencia T-950A de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), al conocer de un recurso de amparo en el que se discutía sobre la constitucionalidad de un fallo proferido en un proceso de cumplimiento en el que la autoridad judicial dispuso que una entidad, en atención a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, tenía la obligación repetir en contra de uno de sus servidores el valor de una condena impuesta por la indebida sanción de una trabajadora y su consecuente desvinculación del servicio en el año 1997, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional estimó que la providencia cuestionada había incurrido en un defecto sustantivo, porque la misma se fundamentó en la aplicación retroactiva de una norma a pesar de que ello era contrario a derecho.

En efecto, en dicha providencia, este Tribunal constató que los hechos dañosos que dieron origen a la condena al Estado habían ocurrido en el año 1997, por lo cual la posibilidad de iniciar una acción de repetición en contra del agente no podía definirse a partir de lo consagrado en la Ley 678 de 2001, sino que debía calificarse con base en la normatividad vigente para la época, por lo tanto no podía pretenderse exigirle a la entidad, a través de una acción de cumplimiento, acatar lo dispuesto en el referido cuerpo normativo del año 2001 a efectos de repetir en contra de su funcionario. 14 Este Tribunal ha analizado la conformidad con la Carta Política de las disposiciones en mención en las sentencias C-285 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-285 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C- 778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

(…) 5.50. En relación con los casos relacionados con despidos o retiros de personal, esta Sala resalta que si bien algunos de los supuestos inferenciales contenidos en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 resultan asimilables a las causales de nulidad de los actos administrativos, lo cierto es que la declaratoria de la ilegalidad de una resolución de desvinculación “no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que, con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución, siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave”16, y, en este sentido, “la aplicación de las referidas presunciones” únicamente tienen el alcance de “invertir la carga de la prueba”17.

(…) 5.55. En este punto de la fundamentación, reiterando lo expuesto páginas atrás sobre la hermenéutica histórica y finalista del inciso segundo del artículo 90 superior, la Corte estima pertinente insistir en que la procedencia de la acción de repetición está sujeta a la efectiva demostración por parte de la entidad convocante de la actuación dolosa o gravemente culposa de su agente.

En consecuencia, los jueces contenciosos administrativos deben ser garantes de que la administración cumpla con dicha carga, incluso en los casos en los que acudan a las presunciones legales18. 5.56. En efecto, la Carta Política exige “la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente”, y, por ello, “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”19. 15 Cfr. Sentencias del 1° y 9 de septiembre de 2016 –Rad.: 55432 y 44845- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 16 Al punto, la Corte reafirma que la conclusión a partir de la cual se declara la nulidad de un acto administrativo y la consecuente obligación de reparar a cargo del Estado, no necesariamente permite dar por establecido el elemento subjetivo requerido para edificar la responsabilidad del funcionario.

En efecto, en el primer escenario se examina la actuación de la entidad en su conjunto sin que sea relevante el rol de cada individuo en la causación del daño. En cambio, en el segundo ámbito se analiza la conducta de una persona específica que pertenece a la institución, por lo que deben valorarse elementos como el grado de participación del agente en el menoscabo, la posibilidad de precaver la producción del mismo, entre otros. 17 Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

En el fallo T-1257 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al estudiar una acción de tutela en la que se reprochaba una providencia en la cual se accedió a las pretensiones de repetición de una entidad en contra de un servidor que había desvinculado a una trabajadora en estado de embarazo, la Sala Séptima de Revisión de este Tribunal concluyó que la decisión cuestionada no vulneraba los derechos del actor, pues si bien la declaración de nulidad de un acto administrativo “no acarrea automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad, por dolo o por culpa grave, siendo ostensible que las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal”; lo cierto es que en el caso en estudio, se demostró que la condena de regreso “no fue impuesta automáticamente como consecuencia de la nulidad del acto de retiro (…), sino como resultado de un juicio de responsabilidad donde se estudiaron y ponderaron, de manera razonable y dentro de la órbita de la autonomía judicial, tanto los hechos de la demanda como los argumentos del demandado, llegando a la conclusión de que la conducta de éste, tildada de gravemente culposa, dio lugar a la condena indemnizatoria a cargo” del Estado. 18 A este respecto, la Corte considera que es un error concebir la acción de repetición como una pretensión ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicaría entender dicha figura bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor público es carácter subjetivo. 19 Sentencia del 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, en el fallo la corporación sostuvo que “no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”.

En atención a dicho carácter subjetivo de la acción de repetición, esta Corporación estima necesario resaltar que los jueces de lo contencioso administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 superior, deben asegurar el respeto del derecho al debido proceso de los agentes del Estado que sean sometidos a una causa de repetición, por lo que están en la obligación de evitar que los análisis construidos para enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado sean simplemente extrapolados al examen de la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administración. Lo anterior, porque: (i) La configuración superior de los juicios de responsabilidad y los presupuestos de la misma son distintos en uno y otro caso (objetivo y subjetivo);

(ii) La pretensión de regreso conlleva por mandato constitucional que la atribución de responsabilidad subjetiva deba hacerse directamente al servidor público, sin que le sea trasladable el título de responsabilidad en función del cual se condenó al Estado; y (iii) El respeto del derecho fundamental al debido proceso implica que el funcionario deba tener la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se exige para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se llegó sobre el particular en un juicio en el que no fue parte. 5.58.

Así pues, esta Sala advierte que lo que es oponible al servidor público del fallo condenatorio del Estado es: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) la imputación del mismo al Estado, y (iii) la circunstancia de la condena con la consiguiente obligación de reparar a cargo de la administración. Empero, no cabe derivar la responsabilidad subjetiva a partir de esa instancia previa, porque ese proceso de atribución debe cumplirse de manera integral en la causa que da lugar la acción de repetición20. 5.59.

Por lo anterior, si bien la ley contempló unas presunciones a partir de las cuales las autoridades no tienen la obligación de probar que el supuesto de la inferencia (v.gr. desviación de poder o violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho) constituye una actuación dolosa o gravemente culposa, pues ello se conjetura de la ley; lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción. 5.60.

En este orden de ideas, los operadores jurídicos tienen que ser cuidadosos al analizar los argumentos de la parte demandada y los elementos de juicio allegados al litigio, toda vez que los mismos, a pesar de no llegar a tener la aptitud de desvirtuar la obligación resarcitoria de la entidad (asunto que no es objeto de debate en sede de repetición), sí pueden ser concluyentes para descartar que la actuación que originó el daño se realizó con dolo o culpa grave21. 20 Cfr. Sentencia T-842 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 21 Cfr. Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

En este sentido, la Corte Constitucional toma nota de que, a fin de comprobar que una conducta es atribuible a título de dolo o culpa grave, pueden ser determinantes aspectos propios de la gestión administrativa, tales como (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica recibida por el servicio prestado22. 5.62.

Finalmente, esta Sala evidencia que si bien al tenor del artículo 4° de la Ley 678 de 200123 es un deber de las entidades ejercitar la acción de repetición so pena de responsabilidades disciplinarias y fiscales, lo cierto es que en razón del carácter subsidiario de la pretensión de regreso, su impulso por parte de la administración sólo debe procurarse cuando se acredite, con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles. 5.63.

A su vez, este Tribunal advierte que es determinante el rol que desempeña el juez de lo contencioso administrativo para establecer no sólo la corrección formal de la acusación, sino también para desarrollarla en términos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, esto es: (i) con rigor en la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa.

(…) f) Presupuestos constitucionales de la acción de repetición 5.81. En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico;

(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; 22 En la Sentencia del 26 de febrero de 2014 (Rad.: 48384 - C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que el operador jurídico de repetición debe tener en cuenta: (i) “las características particulares del caso”, las cuales “deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos”;

(ii) “la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos”; y (iii) “otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley”. 23 “Artículo 4°. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)24. - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, 24 Artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001.

(…).” (Se resalta en negrita) Las precisiones antes anotadas fueron nuevamente reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU-259 del 06 de agosto de 2021; en lo que atañe al elemento subjetivo se consideró: “(…) De esta manera debe la Corte en esta ocasión enfatizar en que, si bien se trata de una acción con la finalidad especifica de reintegrar al patrimonio del Estado lo pagado, ello no conspira con la necesidad de analizar toda la temática que gira a su alrededor con la lupa de tratarse del análisis de una conducta humana reprochable.

En esa medida todos los principios que se despliegan en un análisis de conducta son necesaria e imprescindiblemente aplicables. De no ser así, no se hubiera tomado el trabajo el constituyente originario de exigir dolo o culpa grave en el artículo 90 superior. De suerte que impera observar, caso a caso, si la persona de quien se predica la posible responsabilidad, conocía los hechos que realizaba y quería su realización, o dicho de otro modo, actuó con conciencia y voluntad de realizar una conducta, la cual a su vez trasgrede el catálogo funcional que juró cumplir (art 122.2 C.Pol.) al asumir el cargo.

Igualmente es posible que esa responsabilidad se predique, no ya por la comparecencia de dolo, sino porque se ha actuado de manera contraria a las normas objetivas de cuidado en el ejercicio de la función concernida en cada caso. (…) Jurisprudencia del Consejo de Estado La Ley 678 de 2001 reglamenta actualmente la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Sin embargo, sus disposiciones no son aplicables a hechos ocurridos antes de su vigencia. En estos casos, ha dicho el Consejo de Estado, es necesario acudir a lo previsto en los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984.

Debido a esta circunstancia, esa Corporación ha previsto reglas distintas para cada uno de los regímenes normativos en lo que respecta a la determinación del dolo y la culpa grave de los agentes del Estado. (…) Así las cosas, con independencia del régimen aplicable a los hechos objeto de la acción de repetición, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad de los servidores públicos en esos eventos no es objetiva; por el contrario, el análisis de las actuaciones se delimita por los conceptos de dolo - actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - y culpa grave -pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo-, y estos a su vez, encuentran fundamento en parámetros de responsabilidad subjetiva.

Cabe indicar, además, que esa Corporación ha encontrado importante, de una parte, considerar las características particulares de cada caso y las funciones del agente del Estado y, de otra, conciliar la interpretación de las normas legales que regulan la materia con la Constitución y recurrir a otros elementos de orden Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera legal, jurisprudencial o doctrinal para determinar la responsabilidad de los servidores públicos cuando sea necesario. Jurisprudencia de la Corte Constitucional La jurisprudencia constitucional ha tomado como fundamento del análisis de la responsabilidad del Estado y de sus agentes, los criterios establecidos en el artículo 90 de la Constitución; en tanto los últimos solo serán responsables patrimonialmente por un actuar doloso o gravemente culposo.

En esa línea, la Corte ha reconocido que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad del Estado, relacionado con la generación de un daño antijurídico, y el de la responsabilidad personal del funcionario público, pues esta únicamente se origina como consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo. (…) Para la Corte resulta oportuno destacar que la atribución de responsabilidad de agentes del Estado, cuya fuente tiene origen en el artículo 90, y que involucra por tanto los conceptos culpa grave o dolo, implica una valoración más desde las aristas juspunitivas, sin que obviamente puedan asimilarse en esta sede; lo que se quiere decir es que el avanzar de la dogmática jurídica hacia el esclarecimiento de los conceptos de dolo o culpa de tintes subjetivistas y luego normativistas, obliga el trascender definiciones difícilmente concretables o reconducibles a una idea menos discutible, como lo es la de "buen padre de familia", para ahora decantar las citadas ideas de dolo y culpa en perspectivas que aluden al conocimiento de hechos, voluntad de realizarlos y conciencia de su ilicitud (dolo) o a la realización de comportamientos que trasgreden reglas, por no tener el cuidado debido, en virtud de normas objetivas de comportamiento, o acaso sobre criterios de previsibilidad (imprudencia o culpa).

El criterio "buen padre de familia" si bien es cierto, en su momento, tuvo una capacidad de rendimiento que se estimó suficientemente útil y comprensible, hoy día, en punto de atribución de responsabilidad ha caído en desuetud, pues, nótese como la propia Constitución alude a los conceptos dolo y culpa. Asimismo, es claro hoy que para esclarecer una relación causal ya no son de buen uso los nudos criterios naturalistas (teoría de la equivalencia de las condiciones) sino que la herramienta es la teoría de la imputación objetiva, de lo cual da buena cuenta una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado.

El origen de dicha teoría se sitúa en el derecho civil, luego fue usada por el derecho penal y ahora ha sido utilizada por el derecho administrativo como una metodología eficiente para realizar juicios de atribución de responsabilidad, y así poder determinar cuándo un determinado resultado puede ser calificado o atribuido como suyo, a una determinada acción ejecutada por el agente.

Se trata entonces de una atribución normativa o jurídica de resultados, que va más allá de etéreos y difusos criterios psíquicos (y por ello mismo, naturalistas) como el del buen padre de familia. No se quiere decir aquí que estos conceptos deben arrancarse de tajo, pero es evidente que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la propia dogmática del derecho administrativo, han avanzado en el análisis de imputación, por ejemplo, del daño antijurídico.

Así las cosas, en el análisis de dolo y culpa en punto de la acción de repetición, debe establecerse la responsabilidad a partir de contenidos de imputación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera jurídica, que en ese sentido, dejen ver: i) ya la actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o, ii) en su defecto, el actuar que pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo –actuación gravemente culposa.

(…) Ahora bien, en lo que respecta a las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, esta Corporación ha señalado que, si bien no son contrarias a la Constitución, pues se justifican razonablemente en la necesidad de acreditar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, admiten prueba en contrario.

Sumado a ello, ha establecido que los jueces pueden deducir otras causales de culpa grave que, a pesar de no encuadrarse en ninguna de las presunciones consagradas, sí se enmarcan en los parámetros delimitados por el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, en estos casos este Tribunal ha aclarado que no opera ningún tipo de presunción y "no habrá lugar a la inversión de la carga de la prueba".

De igual modo, a partir de lo establecido en los referidos artículos, esta Corporación ha presentado una serie de precisiones en relación con la actividad de las entidades públicas que demandan en repetición y de los jueces de lo contencioso administrativo. En relación con las primeras, ha señalado que si bien los artículos 5 y 6 de esa ley contemplan una serie de presunciones "lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción".

De igual modo, ha mencionado que, debido al carácter subsidiario de la pretensión de regreso, y a pesar de que las entidades públicas tienen la obligación de iniciar los procesos de repetición, estos solamente deben adelantarse cuando se acredite "con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles".

En cuanto a la actividad de los jueces, la Sala Plena de esta Corporación ha dicho que se encuentran en la obligación de examinar los argumentos de la parte demandada, así como las pruebas incorporadas al proceso, pues estos, a pesar de que podrían no desvirtuar la responsabilidad del Estado, sí pueden ser concluyentes para descartar la responsabilidad personal del agente público.

Además, ha expresado que estos también tienen el compromiso de evitar que el examen de la responsabilidad del Estado simplemente se extrapole al estudio que se adelante en el curso de la acción de repetición. El juez, sin embargo, deberá tener en cuenta que el servidor que no fue llamado en garantía dentro del proceso que dio lugar a la condena contra el Estado, tendrá un mayor margen para el planteamiento de su defensa, por cuanto la sentencia, en principio, no le será oponible.

(…) En conclusión, esta Corporación ha destacado la importancia del carácter subjetivo de la responsabilidad de los servidores públicos y ha reconocido la necesidad de tener en cuenta aspectos propios de la gestión administrativa, así como las particularidades de cada caso. Consecuentemente con ello, ha llamado la atención sobre las obligaciones que tienen las entidades públicas y los jueces de lo contencioso administrativo en el marco de los procesos de repetición. Ellas tienen como propósito la garantía de un ejercicio de atribución de la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera responsabilidad justo para el agente del Estado, todo lo cual exige una labor de ponderación para evitar escenarios contrarios a la Constitución. (…).” (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar el caso concreto.

Caso concreto. Se tiene que, los elementos objetivos de la responsabilidad relacionados con la existencia de condena judicial que impone una obligación a cargo de la DIAN, el pago de la indemnización por parte de la entidad pública y, la calidad de la demandada como agente o ex agente del Estado, no constituyen los fundamentos de inconformidad contra la sentencia de primera instancia, pero en todo caso se encuentran acreditados según las pruebas que fueron aportadas e incorporadas por la parte demandante.25 Por su parte en cuanto al elemento subjetivo relacionado con la culpa grave en la conducta de la señora Ligia Inés Pacheco Niño y que esa conducta hubiere sido la causante del daño antijurídico, se encuentra, en primer lugar, que en la demanda se invoca la causal establecida en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 (vigente para el momento de los hechos), relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho: La disposición mencionada establece: “Artículo 6º.

Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.” En el presente asunto, además de acreditarse que la demandada incurrió en una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (Artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, artículos 17, 145, 146 de la Ley 600 de 2000), se demuestra una suma negligencia en el desarrollo de sus funciones como profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22 en el Despacho Grupo Jurídico de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia.

En efecto, de los medios de prueba que reposan en el expediente se encuentra probado lo siguiente: 25 SAMAI (Juzgado) índice 00024- 03ANEXOSDEMANDA Págs 42-114 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera La señora Ligia Inés Pacheco Niño laboró en la Dirección General de Impuestos Nacionales desde el 01 de abril de 1991 al 29 de agosto de 1991, en calidad de Supernumeraria, nombrada e incorporada en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales del 30 de agosto de 1991 al 01 de junio de 1993; y a partir del 02 de junio de 1993 fue incorporada a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales26.

Para el 17 de julio de 2007, se desempeñó en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22, ubicada en el Despacho Grupo Jurídico de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 27. Por medio de Oficio 84.01.317-5004 de 5 de junio del año 2006 se le comunicó las funciones de su cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22, estableciéndose las siguientes28: 1.

Formular denuncias, cuando se tenga conocimiento de la comisión de conductas punibles, detectadas por funcionarios de las dependencias de la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en cumplimiento de sus funciones en materia Tributaria, Aduanera y Cambiaría y constituirse en parte civil conforme a las delegaciones del Director General para defender los intereses de la Nación-Dian. 2.

Intervenir en las actuaciones penales que se adelanten con el procedimiento del sistema acusatorio, para obtener el reconocimiento de la calidad de víctima y realizar todas las actuaciones tendientes a la defensa de los intereses de la Nación-Dian. 3. Recolectar, perfeccionar y asegurar las pruebas que han de servir de soporte a las denuncias para garantizar una correcta defensa de los intereses de la Entidad. 4.

Estudiar, analizar y remitir a la División de Unidad Penal de la Oficina Jurídica las decisiones judiciales con el fin de divulgarlas. 5. Ejercer funciones de policía judicial, cuando la Dirección General de la entidad lo disponga, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación. 6. Alimentar oportunamente, con eficiencia y calidad, los aplicativos diseñados e instalados para el suministro de la información, sobre las denuncias instauradas, tramitadas y sentencias proferidas en materia de delitos fiscales. y otras conductas punibles con el fin de mantener la información actualizada. 7.

Asesorar a la Administración en materia penal para mantener a los funcionarios informados y actualizados sobre el tema. 8. Coordinar, vigilar y controlar que la Administración cumpla con los procedimientos internos para el suministro de la información, indispensable 26 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Pág 137 27 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Pág 137 28 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Págs 139-144 y ver también funciones en la pág 83 12Contestación demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera para la formulación de las denuncias penales para poder adelantar las funciones de la Unidad Penal. 9. Remitir a la División de Cobranzas las sentencias ejecutoriadas para el cobro y efectuar el seguimiento con el fin de efectuar las solicitudes que correspondan a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad. 10.

Remitir oportunamente, con eficiencia y calidad la información solicitada por la División de Unidad Penal en la Oficina Jurídica. 11. Efectuar visitas a las Divisiones de Cobranzas y/o Fiscalización y otras dependencias de la Administración, con el fin de coordinar y controlar el cumplimiento de los procedimientos internos para el suministro de la información, indispensable para la formulación de las denuncias penales. 12.

Coordinar la capacitación en materia penal y de procedimiento, de los funcionarios del grupo de Unidad Penal y de otras dependencias de la Administración-. 13. Proyectar los fallos de los recursos interpuestos contra los actos expedidos por las diferentes dependencias de la entidad verificando los requisitos para su procedencia y teniendo en cuenta la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia con el fin de garantizar el derecho de defensa y la correcta aplicación de la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría. 14.

Proyectar para la firma del Administrador los actos administrativos cuya competencia se le haya asignado por ley con el fin de fallar los recursos interpuestos dentro de los términos de Ley. 15. Dar respuesta a los derechos de petición presentados por los contribuyentes, usuarios aduaneros y cambiarios con el fin de resolver las inquietudes presentadas por los mismos. 16.

Proyectar para la firma del Administrador o su delegado los fallos de la revocatoria directa con el fin de estudiar la procedencia o no de las causales de revocatoria directa señaladas en el articulo 69 del Código Contencioso Administrativo en materia tributaria, aduanera y cambiaría. 17. Prestar apoyo jurídico en materia tributaba, aduanera y cambiaría a las diferentes áreas de la Administración con el fin de unificar criterios en la aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarías. 18.

Participar en los comités jurídicos con el objeto de mantener la unidad doctrinal y jurisprudencial. 19. Incluir los actos proferidos por la División Jurídica Tributaria en el aplicativo Gestor con el fin de mantener actualizada la información. 20. Representar a la DIAN en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de defender los intereses de la Nación - DIAN. 21.

Obtener copia debidamente autenticada y con la constancia de notificación y ejecutoria de las sentencias que sean proferidas dentro de los procesos en los cuales actúen como apoderados de la entidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 22. Proyectar para la firma del Administrador o su delegado los fallos de revocatoria directa con el fin de estudiar la procedencia o no de las causales de revocatoria directa señaladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo en materia tributaria, aduanera, cambiaría y de comercio exterior. 23.

Orientar al contribuyente o usuario aduanero o cambiarlo, con el fin de divulgar la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia. 24. Formular denuncias cuando tenga conocimiento de la comisión de conductas punibles, detectadas por funcionarios de las dependencias de la entidad en cumplimiento de sus funciones en materia Tributaria, Aduanera y Cambiaría y constituirse en parte civil conforme a las delegaciones del Director General para garantizar la defensa de los Intereses de la Nación DIAN. 25.

Intervenir en las actuaciones penales que se adelanten con el procedimiento del sistema acusatorio, para obtener el reconocimiento de la calidad de víctima y realizar todas las actuaciones tendientes a la defensa de los intereses de la NACIÓN DIAN. 26. Representar a la Entidad en las acciones de tutela que se adelanten en su contra con el fin de defender los intereses de la Nación-DIAN. 27.

Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo. A través de Orden Administrativa No. 0007 de 16 de junio de 200029, se fijó el procedimiento interno para dar cumplimiento a las normas penales tributarias aduaneras y cambiarias en materia de delitos fiscales, destacándose lo siguiente. 4.4.1.2 Instaurada la denuncia, los funcionarios de la División o Grupo Interno de Trabajo de Unidad Penal o el Administrador Local o Delegado de Impuestos, o de Aduanas o de Impuestos y Aduanas Nacionales de todo el país o quien haya sido delegado por el Administrador para que cumpla las funciones del Grupo Interno de Trabajo de Unidad Penal, deberán efectuar el seguimiento de las mismas de manera permanente, de tal suerte que se garantice la representación de la DIAN en todas las investigaciones penales.

(:..) Por lo tanto, a lo largo de todo el proceso penal, se deberá: • Solicitar, aportar y controvertir las pruebas que se consideren del caso, de manera oportuna y legal (testimonios, inspecciones, peritazgos, etc.), • Objetar los dictámenes periciales cuando no correspondan a la realidad; • Recurrir las decisiones adversas a los intereses de la entidad, presentando los escritos respectivos dentro de la oportunidad procesal legal; • Asistir a todas las diligencias que se surtan en desarrollo del proceso penal, tales como, indagatorias, declaraciones, inspecciones judiciales, audiencias, etc. • En fin, realizar todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, en aras de representar los intereses de la entidad en debida forma. 29 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Págs 151-173 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera El 06 de diciembre de 2004 la DIAN formuló denuncia contra el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el hecho punible de omisión del agente retenedor o recaudador, por el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término fijado por el Gobierno Nacional lo correspondiente al bimestre de noviembre – diciembre del impuesto sobre las ventas del año gravable 2003 y enero – febrero del 200430.

Luego, el día 24 de enero de 2005 la DIAN, a través del apoderado Álvaro Correa Martínez allegó escrito dentro del proceso penal Rad. 95848-14 para constituirse en parte civil.31 En el mes de agosto de 2005 la DIAN presentó una nueva denuncia contra el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el punible de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador por el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término fijado por el Gobierno Nacional correspondiente a los bimestres marzo - abril; mayo – junio; julio – agosto, por concepto de ventas año gravable 2004.32 Luego, el día 23 noviembre de 2005 la DIAN, a través del apoderado Álvaro Correa Martínez allegó escrito dentro del proceso penal Rad. 95848-14 para constituirse en parte civil.33 Mediante oficios 84-01-317-5267 y 84-01-317-5268 de 21 de septiembre de 2006 dirigidos al Fiscal Catorce Seccional de Armenia, la señora Ligia Unes Pacheco Niño solicitó el reconocimiento de personería para actuar dentro de los procesos radicados No. 95848 y 98009 contra Jesús Alberto Cortez Giraldo34.

Mediante oficio 84-01-317-5402 de 09 de noviembre de 2006, la señora Ligia Inés Pacheco Niño, actuando en representación de la DIAN solicitó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, señalar fecha para llevar a cabo audiencia preparatoria.35 Por medio de Oficio 609 radicado el 11 de julio de 2007 dirigido a la DIAN suscrito por el Secretario del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia Quindío se solicita36: “A fin de entrar a proferir la sentencia que corresponda a derecho le pido se sirva informar el estado actual de la obligación tributaria en los siguientes procesos que se siguen en este despacho por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en donde aparece ofendida la administración Pública: 30 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Págs 202-206 31 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Págs 220-227 32 SAMAI Juzgado Índice 2418CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Págs 276-281 33 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Págs 266-274 34 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Págs 239-245 y 290-292 35 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Pág. 247 36 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Pág 217, reposa también en expediente penal pag 380 contestación de la demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera (…) Radicado: 2006-00189-00.- Jesús Alberto Cortés Giraldo.-“ A través de Oficio No. 8401-317-3014 de 10 de julio de 2007 dirigido a la División de Cobranzas, suscrito por el Jefe del Grupo Jurídico de la DIAN y proyectado por la señora Ligia Inés Pacheco Niño solicitan37: “Con toda atención, me permito solicitarles información sobre las obligaciones fiscales que fueron objeto de denuncia, a fin de determinar el saldo insoluto para informar a la Fiscalía que adelanta la investigación, así: (:..) Teniendo en cuenta que el Juez y el Fiscal de competentes, han solicitado información de las obligaciones fiscales insolutas, me permito relacionar los siguientes indiciado o acusados, con el fin de que se sirvan informar al respecto, así JESÚS ALBERTO CORTES GIRALDO NIT. 7.549.894” En respuesta a lo anterior, por medio de Oficio No. 01888 de 12 de julio de 2007 dirigido a la Jefe de Grupo Jurídico de la DIAN y suscrito por el Jefe de grupo interno persuasivo de la División de Cobranza se indica38: En respuesta a su oficio 3014 del 10 de julio de 2007 Me permito informarles que una vez revisado los sistemas de cuenta corriente, Sipac y obligación financiera se contactó que a la fecha los contribuyentes a relación no han efectuado pago de las obligaciones pendientes CORTES GIRALDO JESÚS ALBERTO NIT 7.549.894 Concepto Año Periodo V/R Impuesto Sanción Ventas 2004/4 364.000 -0- En el Libro radicador de correspondencia del Grupo Jurídico de la DIAN Armenia Págs. 30 y 31 de ese libro, se registró en fecha 11 de julio de 2007 el Oficio 609 denominado “Información saldo obligaciones (…) Jesús Alberto Cortés y en fecha 12 de julio de 2007 el Oficio 01888 denominado comunicación de obligaciones pendientes de los señores Jesús Alberto Cortés Giraldo y Jhon Jairo Pérez, se indica que el funcionario que recibe es Ligia Inés y se consigna como trámite a seguir: “Verificar expediente e informar al juez”. 39.

El día 17 de julio de 2007 se lleva a cabo audiencia pública ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, donde la apoderada de la parte 37 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Págs 191-195 38 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Págs 197-199 39 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 03ANEXOSDEMANDA Págs. 211-2023 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera civil Dra. Ligia Inés Pacheco Niño señaló: "Teniendo en cuenta las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a los periodos uno, dos, tres y cuatro del año 2004, que fueron presentadas sin pago por el declarante Jesús Alberto Cortez Giraldo, considero que la conducta del mismo es típica, antijurídica y culpable a la luz del artículo 402 del Código Penal ( ), solicito a su señoría se le imponga la pena establecida en el artículo 402 del Código Penal, teniendo en cuenta que son varios los periodos por los que se dejó de consignar; como consecuencia de lo anterior ruego al señor juez condenar al señor Cortés Giraldo al pago de perjuicios materiales en cuantía de $1.328.000.00 más los intereses moratorios que se generen desde la fecha de exigibilidad de cada una de las obligaciones fiscales objeto de denuncia hasta la fecha en que se cancelen las obligaciones, a la tasa vigente en el momento del pago determinada para efectos tributarios por el Gobierno Nacional"40.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Al superar la sanción el quantum exigido por el artículo 63 del Código Penal vigente, pues la pena es superior a tres (3) años, no es merecedor a que se le otorgue la suspensión condición de la ejecución de la pena, pero se le concederá el beneficio de la PRISION DOMICILIARIA. Para gozar de dicho beneficio deberá prestar juratoria y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones establecidas en el art. 38 del Código Penal." 41 El señor Jesús Alberto Cortez Giraldo interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, las Fiscalías Sexta y Catorce Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia y contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Armenia, en procura de obtener protección de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; acción constitucional que conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala Penal, resolviendo mediante fallo del 27 de noviembre de 2007, tutelar el derecho constitucional al debido proceso al accionante y en consecuencia dejar sin validez la sentencia proferida el 16 de 40 SAMAI Juzgado Índice 2418CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Pág. 313-314 41 SAMAI Juzgado Índice 2418CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Págs 315-321 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera agosto de 2007 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia y consecuentemente disponer la libertad inmediata del señor Cortez Giraldo. Ordenando al Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, que, en el término improrrogable de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia profiriera la decisión a que hubiera lugar valorando la información obtenida en el trámite de tutelar, dentro de las consideraciones se indicó lo siguientes42 Mediante oficio 84-01-317-3486 de 27 de noviembre de 2007, la doctora Ligia Inés Pacheco Niño, informó al Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, los pagos efectuados a las obligaciones objeto de denuncia instaurada contra Jesús Alberto Cortez Giraldo así:43 42 SAMAI Juzgado Índice 2418CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERDCuaderno 1 Pág. 323- 329 y cuaderno 2 págs 1-4 43 SAMAI Juzgado Índice 2418CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERD cuaderno 2 pág.5 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera El Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia mediante providencia de la misma fecha decretó la cesación del procedimiento dentro del proceso 2006- 00189, a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por el delito de omisión del agente retenedor44.

Por lo anterior, el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, presentó demanda de Reparación Directa en contra la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Armenia, la cual quedo radicada bajo el No. 63-001-2331-000-2008-00171- 00, fue así, que mediante providencia del 15 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo del Quindío, profirió sentencia consignando en su parte resolutiva, que se encontraba probada la falta de legitimación material en la causa respecto de la DIAN y declarando a la Nación Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación, administrativa y solidariamente responsables de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, sufrida entre el 27 de septiembre y el 27 de noviembre de 200745, decisión que fue apelada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial46.

Mediante sentencia del 26 de abril de 2017, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió lo siguiente47: "PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la señora Elizabeth Cortez Giraldo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor Jesus Alberto Cortez Giraldo, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de OCHOCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN PESOS ($804,821). 44 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERD cuaderno 2 págs. 20-23 45 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERD cuaderno 2 págs. 106-140 46 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERD cuaderno 2 págs.146-219 47 SAMAI Juzgado Índice 24 18CDANEXOSRESPUESTAPRUEBASEXPEDIENTERD cuaderno 2 págs. 226-262 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera QUINTO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cifras: Para el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, Ip correspondiente a quince (15) S.M.L.M.V. Para Amando Cortez Ramírez, Belarmina Giraldo Castaño, Lorena Valencia Rincón, John Esteban Cortez Escobar y Katherynn Alexandra Cortez Escobar, lo correspondiente a diez (10) S.M.L.M.V para cada uno de ellos.

SEXTO. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por concepto de daño a la vida en relación, lo correspondiente a veinte (20) S..M.L.M.V. ( )" Como argumentos de la decisión, específicamente frente a la responsabilidad atribuible a la DIAN indica: “(:..) En cuanto a las actuaciones adelantadas por la DIAN, se resalta su intervención en la audiencia pública del 17 de julio de 2007, en la cual manifestó lo siguiente: “Teniendo en cuenta las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a los períodos uno, dos, tres y cuatro del año 2014, que fueron presentadas sin pago por el declarante Jesús Alberto Cortés Giraldo, considero que la conducta del mismo es típica, antijurídica y culpable a la luz del artículo 402 del Código Penal, ya que habiendo recaudado los dineros por impuestos sobre las ventas en su calidad de responsable, no consignó los mismos dentro del término que le concede la ley; así las cosas, solicito a su señoría se le imponga la pena establecida en el artículo 402 del Código Penal, teniendo en cuenta que son varios los períodos por los que se dejó de consignar; como consecuencia de lo anterior ruego al señor juez condenar al señor Cortés Giraldo al pago de los perjuicios materiales..,”48 (se resalta).

La Sala encuentra que esas afirmaciones contradicen otras comunicaciones internas de la misma entidad, a través de las cuales se suministró una información diferente respecto del estado de cuenta del señor Cortez Giraldo. En efecto, 10 de julio de 2007, el grupo jurídico de la DIAN le solicitó a la división de cobranzas de la entidad, información acerca de las obligaciones fiscales de algunos de los contribuyentes que fueron objeto de denuncias penales formuladas por el incumplimiento del pago de las mismas, entre los que se encontraba el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo49.

En respuesta al anterior requerimiento, el 12 de julio de 2007, el grupo interno persuasiva -Cobranzas- manifestó que, una vez revisado el sistema de cuenta corriente, el señor Cortez Giraldo solo se encontraba en mora de cumplir con la obligación correspondiente al cuarto bimestre de 2004. De lo anterior se concluye que, contrario a lo manifestado por la entidad en la audiencia pública en contra del señor Cortez Giraldo, lo cierto era que el acusado no se encontraba en mora de cumplir con las obligaciones tributarias de los cuatro primeros bimestres de 2004, sino que solo debía la correspondiente al cuarto bimestre de esa anualidad, es decir, para el 17 de julio de 2007 - fecha de la intervención de la DIAN en audiencia pública- no existía la aludida concurrencia de conductas punibles.

A su vez, el artículo 5 del aludido Decreto -vigente para la época de los hechos señalaba que esa función de administración de impuestos comprendía "su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias”. Descendiendo al caso concreto y tras analizar las normas citadas en relación con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que la DIAN incumplió las funciones generales que estaban dentro de su competencia en lo que a la administración de impuestos se refiere, dado que es evidente la falta de coordinación al interior de dicha entidad, toda vez que en las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal se suministró información que no correspondía al verdadero estado de cuenta del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo.

Lo anterior se constata por las evidentes fallas de comunicación dentro de la entidad, toda vez que de los oficios enviados entre las distintas áreas de la DIAN, que se allegan ahora como pruebas, se observa que entre estas dependencias sí reportaron los pagos realizados por el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, incluso antes de proferir la sentencia condenatoria en materia penal, dado que en dichos oficios internos se establecía que el contribuyente ya había pagado tres de las obligaciones por las que fue denunciado, pero esta información no se le hizo llegar al Juez penal de la causa, de forma oportuna.

Adicionalmente, la Sala encuentra necesario reiterar que en el presente caso la DIAN se constituyó en parte civil dentro de la causa penal, tal como lo establecía el artículo.137 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000-, Al respecto, ese estatuto procesal consagraba unas facultades en cabeza de la parte civil, como la de “solicitarla práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados”52.

No obstante lo anterior, resulta cuestionable la actuación que desplegó la entidad aquí demandada, en su entonces condición de parte civil dentro del proceso penal, porque no informó el pago de las obligaciones tributarias en forma oportuna al juez, cuando este se lo solicitó y, más aún, al exponer en la audiencia pública, previa a proferir sentencia, que a la fecha el señor Cortez Giraldo se encontraba en mora respecto de los cuatro primeros bimestres de 2004, cuando lo cierto era que solo debía uno de esos períodos, lo que resulta a todas luces contrario al rol que debió ejercer y que se le imponía por disposición de la ley.

A esta misma conclusión se arribó en el fallo de tutela que dejó sin validez la sentencia condenatoria en contra del señor Cortez Giraldo, toda vez que se señaló que la DIAN indujo en error al juez que dictó la sentencia condenatoria al infringir sus deberes, como el de seguimiento a los contribuyentes para determinar si cumplían o no con sus obligaciones legales, y al enfatizar que, en el caso particular, no suministró en forma oportuna al instructor o al juez la información que recaudó, para efectos de establecer el estado de cuenta del mencionado señor.

Así mismo, se practicó interrogatorio de parte de la señora Ligia Inés Pacheco Niño48 en el que indicó que en los años 2005 y 2007 laboró en el Grupo Jurídico de la DIAN Armenia, como abogada de la vía gubernativa y todas las funciones que implicaban la representación externa y las relacionadas con la representación judicial en los procesos penales iniciados a través de denuncias por delitos tributarios; así mismo, que ejerció la representación judicial en el proceso penal que cursaba en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de 2006- 00189-00, cuyo procesado era el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el delito de omisión de agente retenedor.

Dice que el oficio 609 de 10 de julio de 2007 emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito ella lo retiró el 11 de julio de 2007 y que en él estaban solicitando información sobre las obligaciones pendientes del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, y que le dio trámite proyectando un oficio en tal sentido para remitirlo a la División de Cobranzas.

Dice que la respuesta de la División de Cobranza la recibieron el 12 de julio de 2007 y ese día ella se encontraba de permiso, que luego intervino en la audiencia del proceso penal de alegatos de conclusión el 17 de julio de 2007, que en ella debía decir si el contribuyente había o no cancelado las obligaciones, pero que no recuerda si llevó el oficio que había elaborado la División de Cobranzas.

Dice que en caso de que se contara con la información sobre el estado de la obligación del contribuyente debía trasladarla al juzgado penal, que era la División de Cobranzas la que debía informar de manera precisa y clara tal circunstancia. Señala que cuando llegó a desempeñar el cargo, las funciones le fueron comunicadas. Luego de ponerle de presente el libro radicador, págs. 211-2013 Anexos de la demanda, dice que ella consignó el recibo del oficio 01888 y colocó verificar expediente e informar al Juez.

Declaración testimonial de la señora Luz Esperanza Buitrago49 señala que laboró con la señora Ligia Inés Pacheco, porque estuvo en el Grupo Jurídico en 48 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 30 VIDEOAUDIENCIAPRUEBAS Mins 7:00-49:00:00 49 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 30 VIDEOAUDIENCIAPRUEBAS Mins 51:00:00-1:46:00 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera los años 2005 a 2007, señala que la demandada se desempeñaba como apoderada de la entidad en materia penal, dice que en el caso del proceso penal adelantado por las denuncias formuladas en contra del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo primero actuó como abogado el señor Álvaro Correa y luego la señora Ligia Inés Pacheco, Señala que en la audiencia que se adelantó en dicho proceso penal antes de sentencia no se dejó constancia que el señor Cortés Giraldo no adeudaba todo por lo que se le había denunciado y que a raíz de eso el Juzgado profirió sentencia condenatoria y lo privaron de la libertad, pero luego presentó tutela y dejaron sin efectos la sentencia. Dice que tiene conocimiento que el juzgado Penal solicitó una información relacionada con las obligaciones pendientes del señor Cortés Giraldo y que ese oficio lo recibió la señora Ligia Inés el 11 de julio de 2007 (se lo ponen de presente) y que ese oficio se remitió a la División de Cobranzas quien tenía la competencia para certificar esa información, y que esa certificación que emite Cobranzas el apoderado del proceso lo debe llevar a la audiencia que adelanta el juez penal.

Señala que Cobranzas contestó indicando que el señor solo debía un periodo, que se radicó (se le pone de presente las páginas del libro radicador (págs. 213) dice que las páginas 30 y 31 de ese libro radicador se complementan y que en el registro 7 está el Oficio 609 del Juzgado y que dice que quien recibió es Ligia Inés y que el trámite es solicitar información a cobranzas.

Señala que el registro 13 es el Oficio 01888 donde aparecen las obligaciones pendientes que les envió cobranzas, y que es la letra de la doctora Ligia. Señala que la señora Ligia Inés conoció ese oficio de cobranzas y que debió comunicarlo al Juez Penal en la audiencia, porque los apoderados siempre deben llevar la información a las audiencias.

Manifiesta que no hay ninguna constancia de que la señora Ligia Inés haya llevado el oficio a la audiencia del proceso penal adelantado en contra del señor Cortés Giraldo. Indica que la señora Ligia Inés tenía múltiples tareas en el ejercicio de su cargo. Que no eran muchos los abogados del Grupo Jurídico. Que cada funcionario tenía una inducción y estaba en el deber de estudiar sus funciones.

Señala que la demandada era muy responsable en su labor. Declaración testimonial de la señora Blanca Deicy Zamora Restrepo50 en la que señala que conoce a la señora Ligia Inés cuando desempeñó como Directora de la DIAN Armenia. Dice que conoció el asunto porque del nivel central le solicitaron información acerca de una respuesta al Oficio 609 del 10 de julio de 2007 del Juzgado Penal relacionado con las obligaciones del señor Jesús Alberto Cortés Giraldo, dice que realizó una reunión para ubicar dicho oficio y que se designó a la funcionaria Claudia Patricia Zuluaga que era la que más conocía del asunto.

Señala que se encontró que desafortunadamente esa respuesta no se había dado en su momento y que encontraron los libros radicadores donde aparece el recibido de la señora Ligia del Oficio en el que se dio respuesta al Oficio 609 de 10 de julio de 2007 del Juzgado Penal, señala que ella proyectó el oficio dirigido a cobranzas y que el 12 de julio de 2007 la 50 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 30 VIDEOAUDIENCIAPRUEBAS Mins 1: 55:00- 2:20:00 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera División de Cobranzas da respuesta a las obligaciones pendientes del contribuyente mediante Oficio 01888, indicando que hay una sola obligación pendiente del año 2004, el cual fue recibido por la apoderada del caso, esto es, Ligia Inés y dice verificar expediente e informar al juez.

Manifiesta que nunca encontraron un oficio de la División Jurídica que le diera respuesta al Juez Penal informando sobre lo indicado por Cobranzas a través del Oficio 01888. Declaración testimonial de Claudia Patricia Zuluaga Ocampo51 en la que manifiesta que conoce a la señora Ligia Inés Pacheco porque trabajó con ella en la División Jurídica de la DIAN Armenia en los años 2005. 2006.

Dice que Ligia Inés desempeñaba funciones de abogada en sede administrativa y externa ante la justicia penal y contencioso administrativa. Sostiene que fue la abogada que representó a la DIAN en el proceso de reparación directa adelantado por el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo. Indica que tiene conocimiento que en el momento de proferirse sentencia en el proceso penal el señor Cortes Giraldo ya había cancelado todas las obligaciones, menos una.

Argumenta que encontró que el Oficio 609 de 10 de julio de 2007 del Juzgado Penal fue recibido por la señora Ligia Inés y que en él se solicitaba información sobre las obligaciones pendientes de varios contribuyentes, que luego la señora Ligia Inés proyectó un oficio dirigido a la División de Cobranzas preguntando cómo estaban las obligaciones de los contribuyentes.

Señala que la División de Cobranzas da respuesta a través de oficio 01888 recibido por la señora Luz Esperanza y que encontró en el libro radicador que lo diligencia la señora Ligia Inés y consignó el trámite a seguir. Sostiene que no encontró ningún oficio que informara la respuesta de la División de Cobranzas emitida a través del Oficio 01888 al Juzgado.

Afirma que la señora Ligia Inés era la que radicaba la correspondencia en la Unidad Penal. Declaración testimonial del señor José Giovanny Suarez52 en la que manifiesta que conoce a la señora Ligia Inés Pacheco porque laboró en la DIAN Seccional Armenia más o menos 6 u 8 años y que tuvo contacto directo en diferentes áreas o divisiones, dice que la conoció en el año 2007 en el Grupo Jurídico porque llegó a una descongestión de la Unidad Penal.

Dice que él laboró en la División de Cobranzas y que ellos eran los que elaboraban los insumos a jurídica para que reportara pagos o efectuara denuncias por obligaciones tributarias. Manifiesta que en el año 2007 enero- junio lo designaron en la Grupo Jurídico porque había un represamiento de denuncias por presentar. Manifiesta que la señora Ligia Inés era muy responsable.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, puede inferir la Sala lo siguiente: i) Previo a proferir sentencia dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Jesús Alberto Cortés Giraldo, el Juzgado Quinto 51 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 30 VIDEOAUDIENCIAPRUEBAS Min 2:21:30- 2:35:00 52 SAMAI (Juzgado) índice 00024 EXPEDIENTE DIGITA- 30 VIDEOAUDIENCIAPRUEBAS Mins 2: 27:50-3:03:00 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Penal del Circuito de Armenia Quindío mediante Oficio de 11 de julio de 2007 solicitó a la DIAN que informara el estado actual de la obligación tributaria a su cargo, con el fin de definir su situación jurídica. ii) Para esa fecha la señora Ligia Inés Pacheco Niño actuaba como apoderada de la DIAN, entidad que se había constituido como parte civil dentro del proceso penal antes mencionado. iii) La señora Ligia Inés Pacheco Niño fue la persona que el 11 de julio de 2007 retiró el oficio del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia Quindío, tal como lo reconoció en el interrogatorio de parte y como consta en el recibido del Oficio, lo anterior para dar cumplimiento a la orden judicial. iv) La señora Ligia Inés Pacheco Niño proyectó el Oficio dirigido a la División de Cobranzas, suscrito por la Jefe del Grupo Jurídico de la DIAN, en el que se le solicitó la información sobre el estado de las obligaciones a cargo del señor Jesús Alberto Cortés Giraldo, indicándose que dicha información era requerida por la autoridad judicial. v) La señora Ligia Inés Pacheco Niño tuvo conocimiento de la respuesta emitida por la División de Cobranzas contenida en el Oficio No. 01888 de 12 de julio de 2007, del cual se puede extraer que como obligaciones pendientes a cargo del señor Jesús Alberto Cortés Giraldo solo existía un periodo del año 2004 por valor de $364.000 del impuesto sobre las ventas, lo anterior teniendo en cuenta que fue la persona quien radicó dicha correspondencia en el libro radicador anotando su nombre e indicando que debía verificar el expediente e informar al juez que conocía el proceso penal. vi) Pese a lo anterior, no existe prueba alguna que demuestre que la señora Ligia Inés Pacheco Niño haya puesto en conocimiento del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia Quindío, el saldo actualizado de la obligación tributaria a cargo del señor Jesús Alberto Cortés Giraldo. vii) Por el contrario, en la audiencia pública realizada el 17 de julio de 2007 la apoderada de la DIAN hoy demandada, expuso unos hechos contarios a la realidad tributaria del contribuyente Jesús Alberto Cortés Giraldo, pues afirmó que adeudaba varios periodos del impuesto sobre las ventas y solicitó el pago de perjuicios materiales en cuantía de $1.328.000.00 más los intereses moratorios que se generen desde la fecha de exigibilidad de cada una de las obligaciones fiscales objeto de denuncia hasta la fecha en que se cancelen las obligaciones. viii) En virtud a lo anterior el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia condenatoria en contra del señor Jesús Alberto Cortés Giraldo el 16 de agosto de 2007 por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Lo anterior, evidencia un incumpliendo de la orden judicial emitida y un entorpecimiento del correcto funcionamiento de la administración de justicia, aunado a que incumplió sus funciones del cargo que desempeñaba en la entidad pues, entre otras, debía intervenir en las actuaciones penales; recolectar, perfeccionar y asegurar las pruebas que han de servir de soporte a las denuncias; alimentar oportunamente, con eficiencia y calidad los aplicativos diseñados e instalados para el suministro de la información, sobre las denuncias instauradas tramitadas con el fin de mantener la información actualizada; y demás funciones de acuerdo a la naturaleza de su empleo.

Así mismo, según Orden Administrativa No. 0007 de 16 de junio de 2000 debía efectuar seguimiento de las denuncias de manera permanente, de tal suerte que se garantizara la representación de la DIAN en todas las investigaciones penales; realizar todas y cada una de las actuaciones judiciales. De precisarse que las funciones de la demandada no solo pueden entenderse encaminadas a la defensa de los intereses de la entidad, pues en las actuaciones judiciales se exige un actuar leal y honesto de los intervinientes, así como la colaboración en la recta y cumplida realización de la justicia, debiéndose evitar los comportamientos temerarios.

En efecto, se encuentra que la Ley 1123 de 2007 (vigente para la época de los hechos) en su artículo 28 establece: Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: (…) 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. (:..) 16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.” Por su parte la Ley 600 de 2000 (aplicable al proceso penal adelantado en contra del señor Cortés Giraldo) establece: “ARTICULO 17.

LEALTAD. Quienes intervienen en la actuación procesal están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe. Deben obrar sin temeridad en el ejercicio de los derechos y deberes procesales. (…)

ARTICULO 145. DEBERES. Son deberes de los sujetos procesales: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. (…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 5.

Concurrir al Despacho cuando sean citados por el funcionario judicial y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.

ARTICULO 146. TEMERIDAD O MALA FE. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada dentro de la actuación procesal. 2.

Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines claramente ilegales, dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas u otra diligencia. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal de la actuación procesal.” En este caso, la demandada en la audiencia pública realizada el 17 de julio de 2007 alegó hechos contrarios a la realidad, pues indicó que el contribuyente adeudaba varios periodos de impuesto sobre las ventas, cuando lo cierto es que solo adeudaba un periodo del año 2004 por valor de $364.000, conducta que podría considerarse como temeraria a la luz de lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aunado a que al no aportar la información requerida por la autoridad judicial, pese a haberla tenido en su poder, incumplió con uno de los deberes para la cumplida realización de la justicia y los fines del Estado.

Ahora bien, no resultan de recibo para la Sala los argumentos de la parte demandada relacionados con el hecho de que para los días 12 y 13 de julio de 2007 estuvo de permiso laboral, en primer lugar, porque solo se aporta el formato de solicitud de dicho permiso53 y no el acto administrativo que se lo concede y, en segundo lugar, porque aun cuando haya estado de permiso eso no es justificación alguna para que cuando finalizara el mismo no asumiera sus funciones de manera correcta, máxime cuando la audiencia pública ante el juez penal se realizó el 17 de julio de 2007, teniendo tiempo suficiente para poner en conocimiento la información antes referida.

En igual sentido, tampoco se aceptan las afirmaciones de la parte demandada relacionadas con el hecho de que no recibió una buena inducción cuando asumió el cargo, porque lo cierto es que sus funciones le fueron comunicadas mediante oficio, por lo tanto, debía asumirlas con toda la responsabilidad, aunado a que como profesional del derecho se le exige el conocimiento de sus deberes como abogada. 53 SAMAI (Juzgado) ÍNDICE 24- 12CONTESTACIÓN Pág 63 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Mucho menos son de recibo los argumentos sobre la reserva del expediente y la información tributaria del contribuyente, pues primero la misma fue solicitada por una autoridad judicial y además ella como funcionaria de la DIAN tuvo acceso a dicha información, lo cual se comprueba con la radicación del Oficio de la División de Cobranzas en la dependencia en la cual laboraba.

En ese orden de ideas, se logra acreditar la culpa grave en la conducta de la señora Ligia Inés Pacheco Niño, además se determina que dicha conducta fue la causa adecuada de que el señor Jesús Alberto Cortes Giraldo fuera privado de la libertad y no pudiera acceder al beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues el incremento de la condena se derivó del concurso de conductas punibles por el incumplimiento reiterado de obligaciones tributarias, por lo tanto, si antes de la sentencia la apoderada de la DIAN hubiera puesto en conocimiento de la autoridad judicial la información relacionada con el estado actual de las obligaciones tributarias, donde se evidenciaba que solo adeudaba un periodo del año 2004 por valor de $364.000 por impuesto sobre las ventas, hubiera podido acceder al beneficio y quedar en libertad, pues precisamente lo que impidió al Juez Penal conceder fue que se superada el quantum establecido en el artículo 63 del Código Penal.

Ahora bien, para la Sala la actuación del apoderado que antecedió a la demandada, no tuvo ninguna incidencia en el daño, pues para el momento en que se requirió a la DIAN por parte de la autoridad judicial para que informara sobre el estado actual de las obligaciones tributarias del señor Cortés Giraldo para definir su situación jurídica en la sentencia, era la señora Ligia Inés Pacheco la que se encontraba actuando como apoderada de la DIAN, por lo tanto, era ella la que debía aportar tal información. Es importante precisar que no es cierto, como lo afirma la A quo que, para cuando se interpusieron las denuncias en contra del señor Jesús Alberto Cortes Giraldo y la entidad se constituyó en parte civil éste ya había pagado los periodos denunciados correspondientes al 2003/6; 2004/1; 2004/2; 2004/3; 2004/04, pues los pagos según Oficio de 27 de enero de 2007 se efectuaron en las siguientes fechas: Ahora, la primera denuncia por los periodos 2003/6; 2004/1 y la demanda de constitución de parte civil se presentaron los días 06 de diciembre de 2004 y 24 de enero de 2005 y la segunda denuncia por los periodos 2004/2; 2004/3;

Evidenciándose que el único pago que se efectuó durante esas fechas fue el del periodo 2003/6, sin embargo, aun habiéndose reportado ese pago por el apoderado anterior, seguía para ese momento el incumplimiento de varias obligaciones tributarias, por lo tanto, no hubiera tenido ningún efecto en la posibilidad del señor Cortés Giraldo en el acceso al beneficio antes referido.

En cambio, para el día 17 de julio de 2007, cuando le correspondía actuar a la demandada como apoderada de la DIAN, solamente quedaba pendiente de pago el periodo 2004/4, lo que sí incidió de manera definitiva en la afectación del derecho a la libertad del contribuyente. De otro lado, tampoco resulta de recibo los argumentos de la A quo relacionados con el análisis de responsabilidad de la víctima Jesús Alberto Cortes Giraldo y la Fiscalía General de la Nación frente al daño que sufrió aquel, pues dicho análisis es propio de la acción de reparación directa y sería desconocer la sentencia del Consejo de Estado que hace tránsito a cosa juzgada, incluso allí se redujo la indemnización por el actuar de la víctima y se estableció la concurrencia de culpas entre la DIAN y la Fiscalía General de la Nación, lo cual conllevó a que redujera la condena de las entidades y que finalmente se les condenara por partes iguales en cuanto a los montos fijados.

En ese sentido, el análisis de la repetición solamente se limita a la responsabilidad del servidor público con ocasión de lo pagado por la DIAN, a raíz de la condena impuesta por parte la Sección Tercera del Consejo de Estado en el medio de reparación directa con radicado No. 63001-23-31-000-2008- 00171-01 (39533), sin que sea posible analizar otros aspectos que ya fueron decididos en este último.

Así las cosas, deberá revocarse la sentencia de primera instancia. Liquidación de la condena. Tal como lo señaló recientemente el Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la condena a imponer, se tendrá en cuenta únicamente el monto de capital que la parte demandante acreditó como efectivamente pagado dentro de este proceso, pues la suma correspondiente a los intereses moratorios se relaciona con la tardanza en el pago por parte de la entidad pública y, por ende, no es imputable a la conducta del aquí demandado.54 Así pues, reposa Certificado de 11 de enero de 2018 del Jefe de la Coordinación de Tesorería de la Subdirección de Recursos Financieros de la DIAN, donde se informa el pago de sentencia ordenado mediante Resolución No. 8504 por la DIAN, efectivo el 4/01/2018, indicándose que se canceló la suma de treinta y 54 CE SCA Sección Tercera Subsección C. C.P Nicolás Yepes Corrales.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Radicación: 230012331000201000179 01 (66039) Demandante: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Demandado: ÁLVARO BEJARANO PIMENTEL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera dos millones quinientos dieciocho mil setecientos cincuenta y ocho pesos mcte ($32.518.758), a favor del señor Jesús Alberto Cortez Y Otros. Ahora, según Resolución No. 008504 de 01 de noviembre de 2017 proferida por la DIAN, el capital adeudado por concepto de pago de la sentencia proferida en el proceso 2008-00171 corresponde a lo siguiente: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Por lo anterior, se ordenará reconocer a favor de la entidad la suma de $32.491.788 El referido valor será actualizado aplicando para tal efecto la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final (enero 2025 fecha de esta sentencia) índice inicial (enero (2018 fecha de pago) Vp: 32.491.788 x 144.88 97.53 VP: $ 48.266.279 En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la demandada Ligia Inés Pacheco Niño fue la agente que con su conducta gravemente culposa dio lugar a la condena que debió pagar la DIAN, la Sala la condenará a pagar a la entidad la suma de $48.266.279.

Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva55 a objetiva valorativa56, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado57; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición lo será siempre que se acredite su causación. 55 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 56 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 57 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Así las cosas, no se condenará en costas a la parte demandada, toda vez que no se encuentra acreditada su causación, de conformidad a lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.58 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 02 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Declarar patrimonialmente responsable a Ligia Inés Pacheco Niño por la condena impuesta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN, mediante sentencia de 26 de abril de 2017 proferida por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 63001-23-31-000-2008-00171-01 (39533) Tercero: Condenar a Ligia Inés Pacheco Niño a pagar a favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN a la suma de $48.266.279.oo Cuarto: Sin lugar a condena en costas, por lo expuesto.

Quinto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de decisión ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 004 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado 58 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-002-2018-00393-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Demandado: Ligia Inés Pacheco Niño ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)