SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, viernes cinco (5) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-005-2017-00074-01 Demandante (s) Serveleón Espitia Contreras Demandado (s) ESE Hospital San Diego de Cereté y Colpensiones Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada Colpensiones, contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2020, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S Se expresa en la demanda, que el actor nació el 19 de septiembre de 1940, que mantuvo una relación laboral con la ESE Hospital San Diego de Cereté desde el 18 de mayo de 1964 hasta el 11 de octubre de 1965, y posteriormente desde el 12 de octubre de 1965 hasta el 23 de septiembre de 1976 (12 años 7 meses y 3 días – 647,5703 semanas cotizadas); igualmente laboró para COO Agrícola de Córdoba y Cooagropecuaria Córdoba Limitada desde el 7 de febrero de 1989 a 31 de agosto de 2009 (20 años 4 meses y 24 días (1046,5714 semanas cotizadas); lo anterior para un total de 33 años 1 mes y 27 días, y 1704 semanas cotizadas.
Se aduce que, las labores realizada en la ESE mencionada fueron la de Jefe de Historias Clínicas, almacenista, Jefe de Departamento de Contabilidad, Asistente Administrativo, Jefe de Contabilidad; que el demandante se afilió a Colpensiones de manera voluntaria el 7 de diciembre de 1989, siendo esta la última entidad a la que cotizó; que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigencia de la misma tenía 54 años de edad; agregando que a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005 -25 de julio de 2005-, tenía más de 750 semanas cotizadas.
Que cotizó a Colpensiones según reporte de semanas de la entidad, 422,20 semanas; que adquiere el estatus de pensionado el 19 de septiembre de 2000, cuando cumplió 60 años de edad. Continúa indicándose, que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de pensión de vejez el 15 de febrero de 2010, lo cual fue negado mediante Resolución 004963 de 2010, y ordenándose el reconocimiento de indemnización sustitutiva de pensión de vejez; prestación esta que fue reliquidada con Resolución GNR 374048 de 28 de diciembre de 2013.
Que posteriormente el demandante nuevamente solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, a la que afirma no se dio respuesta de fondo con el oficio de 31 de mayo de 2013 emitido por la entidad; por lo que nuevamente el 14 de julio de 2016 hizo la solicitud, con fundamento en el Decreto 758 de 1990 o en su defecto la Ley 71 de 1988, profiriendo Colpensiones la Resolución GNR 273021 de 15 de septiembre de 2016, negando lo requerido; decisión que fue recurrida por el interesado, lo que dio lugar a las Resoluciones GNR 332608 de 9 de noviembre de 2016 y VPB 46083 de 29 de diciembre de 2016, que confirmaron la negativa. 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 2 Se arguye que, en el reporte de semanas cotizadas emitido, se advierte que la ESE Hospital San Diego de Cereté, no realizó los respectivos aportes en pensión durante el tiempo del vínculo laboral, estimando que se vulnera el derecho pensional del actor.
En ese orden, con la demanda se pretende que se declare que entre el actor y la ESE referida, existió una relación laboral, desde el 18 de mayo de 1964 hasta el 11 de octubre de 1965, y desde el 12 de octubre de 1965 hasta el 23 de septiembre de 1976; que se declara que dicha entidad adeuda los aportes en pensión por dicha temporalidad; que se declare que el señor Espitia Contreras tiene derecho a que Colpensiones le reconozca y pague una pensión de vejez en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 en su defecto la Ley 71 de 1988.
Así mismo solicita la nulidad de las Resoluciones GNR 273021 de 15 de septiembre de 2016, 332608 de 9 de noviembre de 2016, VPB 46083 de 29 de diciembre de 2016,004963 de 2010, y 3740448 de 28 de diciembre de 2013, que resolvieron sobre el reconocimiento pensional, todas expedidas por Colpensiones. En consecuencia, se ordene a la ESE Hospital San Diego de Cereté, el pago de los aportes en pensión, el cual se realizará a Colpensiones; y proceda así esta última a reconocer y pagar pensión de vejez al actor, desde el 19 de septiembre de 2000 cuando adquirió el estatus, debiendo ordenarse el descuento de la suma ya reconocida por concepto de indemnización sustitutiva; y se ordene los aumentos y ajustes de ley, indexación de la condena, el pago de intereses moratorios y comerciales, así como se condene en costas y agencias en derecho.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 30 de septiembre de 2019 (fls.1189-199cdno 1), concediendo parcialmente las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró no probadas las excepciones de inexistencia del derecho pretendido; falta de requisitos fundamentales para solicitar pensión de vejez; y prescripción propuesta por Colpensiones.
Así procedió a declarar la nulidad de los actos acusados; declaró que el actor acumuló tiempo de servicios públicos laborando para la ESE Hospital San Diego de Cereté desde el 01 de octubre de 1964 al 23 de septiembre de 1976; ordenando a Colpensiones, reconocer pensión de vejez a aquél, partir del 01 de septiembre de 2009, día siguiente a la última cotización, en un 78% del salario promedio de los factores o rentas sobre los cuales el demandante cotizó durante los últimos 10 años de servicios, y que se encuentren en el Decreto 1158 de 1994, sumas que deberán actualizarse.
Igualmente ordenó a la ESE Hospital San Diego de Cereté que realice el cálculo actuarial correspondiente a los aportes para efectos pensionales del actor, por el periodo reconocido; que traslade los respectivos aportes a Colpensiones, y expida y remita a esta última entidad los certificados laborales para que se emita el bono pensional Colpensiones; y declaró que dicha entidad podrá descontar de manera periódica de las mesadas del actor, el valor de la indemnización sustitutiva que le fue reconocida, sin afectar el mínimo vital; denegando las demás pretensiones.
Para arribar a dicha decisión, el a quo se refirió inicialmente a la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones; seguidamente explicó que cuando no existe prueba documental directa para acreditar una relación laboral, la Ley 50 de 1886 establece unas reglas en lo que atañe a concesión de pensiones y jubilaciones, precisando que los testimonios en estos eventos resultan admisibles ante la falta absoluta de prueba documental debidamente justificada.
A continuación, se refirió al reconocimiento pensional bajo el Decreto 758 de 1990, así como respecto a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y respecto a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 3 Seguidamente, al abordar el caso concreto, indicó que era necesario determinar si se acreditaba que el actor prestó servicios a la ESE Hospital citada con anterioridad, por los periodos de mayo de 1964 a septiembre de 1976, y en consecuencia tener en cuenta los mismos para que Colpensiones reconozca la pensión de vejez solicitada; o si por el contrario no existió dicho vínculo laboral y la administradora pensional no tiene obligación de tener en cuenta tales periodos.
A fin de dar solución al mentado problema jurídico, realizó la valoración de las pruebas documentales aportadas, entre estas, los actos administrativos acusados de nulidad, peticiones elevadas por el actor a la ESE Hospital para obtener certificación del tiempo servido, las respuestas emitidas por esta última; así como las declaraciones rendidas bajo juramento en el trámite de reconstrucción de expediente laboral de la señora Armida Gómez Ayala por parte la Oficina Asesora de Control Interno de la ESE, del cual se extrajo que el hospital se inundó aproximadamente hace 30 años, lo que originó la perdida de archivos; así como se tuvo en cuenta las declaraciones rendidas en el proceso de la referencia. A partir de lo anterior, concluyó el a quo, que el actor estuvo vinculado a la pluricitada ESE Hospital, nombrado a parir del 01 de octubre de 1964 y el 23 de septiembre de 1976, esto es, por 20 años 4 meses y 16 días, para un total de 1062,41158 semanas, destacando que por ese lapso de tiempo tuvo una vinculación legal y reglamentaria, y que no le fueron realizados los aportes a la respectiva caja de previsión social, lo cual era obligación del empleador, por lo que consideró que éste, tiene la obligación de expedir los certificados en formato CLEBP requeridos para la emisión del bono pensional, a fin de que tal periodo sea tenido en cuenta por Colpensiones.
Seguidamente expuso, que dado que estaba probado que el demandante cumplió 60 años de edad el 19 de septiembre del año 2000, y que probó haber cotizado por más 1000 semanas durante todo el tiempo laborado, tiene derecho a que Colpensiones reconozca la pensión en aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, resaltando que el actor está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que para la liquidación pensional debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2020, de manera que la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 78% de IBL, y dado que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el actor adquiría su derecho pensional el 14 de abril de 2009 – fecha en que cumplió los 20 años de servicios-, a aquél le faltaban menos de 10 años de servicio, dicho ILB debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100.
Finalmente, negó el reconocimiento y pago de intereses comerciales y moratorios, estimando además que no operaba el fenómeno prescriptivo frente a las mesadas, absteniéndose de condenar en costas. III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandada Colpensiones a través de apoderado, recurrió la sentencia de primera instancia, aduciendo por un lado, que la entidad no está en la obligación de reconocer una prestación con unos aportes que aún no han sido pagados por el empleador; y que por tanto la única obligada a realizar el pago de aportes es la entidad territorial que fungía como empleadora del actor en el respectivo momento, dado que es la encargada de hacer los descuentos legales que van dirigidos al fondo de pensiones.
De manera que, declara la relación laboral y solo si solicitan la elaboración del cálculo actuarial, estaría la entidad obligada a remitir la información para que se efectué el pago correspondiente y luego si proceder al estudio de la prestación. De otro lado, arguye que contrario a lo expuesto por el a quo, las declaraciones recepcionadas, no logran demostrar la relación laboral, dado que los testigos manifestaron que el servicio se prestó por contrato de prestación de servicio, lo cual estima la parte recurrente, exonera del pago de cotizaciones, por lo que en consecuencia no habría lugar a reconocimiento pensional alguno. Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 4 Otro cargo con la sentencia de instancia, tiene que ver con el hecho de que ya se reconoció al actor una indemnización sustitutiva de vejez, y el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 dispone la incompatibilidad de las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, con las pensiones de vejez y de invalidez; de manera que las cotizaciones tenidas en cuenta en el cálculo de la indemnización sustitutiva no se pueden volver a considerar para ningún otro efecto.
Cita a su vez el artículo 128 de la Constitución, respecto a la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público; y solicita se revoque la sentencia de instancia. IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 8 de octubre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. Igualmente, con auto de 22 de octubre de 2020, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal.
La parte actora, la demanda ESE Hospital San Diego de Cereté y el Agente del Ministerio Público no actuaron es esta etapa. La entidad demandada Colpensiones, alegó de conclusión, reiterando los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación2. IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico De acuerdo con los reproches del recurso de apelación presentado por Colpensiones, el problema jurídico se ciñe a determinar i) si está acreditado el vínculo laboral del actor con la ESE Hospital San Diego de Cereté, por el periodo de 01 de octubre de 1964 hasta el 23 de septiembre de 1976; ii) si dicho periodo deber ser tenido en cuenta por Colpensiones para efectos del reconocimiento de pensión de vejez reclamado por el demandante; o si por el contrario, tal vinculo no está demostrado, y tampoco pueden tenerse en cuenta cotizaciones que ya fueron aplicadas para efectos del reconocimiento de indemnización sustitutiva de vejez.
Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia y normativa aplicable; y (ii) Caso concreto. Cabe destacar, que aunque se arguye que la entidad no debe reconocer el derecho pensional, no se cuestionó el régimen pensional tenido en cuenta por el a quo para ordenar el reconocimiento; como tampoco se presentó oposición alguna frente a la aplicación de la Ley 50 de 1886, mediante la cual se fijaron reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilación, y que fue tenida en cuenta por el juez de instancia, a efecto de establecer la relación laboral alegada por el actor con la ESE Hospital San Diego de Cereté. Por lo tanto, conforme al artículo 328 del CGP el análisis de la Sala se centrará en relación a los argumentos del recurso de apelación. 2 Tyba Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 5 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
El artículo 48 de la Carta Magna, regula el derecho a la seguridad social, asignándole el carácter de servicio público obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y se garantiza la irrenunciabilidad a dicho derecho a todos los habitantes; siendo pertinente destacar que la importancia de dicho derecho también se reconoce en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre XVI.
En Colombia, es la Ley 100 de 1993, la que regula las contingencias aseguradas, y los requisitos para obtener el reconocimiento de prestaciones como la pensión de vejez, objeto de controversia en este asunto. Respecto a esta última se ha referido la Corte Constitucional3 como “(…) prestación cuya finalidad es asegurar la vida en condiciones de dignidad de esa persona y de su familia, además de ser el resultado del ahorro forzoso de una vida de trabajo, por lo que no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador.” En ese orden, ha indicado, que la seguridad social tiene relación con el derecho al mínimo vital, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección, que luego de cumplida una vida laboral y en avanzada edad, requieren solventar una vida digna.
En cuanto a los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, ha de señalarse que el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, exige i) edad de 60 años para los hombres 0 55 años para las mujeres; y ii) haber cotizado al menos 500 semanas en los 20 años previos al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo; dicha normativa fue derogada por la Ley 100 de 1993, estableciendo como requisitos para obtener dicha pensión, i) 55 años de edad mujeres o 60 años si es hombres, y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo; y se estableció un régimen de transición –art. 36-: “Artículo 36.
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (Subrayado fuera del texto original) De manera que quienes cumplieran con los requisitos antes citados en el artículo 36, tendrían derecho a consolidar el derecho a una pensión de vejez, en atención al régimen anterior al que se encontraran afiliados.
“Así, para que una persona fuera beneficiaria de las normas de transición, tenía que acreditar la edad o el tiempo de servicios requerido, y estar afiliada al Sistema de Seguridad Social para el 1º de abril de 1994. Por lo tanto, quienes pretendían acogerse a éste debían cotizar al extinto Instituto de Seguros Sociales o a cualquier régimen pensional vigente para la época, “en tanto que la finalidad de la norma era garantizar a las 3 Sentencia T 013 de 2020 Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 6 personas que habían cotizado al sistema durante cierta cantidad de tiempo, el acceso a la pensión de vejez bajo las condiciones anteriores.”4 Luego con la Ley 797 de 2003, se modificó la Ley 100 de 1993, y entre otras cosas, en torno a la pensión de vejez se aumentó el requisito de edad, a 57 años para mujeres y 62 años para hombres; lo mismo ocurrió frente al requisito de semanas cotizadas, de manera que desde el 01 de enero de 2005 aumentó en 50 semanas, y luego desde el 01 de enero de 2006 se incrementó en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 en 2015.
Y sostuvo la Corte: “51. Conforme a lo anterior, es posible concluir que en la actualidad aquellas personas que a 1º de abril de 1994 i) estaban afiliadas al extinto Instituto de Seguros Sociales; ii) contaban con 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más para los hombres, o 15 años de servicios cotizados; y iii) cumplieron con los requisitos temporales y de cotizaciones del Acto Legislativo 01 de 2005, son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” Ahora bien, en caso que se cumpla con el requisito de edad, pero no se haya cotizado el número mínimo de semanas exigidas para el reconocimiento pensional, y ante la imposibilidad declarada de seguir cotizando, el interesado puede acceder a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, regulada en la Ley 100 de 1993, así: «ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.».
Luego, con el Decreto 1730 de 2001, mediante el cual se reglamentaron los artículos 37, 45 y 49 de la citada Ley 100 de 1993, se dispuso la incompatibilidad de la indemnización sustitutiva con las pensiones de invalidez y de vejez. Respecto, de este tópico resulta imprescindible traer a colación, el pronunciamiento efectuado por el H. Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 20195; en la que concluyó a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la incompatibilidad de las prestaciones sociales, no justifica en modo alguno el desconocimiento del derecho pensional de quien ha cumplido con los requisitos legales para acceder a una prestación mejor; de manera que si quien persigue el derecho pensional ha recibido previamente una indemnización sustitutiva, puede obtener una prestación que cubra en forma más amplia las contingencias, y se descuenta de esta última el valor recibido por concepto de indemnización. Esto señaló: “En cuanto al tratamiento jurisprudencial conferido al tema, la Corte Constitucional, en sede de tutela, con la sentencia T-728 de 2017, en un caso similar al presente, relativo a la eventual incompatibilidad entre el derecho a percibir la indemnización sustitutiva y el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez (se subraya), sostuvo: «6.
El otorgamiento previo de una indemnización sustitutiva y el reconocimiento de la pensión de invalidez. 4 Ibidem 5 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segundo C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández – exp 25000-23- 42-000-2013-006347-01(3795-14) Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 7 El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone que las personas tienen derecho a percibir una indemnización sustitutiva cuando hayan cumplido la edad correspondiente para obtener una pensión de vejez, pero carezcan de las semanas necesarias para el efecto y, además, manifiesten su imposibilidad de continuar realizando aportes al Sistema de Seguridad Social.
Esta indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reiterado que la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión (negrilla fuera de texto), subregla constitucional que se sustenta, entre otros, en los precedentes que se explican a continuación: En la Sentencia T-002A de 2017, la Sala Sexta de Revisión resolvió el caso del señor ( ), a quien Colpensiones le negó su solicitud de pensión de invalidez con fundamento en: (i) la inaplicación del principio de la condición más beneficiosa y (ii) “por habérsele cancelado una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”.
Con relación a este último aspecto, las consideraciones generales del fallo señalan lo siguiente: “La Corte ha indicado que haber entregado a una persona ‘la indemnización sustitutiva no impide que pueda examinarse nuevamente la posibilidad de reconocerle la pensión de invalidez. La jurisprudencia constitucional ha interpretado que la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión (negrilla fuera de texto), que cubra de manera más amplia las contingencias de la discapacidad’.
En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente (negrilla fuera de texto), cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución’.
En conclusión, la jurisprudencia protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su imposibilidad de continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la misma (negrilla fuera de texto), caso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes el valor cancelado con anterioridad por dicho concepto”.
De tal forma, la Corte sostuvo que el otorgamiento previo de una indemnización sustitutiva al accionante, no representaba un impedimento para que Colpensiones reconociera su derecho a la pensión de invalidez, pues resultaba posible efectuar un “descuento” o “compensación” entre las prestaciones sociales. En tal sentido, afirmó: “No olvida la Sala que, el 1º de enero de 2000, a través de la Resolución número 2381, Colpensiones reconoció al señor ( ) una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con base en las 525 semanas de cotización, por valor de $3.302.182.
Sobre este punto, ordenará a la referida entidad, que descuente del pago de las mesadas Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 8 pensionales al actor, lo pagado previamente por concepto de la indemnización sustitutiva. Lo que precede, atendiendo a lo establecido por la jurisprudencia de este Tribunal, de conformidad con lo cual, no es posible acceder a la pensión y a la indemnización sustitutiva por la misma causa, como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia, aunque si después de concedida la indemnización, se establece que tiene derecho a la pensión, procede la compensación.” Por otra parte, (en) la Sentencia T-606 de 2014, proferida por la Sala Primera de Revisión ( ) la Corte abordó dos temáticas para resolver el caso concreto: (i) Determinó que la demandada había negado la solicitud pensional con base en un dictamen que no determinaba con precisión la fecha de estructuración de la discapacidad [74]; y (ii) Sostuvo que “el hecho de que al accionante le hubieran reconocido la indemnización sustitutiva no impide que pueda evaluarse nuevamente su derecho pensional, y eventualmente reconocerle la pensión de invalidez”.
Frente a este segundo punto, explicó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la incompatibilidad entre prestaciones “no es óbice para reexaminar el asunto”, dado el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social, el cual se refuerza ante “personas en situación de debilidad manifiesta, que dependen en gran medida de un ingreso regular para satisfacer las necesidades más básicas de vida”.
Además, indicó que la posibilidad de realizar una “deducción” o “compensación” entre la indemnización sustitutiva y la pensión de invalidez, garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, así como el régimen de incompatibilidades. En tal sentido, sostuvo: De otra parte, cabe precisar que un eventual reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante no afectaría la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, y así asegurar que los aportes del actor financien solamente una prestación. De esta forma, se cumpliría con el objetivo del mandato de incompatibilidad de las prestaciones y con el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social.
Adicionalmente, las Sentencias T-656 de 2016, T-065 de 2016, T-861 de 2014, T-228 de 2014, T-937 de 2013 y T-145 de 2008, entre otras, resultan ilustrativas respecto a la posibilidad de conceder una pensión (subraya fuera de texto) a quién ha recibido previamente una indemnización sustitutiva. (Negrilla fuera de texto). En consecuencia, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la incompatibilidad de las prestaciones sociales, no justifica el desconocimiento del derecho pensional de quien ha cumplido los requisitos legales para acceder a una prestación mejor.
Por lo tanto, si el solicitante de una pensión de invalidez recibió previamente una indemnización sustitutiva, puede acceder a la prestación que cubra de manera más amplia las contingencias de su discapacidad, si se descuenta de ésta el valor recibido a título de indemnización. De tal forma, se impide que un afiliado reciba dos erogaciones incompatibles por parte del Sistema de Seguridad Social y, a la vez, se salvaguarda el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 Superior, según el cual, debe priorizarse la Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 9 “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
Adicionalmente, se destaca que la accionada inaplicó el principio de favorabilidad laboral reconocido en el artículo 53 de la Constitución, en tanto debió dar prevalencia a la pensión de invalidez sobre la indemnización sustitutiva y los posibles Beneficios Económicos Periódicos –BEPS- que hubiera podido recibir la accionante en el marco de dicho programa, ya que la mencionada prestación social garantiza en mejor medida las contingencias de su discapacidad.».
A pesar de que se refirió a la pensión de invalidez, la Sala estima razonable predicarlo de la pensión de vejez o de jubilación, ya que no existe fundamento constitucional para inferir de tales consideraciones un trato diferente entre las dos, que resultaría discriminatorio, irrazonable y desproporcionado, por lo cual considera que los argumentos interpretativos allí consignados se ajustan a la situación de hecho que se presenta cuando la eventual incompatibilidad se discute entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y la pensión misma.
“ (Resaltos de la Sala) De otra parte, en lo que respecta a la acreditación de un vínculo laboral y el tiempo de servicio prestado a una entidad, cuando se carece de la prueba documental directa, se tiene que la Ley 50 de 1886, fija reglas sobre concesiones de pensiones y jubilación; y establece que no es admisible la prueba testimonial para comprobar los hechos que deben constar por documentos o por pruebas prestablecidas por las leyes, por ejemplo, el empleo de un ciudadano que debe constar en los respectivos nombramientos; en todo caso, dispone que de demostrarse que los archivos donde han debido reposar dichas pruebas, han desaparecido; debe acudirse a otras pruebas documentales que permitan probar los hechos, advirtiéndose que la prueba testimonial no es admisible sino únicamente ante la falta absoluta bien justificada de prueba prestablecidas y escritas; normativa que aplicó el a quo y que se itera no es objeto de controversia. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Conforme al material probatorio obrante en el plenario6, respecto al derecho a la pensión de vejez pretendida por el actor, se tiene que el señor Espitia Contreras a la fecha cuenta con 82 años de edad, pues nació el 19 de septiembre de 1940 (fl 18 C.1); que mediante Resolución 0046963 de 25 de marzo de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, efectiva a partir del 3 de mayo de 2010 (fl 90); la cual fue reliquidada por Colpensiones con Resolución GNR 374048 de 28 de diciembre de 2013 (fl 91- 95); desprendiéndose de tales actos, que se tuvieron en cuenta las cotizaciones efectuadas con ocasión de la prestación de servicios a favor de Coop. Agrícola DE, Coagrocor Ltda y Co Agropecuaria DE Más adelante, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siendo denegado mediante la Resolución GNR 273021 de 15 de septiembre de 2016, oportunidad en que la entidad indicó que no se cumplía con el requisito de semanas mínimas cotizadas; y que no había lugar a tener en cuenta el tiempo que se alegaba haber sido cotizado por la ESE Hospital San Diego como empleador, dado que no estaba probado dicho vínculo laboral y la ESE informó que no había encontrado en sus archivos documentos para certificar tiempo laborado, sueldos, entre otros.
El anterior acto administrativo fue objeto de los recursos de ley, lo que originó la Resolución GNR 332608 de 9 de noviembre de 2016, que confirmó la negativa al reconocimiento, precisando que 6 Obra además expediente digital a folio 114 C.1 Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 10 si se quería hacer valer el tiempo que se alegaba como laborado y no cotizado por el empleador ESE Hospital mencionado (18 de mayo de 1964 a 11 de octubre de 1965, y 12 de octubre de 1965 hasta 23 de septiembre de 1976), debía allegar la información en los formatos establecidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por su parte, con Resolución VPB 46083 de 19 de diciembre de 2016, se desató la apelación, también de manera desfavorable, dado que no se allegaron los formatos CLEPS solicitados, y por no existir certeza sobre los tiempos que se alegan como laborados a la entidad pública. De otro lado, el expediente da cuenta de distintas solicitudes elevadas por el señor Serveleón Espitia Contreras a la Ese Hospital San Diego, que datan de 24 de junio de 2011, 24 de agosto de 2011, 7 de octubre de 2011, 26 de octubre de 2011 (fl 54-57 C.1), a fin de obtener certificado de tiempo de servicios, de cotizaciones a pensión y cesantías, y el fondo al que se efectuaron, entre otros.
En razón de tales requerimientos, la ESE Hospital, dio respuesta el 2 de julio de 2011(fl 58 C.1), en la que se señaló: “Que revisados los archivos que se llevan en la oficina de recursos humanos de la institución se encontró un acta de posesión N° 356 de fecha junio 01 de 1969, que corresponde a SERVELEÓN ESPITIA CONTRERAS, identificado con C.C. #2.789.867 expedida en Ciénaga de Oro, en la cual consta que fue nombrado en el cargo de Almacenista –Contador, a partir del día 01 de junio de 1979 mediante resolución N° 031, devengando como sueldo básico inicial 1.700,oo.
No se encontró hoja de vida ni otros documentos que indiquen o con cuales se pueda precisar su permanencia en el servicio (…).” Con certificado de 01 de septiembre de 2011, nuevamente la entidad se refirió al nombramiento del actor en el cargo de Almacenista- Contador mediante resolución 031, a partir del 01 de junio de 1969, el salario devengado en el mismo monto antes certificado, y agregó que “se encontraba cotizando en los regímenes de salud y pensión a la extinta Caja Departamental hoy fondo de pensiones territoriales del departamento de Córdoba”; dejando constancia que no se encontró hoja de vida, ni otros documentos que permitan precisar la permanencia en el servicio de aquél, ni la fecha de retiro (fl 59 C.1).
En el mismo sentido se le dio respuesta, con oficio de 20 de mayo de 2013 (fls 60-62 C.1). Y con oficio de 27 de octubre de 2011, se le informó que no era procedente la expedición de formato para bonos pensionales, dado que no existía información laboral en los archivos sobre la permanencia en el servicio y el retiro, adjuntándose la citada acta de posesión N° 356 y obrando mención de honor dada al actor, por el servicio cumplido como Administrador en 1970 a 1971 (fl 64-66 C.1).
En el plenario de otro lado, obra reporte de semanas cotizadas en pensiones por el periodo de enero de 1967 a julio de 2016, efectuadas por los empleadores “Coop Agrícola De”, “Coagrocor LTDA” y COO Agropecuaria DE”, para un total de 426,57 semanas (fl 96-99 C.1); así mismo la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en liquidación, informó al actor que no encontró registro alguno de aportes a pensión en su nombre, indicando que con anterioridad a 01 de abril de 1994, la Caja no recibía aportes por afiliado, sino que se recibían de manera general o global por entidad (fls 109-111 C.1) Seguidamente se tiene, que con la demanda se aportaron declaraciones rendidas en el curso del trámite de reconstrucción de expediente adelantada por la Oficina de Control Interno de la ESE Hospital San Diego, respecto del expediente laboral de la señora Armida Gómez Ayala; habiendo sido citado a declarar el señor Espitia Contreras (fl 63)7, de manera que el 28 de octubre de 2011 (fl 76 C.1), declaró lo siguiente: 7 Oficio de 25 de octubre de 2011 Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 11 “Informe al este despacho si usted laboró en la entidad Hospital San Diego de Cereté, en caso de respuesta positiva, manifieste durante qué tiempo y en que años y el y/o los cargos que desempeñó.
CONTESTO: Yo si trabaje en el Hospital San Diego de Cereté, entre el 18 de mayo de 1964, nombrado como Jefe de Historia Clínicas, pero como eso no funcionaba con el difunto Héctor Espinoza que era quien hacía los nombramiento me colocó a trabajar como ayudante de mantenimiento e instalaciones de equipos, y después 6 meses como almacenista, después jefe del departamento de contabilidad pero verbalmente, y los últimos cargos como almacenista – contador fui nombrado por oficio hasta el 23 de septiembre de 1974, es decir durante 10 años, para mayor constancia traigo copia de mi acta de posesión como almacenista contador y una certificación laboral de 1 de septiembre de 2011.
(…) PREGUNTADO: Informe a este despacho si conoce los motivos por los cuales se hecho necesario la reconstrucción de este expediente laboral. CONTESTO: si claro me imagino que porque ya no existe la información que diga que trabajamos aquí porque fue que esto se inundó en el año 1974 donde se perdieron todos los documentos por el agua llego a casi metro y medio de altura.
PREGUNTADO: (…) conoce a la señora ARMIDA GOMEZ AYALA (…) diga de donde la conoce. CONTESTO: Si, si la conozco, porque cuando yo entré a trabajar aquí ella era la secretaria administrativa del hospital San Diego, fuimos compañeros de trabajo durante los 10 años que yo trabajé aquí, porque yo me fui y la dejé trabajando aquí. Porque yo me retiré por renuncia voluntaria”.
Respecto al tipo de vinculación laboral expresó: “del cargo de ella se que era la secretaría administrativa y todos estábamos por nómina, el único que estaba por servicios prestados era el machetero de apellido montes (…) no se cuánto ganaba, debía ganar más que yo, yo ganaba $1700 (mil setecientos pesos)”. También obra declaración bajo juramento de la señora Juany María Padrón Pernet (fl 77 C.1), de la cual se resalta, que manifestó haber trabajado en la ESE a la que se ha venido haciendo referencia, desde el 9 de marzo de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1987, desempeñando varios cargos como el de mecanógrafa, jefe de contabilidad y pagadora a la vez, almacenista, y por último asistente administrativa.
Indicó que la “(…) información de muchos de los compañeros se perdió a raíz de una inundación que se presentó en julio de 1976, en donde el hospital se inundó porque se desbocó el río (…)”. Y dijo, que los documentos que estaban en los escritorios se mojaron, pero que recuerda que los libros de actas de posesión se salvaron y que no entendía porque no estaban en el hospital.
Luego, preguntada sobre si conocía que la señora Armida devengara prestaciones afirmó “(…) Nosotros teníamos un fondo de previsión social del hospital inicialmente y después nos vincularon a la caja departamental y después al tiempo al seguro social.” Así mismo, la señora Teresa de Jesús Dueñas Gómez (fl 78C.1), dio cuenta de la pérdida de información en la entidad por una inundación, e hizo referencia a que en el año 64 estuvo el señor Serveleón Espitia Contreras, como Administrador; expuso que todos los empleados estaban en nómina y coincidió con la deponente Juany Padrón, en cuanto al fondo de previsión y posterior traslado al seguro social, y esto último también fue ratificado por el testigo Ramón Nonato Sánchez Galeano (fl 79 C.1).
La citada señora Dueñas Gómez, la señora Juany Padrón Pernet y el señor Getulio Padrón Cárdenas, suscribieron declaraciones extrajuicio (fls 80-89 C.1), que dan cuenta que el actor laboró en la ESE Hospital San Diego de Cereté, en los cargos de almacenista (antes de la inauguración del hospital, lo cual afirman ocurrió el 12 de octubre de 1965), luego como contador, administrador, labor que inició en mayo de 1964 hasta septiembre de 1976.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 12 De la misma forma, en el curso de la primera instancia se recepcionaron unas declaraciones8, relacionadas con la prestación del servicio del actor a la ESE referida. Así entonces, se tiene que la señora Teresa de Jesús Dueñas Gómez, de 74 años de edad, afirmó conocer al señor Serveleón Espitia Contreras desde hacía 48 años, que laboraron juntos en el hospital y que eran buenos amigos.
En torno a la fecha de vinculación de aquél a la ESE Hospital San Diego señaló: “yo lo conocí en el 64 porque yo entré como principiante, después una Junta Directiva y me nombraron, y él estaba ahí”. En cuanto a la modalidad de vinculación sostuvo: “yo si se, fue como un administrador ad honorem primero (…) y luego la Junta Directiva lo posesionó, después estuvo de Contador, en el Almacén y después estuvo como Administrador del hospital”; precisando a continuación, que la mentada vinculación ad honorem fue por muy poco tiempo, pero después lo ingresaron a la nómina de la entidad.
Agregó la testigo, que el aquí demandante se retiró “en el 76”, que aquél recibía órdenes del director del hospital, que había un horario de 8 am a 12 m y de 2 pm a 5 pm; que debía cumplir personalmente las labores, y que por ello recibía un salario, que era cancelado mediante cheques mensuales; que no recibió memorandos, que fue recto en su desempeño; y respecto a los aportes indicó que si se pagaban: “primero estábamos en la caja departamental y después nos pasaron al seguro y después a Colpensiones, pues lo mío en seguro social”.
Es menester destacar, que la juez de instancia solicitó a la testigo, que precisará el tipo de vinculación del actor, informando la deponente que “allá había una Junta Directiva; esa junta se reunía y nombraba a los que iban a desempeñar los cargos”; afirmó que ella, quien también laboró para la ESE Hospital por 34 años, fue nombrada mediante resolución, pero no conoce si el actor también; en cuanto al conocimiento que manifestó tener sobre el pago de salario al señor Serveleón, expresó “porque yo hay veces que iba a hacer los cheques de las nóminas, pues como éramos tantos, no había suficiente personal, entonces nos ayudábamos a hacer los cheques”, agregando que ayudaba a hacer las nóminas, entre esas la de aquél, pero no recuerda cuanto era el monto; así mismo manifestó que conoce la fecha en que se retiró el accionante, porque para ese momento se dio la inundación del hospital y él les ayudó. Por su parte la deponte Armida Clareth Gómez Ayala, de 78 años de edad, afirmó haber sido traslada 2 de febrero de 1964 a la ESE Hospital como Secretaria de Dirección y Administración; que conoció al actor en 1964, y sostuvo: “Yo entré en febrero y en mayo lo nombraron a él, entró él por servicios prestados primero (…) porque lo nombraron a él, el doctor Héctor Espinoza (…) él es contador (…) pero como todavía no había la contaduría, él fue Almacenista, Contador, él paso por varios cargos (…).
Relacionado con la vinculación de aquél a la entidad, expresó: “bueno exactamente la fecha de entrada no me acuerdo, fue en el mes de mayo, él siguió trabajando (…) por contrato de servicio prestado”. Indagada respecto a por cuánto tiempo lo hizo, precisó: “parece que por todo el resto del año del 64, porque ya para el 1° de octubre la Junta Directiva ya los nombró a todos los que estaban por contrato”; sin embargo, no recordó la fecha en que se realizó dicha junta.
En lo atinente al tiempo de servicio laborado por el demandante, expuso que inició en mayo del 64 y se retiró en 1976, dato que recuerda porque ella era la única secretaría de la entidad y sabía de todos los empleados. Y se destaca: “¿Y cuándo se retiró en el 76, él gozaba de nombramiento en la ESE?”, a lo que respondió “claro porque es que él siguió nombrado Contador (…) y después al renunciar Nemesio Zuluaga, el primer Jefe Administrador, lo nombraron a él Administrador.” Preguntado “durante ese tiempo que usted está señalando que el señor Serveleón estuvo vinculado con la ESE, usted sabe si esa entidad hizo a portes a pensión al señor y de ser así a que entidad lo hizo”.
Contesto “claro que si, los aportes eran para la caja de previsión social en Montería, nos hacían los descuentos a la caja de previsión social”; preguntado “¿y posteriormente a dónde pasaron esos aportes?”, contesto “Me imagino que (…) yo me retiré en el 75 y él quedó, él se retiró en el 76 (…) cuando yo me retiré no había seguro, entonces después ya todo lo pasaron al seguro social a Colpensiones”. 8 Audiencia de pruebas realizada el 14 de febrero de 2019 –fls 173-176 C.1 Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 13 Más adelante se le preguntó “indique al despacho si las labores que usted dice prestó el señor Serveleón como Almacenista, Contador, como Administrador, él recibía órdenes para desempeñar esa labor o lo hacía por voluntad propia”; a lo que contestó “era lógico como él era el jefe de su servicio, pero era lógico que el administrador y el director tenía que mandarlo a él; pero era jefe de todo eso y tenía que comentarle (…).
Teníamos que cumplir todos un horario, salíamos tardísimo, entrabamos a las 8 de la mañana y no sabíamos a qué hora salíamos, trabajábamos hasta tarde (…).” En cuanto a si el servicio debía prestarlo de manera personal, adujo que “Él hacía todo con su auxiliar de contabilidad, pero él era el jefe de la contaduría cuando fue contador; y después cuando fue Administrador, siendo yo su secretaría.” Agregó que, a aquél le pagaban mediante cheque el respectivo salario, de manera mensual; y que lo liquidaron al momento del retiro, que los recursos para el pago los enviaba el Ministerio de Salud Pública, y dejó sentando que durante el tiempo que él fue Contador, él mismo hacía los cheques con la señora Juani Padrón, y hacía los descuentos.
El señor Getulio Padrón Cárdenas, explicó que se conoce con el demandante desde jóvenes; que le consta que laboró en la ESE Hospital; el deponente afirmó haber laborado también en esta última desde el 1° de octubre de 1965, y ya el actor estaba trabajando ahí, que él último cargo que le conoció fue el de Administrador del Hospital; manifestó que no conocía si se hicieron los aportes pensionales a favor de aquél, destacando que su caso, dado que también laboró para la ESE en la parte científica más no en la administrativa, tuvo problemas porque no se realizaban dichas cotizaciones; frente a la fecha final en que laboró el actor, no precisó. El declarante Delfín Edgardo Peñalosa Gallo, de 75 años de edad, manifestó ser amigo del señor Serveleón Espitia Contreras, que lo conoció cuando prestó su servicio rural en la ESE Hospital San Diego, que no conoce cómo fue la vinculación laboral de aquél; que lo conoció como Administrador de la ESE, que firmaba las nóminas.
En ese orden de ideas, en aras de dar respuesta a los problemas jurídicos formulados, encuentra la Sala por un lado, que está demostrado como lo afirmaron los declarantes, y como lo dejaron sentado en las declaraciones bajo juramento rendidas en el trámite de reconstrucción de expediente adelantado por dicha entidad; que desapareció en gran parte los archivos de la entidad, ante la ocurrencia de una inundación, por lo que habiendo el actor insistido ante aquélla a fin de obtener las pruebas documentales que dieran cuenta de su vinculación, el pago de cotizaciones a pensión, nóminas u otras certificaciones, no fue posible, dado que no se encontraron archivos, entregándosele solo copia de un acta de posesión, de una mención honorifica, y un certificado en el que se indica cuanto devengó, sin precisar periodos, y menos aún fecha de ingreso y retiro del servicio.
Existiendo claridad sobre lo anterior, se rememora que la inconformidad de la parte recurrente radica en que a su juicio, contrario a lo decidido por el a quo, no se acreditó una vinculación laboral del actor con la ESE por el periodo transcurrido entre el 01 de octubre de 1964 hasta el 23 de septiembre de 19769, dado que los testigos manifestaron que tal vínculo se dio por contrato de prestación de servicios y ello no da lugar a realizar cotizaciones en pensión. Al respecto estima la Sala, que a partir de la valoración de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario, no le asiste razón al recurrente, dado que, solo la testigo Armida Clareth Gómez Ayala, afirmó que el señor Serveleón Espitia Contreras tuvo una vinculación por contrato de prestación de servicios, pero que sin embargo ello fue por un periodo corto, porque ya para el 1° de octubre la Junta Directiva ya los nombró a todos los que estaban por contrato; y en este sentido son coincidentes los demás testigos, quienes afirman que la Junta Directiva realizó tales nombramientos y todos estaban en nómina, que se les descontaba para aportes.
De igual forma se tiene que la señora Teresa de Jesús Dueñas Gómez dio cuenta de la existencia de dicha Junta 9 Periodo reconocido por el a quo en la sentencia de primera instancia Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 14 Directa, que realizaba los nombramientos en la entidad, añadiendo que el actor inicialmente estuvo vinculado ad honoren, pero que luego la junta en cita lo posesionó; mientras que el mismo demandante en la declaración bajo juramento rendida en el trámite de reconstrucción de expediente, sostuvo que el único que estaba vinculado por servicios prestados era el “machetero de apellido Montes”.
Así entonces, tales testimonios dan cuenta que el demandante prestó de manera personal el servicio, que estaba subordinado al director de la ESE, y en otras ocasiones también al administrador de la entidad10, así como cumplía un horario; y cotejadas con las pruebas documentales obrantes en el plenario, como la certificación emitida por la entidad, en la que se afirma que se encontró un acta de posesión del año 1969, devengado como sueldo básico inicial $1.700; para esta colegiatura se encuentra probada el vínculo legal y reglamentario declarado por el a quo en la sentencia recurrida por el periodo de 01 de octubre de 1964 hasta el 23 de septiembre de 1976, esto es, por 11 años 11 meses y 22 días (630,8 semanas); periodo por el cual además el empleador debía efectuar las cotizaciones a pensión, y que según da cuenta plenario no se hizo, pues si bien varios testigos afirmaron que tales aportes se hacían a la caja departamental, y también la ESE certificó que actor cotizaba en pensión a dicha caja (luego Fondo de Pensiones Territoriales del Departamento de Córdoba); no puede pasarse por alto que el deponente Getulio Padrón Cárdenas, dio cuenta que el hospital no realizaba esos aportes y que tenían problemas al respecto, así como milita oficio emitido por la extinta Cajanal EICE, que informó que no se habían encontrado aportes a nombre del actor.
Se destaca que los deponentes dan fe de conocer los hechos relatados al haberlos presenciado, ya que también fueron empleados de la entidad en periodos coincidentes con los del demandante; así mismo fueron contestes, coherentes y precisos en su relato, de acuerdo al conocimiento que tenían, por lo que ofrecen certeza a la Sala sobre los hechos a los que hicieron referencia, y que tienen que ver con la controversia.
De manera que, comparte este Tribunal lo expuesto por el a quo, en cuanto a que la ESE Hospital San Diego de Cereté, debe expedir los certificados en formato CLEB, que se requieren para la expedición del bono pensional del demandante, en atención a los periodos laborados a los cuales se hizo referencia con anterioridad; y en cuanto a los salarios percibidos, dado que solo se tiene certeza de lo devengado en 1969 ($1.700), también estima la Sala ajustada la decisión de a quo, en cuanto a que la entidad debe determinar los salarios percibidos por los demás periodos (1964, 1965, 1967 a 1976), en atención al porcentaje en que aumentó el salario mínimo de la época.
Tales periodos entonces -01 de octubre de 1964 hasta 23 de septiembre de 1976, deben ser tenidos en cuenta para efectos de la pensión de vejez deprecada por el accionante; así entonces, además de las 630,8 semanas de cotización correspondientes al tiempo laborado con la ESE, se tiene que el actor cotizó 426,57 semanas11, por los tiempos de servicios prestados con “COOP Agrícola de” (7 de diciembre de 1986 hasta 31 de mayo de 1990);
“Cooagrocor Ltda (01 de julio de 2001 a 31 diciembre de 2006) y “Coo Agropecuaria De” (01 de febrero de 2007 hasta 31 de agosto de 2009); para un total de 1056,8 semanas; advirtiéndose además la prestación del servicios por más de 20 años, como lo sostuvo el a quo. Así entonces, encontrándose demostrado que el demandante cumplió 60 años de edad, el 19 de septiembre de 2000, y además cotizó más de 1.000 semanas durante todo el tiempo laborado, le asiste derecho al reconocimiento a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990; siendo pertinente destacar que, al tenor de la sentencia SU 769 de 2014, la Corte Constitucional, dejó sentando que se pueden acumular las cotizaciones realizadas al ISS y a otras entidades administradores de los beneficiarios del régimen de transición, entre estos 10 Se destaca que en algunos periodos el actor ocupó este cargo de administrador 11 Según reporte emitido por Colpensiones dl 96-99 y 144 expediente administrativo digital Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 15 tiempos de cotización públicos, como ocurre en el subjudice, a efectos de acceder al derecho pensional bajo la normativa en cita12; siendo necesario expresar, que la Colpensiones al recurrir la sentencia de primera instancia, no presentó inconformidad alguna frente al régimen pensional aplicado, como tampoco frente a los parámetros para liquidar la pensión de vejez ordenada.
De otro lado, considera este Tribunal que tampoco prospera el cargo del recurrente, en cuanto a que no puede la entidad reconocer una pensión de vejez, cuando los aportes no han sido cancelados, lo cual es obligación del empleador; pues, por un lado, en la sentencia apelada, se impuso la obligación a la ESE Hospital San Diego de Cereté de realizar el cálculo actuarial y proceder al pago de las cotizaciones por el periodo laborado por el actor, traslade los correspondientes aportes a Colpensiones, y expida los certificados requeridos por el actor, en los formatos establecidos para la misión del bono pensional; en todo caso, lo cierto es que el beneficiario de la prestación no puede asumir las consecuencias por el incumplimiento de una carga del empleador de efectuar las respectivas cotizaciones13; máxime en el caso de demandante quien tiene una edad avanzada -82 años de edad-, por lo que sin duda es un sujeto de especial protección, y cumplidos los requisitos, requiere del reconocimiento de su prestación. A lo anterior se suma, que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que: “(…)son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes a pensiones.
Su tarea, ante tales circunstancias, consiste en desplegar los instrumentos jurídicos que fueron puestos a su disposición para asegurar que los aportes de sus afiliados se consignen efectivamente. Al margen de lo que pueda ocurrir al respecto, no pueden ser los trabajadores quienes asuman los efectos de la falta de pago de esos aportes.
Dejar de reconocer una pensión sobre el supuesto de que las cotizaciones no se han efectuado equivaldría a trasladarle a la parte más débil de la relación tripartita de la que participan los trabajadores, los empleadores y las administradoras de pensiones las consecuencias de la negligencia de quienes, en contrapartida, ostentan la posición más fuerte.
En ese orden de ideas, la Corte ha mantenido una jurisprudencia pacífica acerca de la inoponibilidad de la mora patronal, de cara al reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como la pensión de vejez.” En torno al cargo formulado contra la sentencia, en cuanto a que Colpensiones no puede reconocer el derecho a la pensión de vejez del actor, por cuanto ya le reconoció la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, para esta Corporación, tal como lo dejó sentado el Alto Tribunal en sentencia de 25 de abril de 201914; citada en acápite 5.2 premisa normativa y jurisprudencial, “tal incompatibilidad de prestaciones, no justifica el desconocimiento del derecho pensional de quien ha cumplido los requisitos legales para acceder a una prestación mejor”, máxime cuando la administradora de pensiones puede efectuar periódicamente los descuentos por concepto de la indemnización sustitutiva pagada, sin que en todo caso afecte el derecho al mínimo vital del pensionado. 5.4 Decisión En esa línea de consideraciones, dado que no prosperan los cargos formulados en el recurso de apelación; este Tribunal confirmará la sentencia de de 30 de septiembre de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 12 Postura reiterada recientemente en sentencia T-522 de 2020 13 Al respecto se pronunció esta Sala de Decisión en sentencia de 2 de octubre de 2019, radicado 23 001 23 33 000 2017 00281 00 partes Francisco Rodríguez Yances vs Colpensiones 14 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segundo C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández – exp 25000-23- 42-000-2013-006347-01(3795-14) Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00074-01 16 5.5 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por la Ley 2080 de 2021, se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en esta instancia. Así, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, no hay lugar a imponer dicha condena, teniendo en cuenta que la parte actora no actuó en segunda instancia, no encontrándose probada la causación de costas.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, el cual quedará así:
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE