SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Medio de control Reparación directa Radicación 23.001.33.33.005.2016-00327-01 Demandante (s) Joaquín López Vásquez Demandado (s) Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 25 de junio de 2018, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Con la demanda se pretende se declarare solidaria y administrativamente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, por la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales y a la vida de relación actuales y futuros causados a los demandantes. En razón a las lesiones personales causadas con arma de fuego tipo fusil calibre 5.56 propiedad del ejército nacional que tenía en dotación para el servicio el soldado profesional Cuaba Mendoza Jhon Jader, adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 33 de la Brigada Móvil 24, el día 27 de enero de 2015, en el departamento de Córdoba, en la vereda Quebrada Seca, región el Manso Jurisdicción de Tierralta.
Como antecedentes fácticos se narra que el señor Joaquín López Vásquez, es campesino y tiene su residencia en el municipio de Tierralta, donde convive con su compañera, hijos e hijastros, que el día 27 de d enero del año 2015, se encontraba en su parcela ubicada en la vereda quebrada seca, en sus actividades del campo, arreando un mulo para soltarlo al pastaje, cuando sorpresivamente e injustificadamente fue atacado a disparos por el soldado profesional del ejército nacional Cuaba Mendoza Jhon Jader, que estando en patrullaje por la zona en repetidas ocasiones (6 veces) accionó su arma de dotación oficial fusil calibre 5.56 en contra de su humanidad, causando lesiones a la altura Emitorax derecho cuarto Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 2 espacio intercostal con línea para esternal derecha, con orificio de entrada, pero sin orificio de salida.
Así mismo, herida de proyectil en abdomen den cuadrante inferior derecho sin orificio de salida y una tercera herida en el pie izquierdo con orificio de entrada y salida. Señala que después de haber sido lesionada fue auxiliado por compañeros del soldado que lo lesionó y en un helicóptero del ejército fue trasladado a Montería para ser atendido en el hospital San Jerónimo, lo que en algo alivió el perjuicio sufrido.
Aduce que los médicos de medicina legal de Montería, en un primer examen realizado a la víctima el 30 de enero de 2015 determinaron una incapacidad de 15 días, luego en otro examen provisional realizado en febrero de 2015 dictaminaron 28 días de incapacidad y en el tercer examen y el definitivo además de describir las lesiones y secuelas dictaminaron 28 días más de incapacidad médico legal definitivas.
Se refiere que por las lesiones infligidas a Joaquín López Vásquez el ejército nacional abrió investigación disciplinaria No. 002/2015 al soldado profesional Jhon Jader Cuaba Mendoza formulando como cargo disciplinario falta grave a título de culpa por incurrir en la violación del artículo 59 numeral 41 de la ley 836 de 2003, proceso en el que se encontró responsable al soldado Coaba Mendoza y le impuso fallo adoptado el 15 de diciembre de 2015, 15 día de suspensión del cargo sin derecho a remuneración. Sanción que quedó ejecutoriada el 28 de marzo de 2016, sin que hubiese sido apelada por el soldado.
Por último, manifiesta que por estos hechos se le adelanta al soldado profesional Coaba Mendoza expediente penal militar No. 775-2015, en el juzgado 29 de instrucción penal militar con sede en la Brigada Once del Ejercito- Montería. 1.2. Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones formuladas por el demandante, por lo que se solicitó se denegaran las mismas, aduciendo como excepciones la inimputabilidad del daño a la entidad demandada por culpa exclusiva de la víctima ya que los medios probatorios demuestras fehacientemente que la actividad emprendida por el señor Joaquín López Vásquez al asumir un comportamiento que no corresponde al de un campesino común, se expuso al peligro y a la reacción por parte de los miembros del ejército.
Alegan que la causa próxima de la lesión del señor Joaquín López Vásquez fue el desobedecimiento a un deber legal, en el momento que salió armado por una zona de alta injerencia de grupos armados ilegales en presencia del Ejército Nacional, para contrarrestar la amenaza que estos grupos presentan a la población, por lo que sostienen que la causa adecuada del daño es el actuar de la propia víctima en la medida que resultó lesionado con tiro de fusil producto del desobedecimiento de un deber legal, es decir, fue una conducta atípica.
Circunstancia de la que emerge una causal excluyente de la responsabilidad como lo es la culpa exclusiva Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 3 de la víctima, la cual no rompe la relación material sobre el daño, sino que impide imputar el mismo a la entidad demandada. 1.3.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 25 de junio de 2018, el Juez Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, debido a la nulidad de la totalidad de las pruebas practicadas en el expediente disciplinario, el material probatorio disponible con el que contaba la Unidad Judicial es escaso y con ellos no se encontraba probado que los hechos hayan sucedido tal como lo expone la parte actora y de forma diferente a lo concluido por el Juzgado 29 Penal de Instrucción Militar, existiendo porca certeza sobre las afirmaciones de los demandantes las cuales carecen de solidez probatoria y que impide encontrar configurada la responsabilidad de la entidad demandada bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional y menos aún del régimen subjetivo de falla probada del servicio. 1.4.
Recurso de apelación La parte demandante presenta recurso de apelación en contra de la providencia anterior argumentando que contrario a la apreciación que hizo el juzgado fallador está claramente demostrado que el daño fue ocasionado con un arma de fuego propiedad de la demandada, un fusil que estaba en manos de un soldado del ejército nacional, es decir, que hay una responsabilidad objetiva por la cual debe responder el Estado, prueba de ello es la historia clínica del lesionado Joaquín López Vásquez, los exámenes medico legales a él practicados, otra prueba de ello es que el ejército auxilió en un helicóptero al actoral ver que había cometido un grave error en las operaciones militares, por lo que considera que la sola intervención para salvarle la vida es una prueba manifiesta de que el ejercito lo auxilio porque reconoció desde un instante haber sido el responsable dl daño y quiso de alguna manera enmendarlo, porque llevar a un campesino en helicóptero sino es porque el ejercito se vio responsable en tal acto.
Sostiene que el juez desecha un hecho manifiesto como este que es plena prueba en el caso y en vez de negar las pretensiones debió concederlas en su integridad, porque se haya revocado la sanción disciplinaria quiere decir que el juez no pueda valorar otros hechos evidentes que están de bulto y no requieren de mayor consideración para inferir con claridad que le asiste una responsabilidad al Estado.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió el recurso por auto del 21 de agosto de 2018, ordenando las notificaciones de rigor. Posteriormente, y al considerarse innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento en segunda instancia, dispuso por auto del 10 de septiembre de ese mismo calendario, correr traslado Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 4 a las partes y al Agente del Ministerio Publico para que presentaran por escrito sus alegatos conclusivos y el concepto de rigor si a bien lo estimaba.
Oportunidad en la cual intervino la parte demandante ratificando los argumentos expuestos en la alzada, y alegando que conforme lo expuesto por la justicia penal militar en el auto que resolvió el recurso de apelación que fue interpuesto en contra de la resolución de acusación, debe haber algo equivocado con la realidad, ya que está negando pretensiones a los actores porque no hay prueba, lo que considera un error de análisis e interpretación probatoria, ya que el Fiscal Miliar especializada dice que está probado el hecho antijurídico, que si hay prueba que demuestra que el proceder de Cuaba Mendoza es típico y además que tiene una responsabilidad a título de culpa por inobservar el deber objetivo de cuidado, además de señalar que con prueba testimonial dentro del proceso penal se estableció sin lugar a dudas que fue Cuaba Mendoza quien con su fusil de dotación oficial propiedad del ejercito causó las lesiones a Joaquín López.
Por lo que solicita se revoque la sentencia y se condene a la entidad demandada. Por su parte, la entidad demandada alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación y señalando adicionalmente que dentro del proceso no se probó de ninguna manera que la causa directa e inequívoca de las lesiones del señor Joaquín López Vásquez, fueron ocasionadas con arma de dotación oficial accionada por un miembro de la institución castrense, así mismo que quedó plenamente demostrado que la sanción disciplinaria impuesta al soldado profesional Jhon Cuaba Mendoza fue revocada por falta de material probatorio, lo cual indica que ni en el proceso disciplinario se pudo demostrar que en efecto hubiese sido el soldado profesional quien accionó el arma de fuego, en este mismo sentido señala que no se pudo demostrar que en efecto cual fue el arma que ocasionó las lesiones a López Vásquez III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante. 3.1. Objeto del recurso de apelación En el asunto, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue denegatoria y que la alzada se fundamentó en una indebida valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si de conformidad al material probatorio aportado, es posible determinar que las lesiones sufridas por el señor Joaquín López Vásquez, fueron causadas por un miembro activo del Ejército Nacional en ejercicio de sus funciones con un arma de dotación, y que por lo tanto los perjuicios sufridos puedan ser imputados al accionado y en consecuencia, le asista a éste el deber de repararlos.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 5 3.2. Validez de los medios de prueba Teniendo en cuenta que el argumento principal de la sentencia de primera instancia es la imposibilidad de tener en cuenta las pruebas recaudadas dentro del proceso disciplinario por haberse declarado la nulidad del mismo, por haber sido recaudadas con violación al derecho al debido proceso y ser por lo tanto ilegales.
La Sala se pronunciará en primer lugar sobre la validez o no de las pruebas allegadas y recaudadas dentro del proceso para seguidamente abordar el análisis del fondo del asunto. En este sentido el artículo 174 del Código general del proceso, regula lo siguiente sobre la prueba trasladada: “ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL.
Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.
La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan.” Norma de la cual se evidencia claramente, que para que la prueba trasladada sea valorada por el Juez ante el cual se aducen es necesario que hayan sido válidamente practicadas dentro del proceso primitivo.
Por lo que en este sentido cobra especial relevancia el hecho que mediante auto del 7 de junio de 2016 el Comando de la Brigada Móvil No. 24 del Ejército Nacional, en virtud de la apelación en contra del fallo de primera instancia proferido el 15 de diciembre de 2015, dentro del proceso disciplinario, adelantado en contra del SLP Cuaba Mendoza Jhon Jader por hechos ocurridos el 27 de enero de 2015, dispuso revocar el fallo sancionatorio y declarar la nulidad parcial de la investigación por violación del debido proceso que afectara a su vez el derecho al a defensa del entonces disciplinado.
Procede entonces como bien lo estimo el A quo en virtud de lo dispuesto en el artículo 214 del CPACA, la exclusión de la prueba por violación precisamente al debido proceso, la cual en consecuencia comprende la exclusión de la prueba recaudada dentro del proceso disciplinario. No obstante, no debe desconocerse que los hechos que se analizan respecto de la conducta desplegada por el Soldado Jhon Jader Cuaba Mendoza dio origen a una investigación de índole disciplinaria que concluyó con el auto de marras y otra de índole penal, procesos que si bien se sirvieron probatoriamente los unos de los otros lo cierto es, que la declaratoria de nulidad parcial frente al proceso disciplinario, no comprende la falta de validez de la prueba recaudada con el cumplimiento de las formalidades y con garantía de los derechos del investigado dentro del proceso penal.
Por lo tanto, en esta oportunidad la Sala de Decisión analizará las pruebas trasladadas proveniente del proceso penal Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 6 seguido por el delito de lesiones personales en contra del Soldado Cuaba Mendoza Jhon Jader por parte del Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar, que reposa en el expediente no solo por integrar parte del proceso disciplinario, sino por haber sido aportado por el actor junto con las pruebas anexas a la demanda.
Habiéndose surtido por lo tanto su contradicción con el traslado de la demanda. Actuación penal que se advierte, fue surtida con la comparecencia del Soldado Cuaba Mendoza. Asimismo, se aclara que dentro las pruebas documentales que integran el referido proceso se encuentran varios documentos públicos, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del CGP fueron otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención, tales como Informe pericial de Clínica Forense rendidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Dirección Seccional de Córdoba y el informe de hechos sucedidos rendido por el comandante pelotón búfalo uno del Batallón de combate terrestre No. 33 “Lutaima”, los cuales gozan de la presunción de veracidad por no haber sido tachados de falso, en virtud de lo dispuesto en el subsiguiente artículo 244del CGP.
Adicionalmente, se valorará lo informado por los integrantes de la fuerza pública, Sargento Segundo Osorio Ibarra Jorge Armando y Cabo Tercero Cristian Andrés Gómez Ruiz en la declaración jurada rendida dentro de la Investigación Preliminar No. 391- J29JPM/2015 quienes pese a que corresponden a empleados de la entidad demandada, y por lo tanto, podrían considerarse como testigos sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso con fundamento en la sana crítica.
De igual forma se valorará la versión dada por el Soldado Profesional Cuaba Mendoza Jhon en diligencia de indagatoria y de versión libre, lo anterior teniendo como sustento la jurisprudencia del Consejo de Estado1, en lo que resulte compatible con las demás pruebas recaudadas. 3.3. Análisis del caso Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública tanto por acción como por omisión, al prescribir: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” 1 “[L]a valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 48.553, postura reiterada, entre otras, en sentencias de 28 de agosto de 2019, exp. 51162 y exp. 44.989, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 46.858, M.P. María Adriana Marín. Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 7 Teniendo en cuenta la norma constitucional, para condenar al Estado debe probarse la existencia del daño y su causación física, hecho lo anterior y con fundamento en los diversos títulos de imputación, se tiene el soporte para establecer en cada caso concreto si el Estado con su acción u omisión causó un daño antijurídico.
En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la, “…antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantar el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública” 2 Y sobre la imputación de ese daño al Estado ha dicho la jurisprudencia, que este elemento “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”.
Y opera conforme a los distintos títulos de imputación a saber falla o falta en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Sin que se privilegie algún régimen en particular, pues la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
En este sentido se indicó recientemente: “La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de abril 20123, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una 2 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.. 3 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 8 hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria4.
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.”5 3.3.1.
El Daño De conformidad a la cláusula general de responsabilidad del Estado, contenida en el artículo 90 de la Constitución el primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado6, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.
En el presente asunto, el daño alegado por los demandantes consistió en las lesiones causadas al señor Joaquín López Vásquez, por los hechos ocurridos el 27 de enero de 2015. Como prueba del daño, en el expediente reposa copia del Informe Pericial de Clínica Forense No. DSCORD-DRNROCC-01107-2015 del 17 de marzo de 2015, a través del cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Córdoba, en tercer reconocimiento médico legal al señor Joaquín López Vásquez, consignó: “AL EXAMEN MEDICO LEGAL ACTUAL PRESENTA Ingresa a examen deambulando por sus propios medios y sin alteraciones en la marcha.
Persistencia de las lesiones ya cicatrizadas anotadas en anterior dictamen, localizadas en hemotórax derecho abdomen derecho, en talón izquierdo que mide 2x0.5 cms de diámetro y de 5x2 cms de diámetro. Sin limitación para el apoyo ni para la marcha al examen actual. ANÁLISIS, INTERPRETACION Y CONCLUSIONES Mecanismo traumatico de lesión: proyectil arma de fuego.
Incapacidad medico legal definitiva veintiocho (28) días. SECUELAS MEDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. 5 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00143-01(64767) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 9 En esas condiciones, la Sala advierte que se probó el primer elemento de la responsabilidad –daño–, por cuanto el señor Joaquín López Vásquez, sufrió una afectación en un bien jurídicamente tutelado, como lo es su integridad física y/o corporal. 3.3.2.
La imputación En torno a determinar si el daño puede ser imputable a la entidad demandada, y cuál es el fundamento de dicha determinación o si existió algún eximente de responsabilidad, se destaca que revisadas las pruebas allegadas y recaudadas dentro del proceso se encuentra que el día en el presente asunto se acreditó que el día 27 de enero de 2015, el señor Jorge López Vásquez sufrió heridas múltiples en tórax, abdomen y miembro inferior izquierdo ocasionadas por proyectil de arma de fuego7, Arma de dotación oficial, en el marco de unas operaciones militares adelantadas por la Unidad Búfalo Uno perteneciente al Batallón de Combate terrestre No. 33 “lutaima”, tal como se desprende del informe de los hechos sucedidos levantado por el Sargento Segundo Jorge Armando Osorio Ibarra- Comandante del Pelotón búfalo uno y de las declaraciones juradas rendidas por el comandante y por el Cabo Tercero Cristian Andrés Gómez Ruiz dentro de la Investigación Preliminar No. 391- J29JPM/2015 adelantada por el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar.
En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las que se produjo el disparo que lesionó al señor López Vásquez, se advierte que en la denuncia formulada por el actor alega que: “salí de casa que queda en el sector de Quebraseca en Tierralta, hacia el potrero a soltar a un mulo como es mi tradición, cotidiana, llevaba conmigo mi escopeta 16, corta, cuando iba caminando los soldados me dispararon a quema ropa y gracias a un árbol grande que me cubrió en parte de los impactos de balas en ráfagas, yo le grite que no me dispararan que yo era civil, dejaron de disparar y de inmediato procedieron a prestarme los primeros auxilios …” Por su parte en la diligencia de Versión libre dentro de la Investigación Preliminar No. 391- J29JPM/2015 por el punible de lesiones personales, rendida por el Soldado profesional Cuaba Mendoza Jhon Jader, se extrae que se encontraba realizando una misión de seguridad de erradicación manual de planta de hoja de coca, al mando del cabo Gómez y que “A las 13:30 horas de ese día el señor cabo tercero Gómez, emite la orden que se arme una seguridad la cual va a iniciar una erradicación manual de mata hoja de coca, llegada la seguridad mi cabo ubica al personal me da la orden que me dirija a la parte sur de una venida de aproximación, me ubico en lugar indicado cuando escucho ruidos, me alerto porque debido a que se demuestra no ser transitado, salgo de mi posición para verificar que sucede, debido a que el terreno es boscoso, salgo a la avenida de aproximación donde observo un sujeto que al hacer un movimiento le visualizo un arma, ya que con esto 7 Según lo consignado en la Epicrisis parcial expedida por la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 10 represento una amenaza inminente, inmediatamente reacciono para detener la amenaza, el señor se lanza detrás de un árbol y desde ahí me manifestó que es un civil, me dirijo al lugar donde está el señor preguntándole cuál es su estado, el me manifiesta que está herido, le ayudo a tener una mejor posición, le informo a mi cabo Gómez, que necesitamos al enfermero de combate para brindarle los primeros auxilios (…)” Así las cosas, la Sala encuentra que al señor Joaquín López Vásquez se le causó una herida con un arma de dotación oficial que portaba el Soldado Profesional Cuaba Mendoza en ejercicio de funciones, sin que se probara una actuación irregular por parte de la víctima, ya que si bien portaba arma de fuego, la misma no se encontraba empuñada, sino simplemente colgaba de su brazo, por lo tanto, no puede considerarse a la vista de esta Corporación y con las pruebas arrimadas al plenario, que per sé el señor López Vásquez representara una amenaza o peligro inminente, que hiciera proporcional la reacción del soldado, máxime cuando de los relatos se evidenció, que apenas fue divisada el arma de fuego que portaba el demandante, el soldado profesional accionó su arma de fuego, sin advertirle la presencia de las fuerzas militares, ni solicitarle al menos su desarme.
Circunstancia que compromete la responsabilidad de la entidad demandada en aplicación de la teoría del riesgo excepcional, según la cual la administración debe responder por los daños ocasionados por la manipulación de las armas de fuego de dotación suministradas a las autoridades en ocasión de sus funciones, recientemente señaló: “Al respecto, la jurisprudencia de la Sala8 ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.” De modo que, al haberse acreditado que las lesiones sufridas por el señor Joaquín López Vásquez, el día 27 de enero de 2015, obedecieron a heridas causadas con proyectil de arma de fuego de dotación oficial, infringidas por un Agente Estatal en ejercicio de sus funciones, deberá revocarse la sentencia proferida en primera instancia y se declarará patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios reclamados y probados por la parte demandante, que se procederán a analizar. 3.4.
Perjuicios 3.4.1. Perjuicios morales 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 14 julio 14 de 2004, exp. 14308; 24 de febrero 24 de 2005, exp. 13967 y 30 de marzo 30 de 2006, expediente 15441, reiteradas por esta Subsección, entre otras, en sentencia de 10 de junio de 2013, exp. 27.902-.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 11 “En relación con la indemnización de perjuicios morales cuando el daño proviene de lesiones causadas a la integridad sicofísica de las personas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 20149, sostuvo que su reconocimiento se efectuaría dependiendo de la gravedad de la lesión y del grado de parentesco o de cercanía que cada uno de los demandantes tuviera con la persona lesionada, para lo cual constituye un parámetro el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral sufrida por el lesionado, así: “Nivel No. 1.
Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”.
Adicionalmente, en cuanto a la acreditación del perjuicio moral, en la referida sentencia de unificación se precisó que a las personas que se encontraren en el primer y segundo nivel de relación afectiva les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir su afectación moral, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.”10 De modo que, en el asunto, se encuentra el Informe Pericial de Clínica Forense rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Seccional Córdoba, en el que se concluyó que sufrió unas secuelas médico legales de carácter permanente, consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo, y en el que adicionalmente se estableció una incapacidad médico legal definitiva de 28 días.
Ahora bien, frente a la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación de los demandantes debe precisarse, que frente a los señores José Joaquín López Segura, Claudia Patricia López Segura y Deiver David López Segura, acreditaron mediante los registros civiles correspondientes su relación de parentesco, en primer grado de consanguinidad, con la victima directa señor Joaquín López Vásquez, de manera que frente a ellos es factible inferir que sufrieron una afectación moral con ocasión de las lesiones que se le causaron a este último.
No pudiéndose predicar lo mismo, respecto de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172. M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01191-01(52881). Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 12 los demandantes Yandis Romero Mendoza, José Fernando Calle Mendoza, frente a quienes no se acredito vínculo alguno con el señor López Vásquez, así como tampoco se realizó actividad probatoria alguna a acreditar los perjuicios morales sufridos y alegados.
Tampoco es viable el reconocimiento frente a la señora Gloria María Mendoza Lopera quien invocó la calidad de compañera permanente para tenerla como tercera damnificada, ya que para demostrar el vínculo aportó exclusivamente una declaración extraprocesal realizada por ella, relacionada con la existencia de la unión marital; sin embargo, al haber sido rendida por ella misma, no puede valorarse.
Amén de no haberse aportado ninguna prueba adicional tendiente a demostrar la unión marital de hecho, al respecto se trae a colación apartes de la providencia en comento del Consejo de Estado, que sobre el particular indicó: “Finalmente, la Subsección advierte que la señora Jennifer Tatiana Cortés invocó la calidad de compañera permanente del señor Osman Jimmy Hernández Biojó para cuando se le causaron las lesiones; sin embargo, no probó tal condición. Conviene precisar que la denominación de compañero y compañera permanente, al tenor de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, alude al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho y, a su turno, el artículo 4 de la misma norma estableció que para acreditar la existencia de la unión marital de hecho se podrá acudir a los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil11.
La señora Jennifer Tatiana Cortés aportó al expediente copia de una declaración extraprocesal realizada por ella, relacionada con la existencia de la unión marital; sin embargo, al haber sido rendida por esta parte, no puede valorarse. Adicionalmente, al revisar el expediente, se advierte que no existen elementos probatorios con los que pueda acreditarse la condición que invocó la señora Cortés o que permitan tenerla como tercera damnificada, por lo que la Sala, de oficio, declarará probada su falta de legitimación en la causa por activa.
En efecto, el testimonio de la señora Josefina García Preciado12 y lo consignado en los apartes de la historia clínica del señor Osman Jimmy Hernández Biojó13 no resulta suficiente para establecer los elementos de la unión marital de hecho que acrediten la calidad de compañera permanente de la demandante, ni siquiera para la época en la que la víctima directa sufrió las lesiones que motivaron la demanda.” En consecuencia, frente a la señora Gloria María Mendoza Lopera y a los señores Yandis Romero Mendoza, y José Fernando Calle Mendoza, se declarará de oficio la falta de legitimación en la causa por activa. 11 “La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”. 12 Al ser indagada sobre la composición del grupo familiar del señor Osman Jimmy Hernández Biojó señaló: “(…) vive con Jennifer Tatiana Cortes, los padres y dos niños hijos de él un varón y una niña (…)”, folios 79 a 81 del cuaderno 1. 13 Folios 13 y 14 del cuaderno 1.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 13 Ahora bien, frente a la tasación de los perjuicios morales, debe señalarse que el señor López Vásquez, quien funge como víctima directa, no se sometió a una valoración que dictaminara su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que sirve de referente para cuantificar el monto a reconocer por perjuicios morales.
No obstante, conforme la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, la tasación de dicho perjuicio en principio se debe realizar teniendo en cuenta la gravedad y magnitud de la lesión y el juez en los casos en que no exista material probatorio que dé cuenta de ello, puede condenar al pago de dicho perjuicio acudiendo al arbitrio judicial; como así lo sostuvo el Alto Tribunal en un caso similar al que se estudia, en el que se carecía de pruebas a partir de las cuales establecer la magnitud de la lesión, concluyendo que ello no dependía únicamente de la determinación de una pérdida de capacidad laboral, por lo que debía el fallador apreciar libremente las demás pruebas a fin de estimar el perjuicio moral.
Esto sostuvo14: “En el presente caso se demostró que al señor Eulises Camayo le quedó una cicatriz en su ojo izquierdo como consecuencia de un golpe que sufrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio; no obstante, los medios de convicción que reposan en el expediente resultan insuficientes para establecer cuál fue la gravedad de la lesión, por razones atribuibles al demandante, si éste sufrió algún tipo de incapacidad o si como consecuencia de la lesión perdió algún porcentaje de capacidad laboral, dado que, como quedó visto, la parte actora desistió de la práctica de los exámenes tendientes a su consecución. En ese sentido, toda vez que el daño alegado en la demanda está acreditado, pero no así la gravedad del mismo, la Sala encuentra que el razonamiento efectuado por el Tribunal a quo de aplicar el arbitrio judicial se ajustó a los parámetros establecidos por esta Corporación, puesto que la tasación de este perjuicio no depende irrestrictamente de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sino que el fallador puede apreciar libremente las demás pruebas para realizar la correspondiente estimación.” (Negrilla de la Sala) Con fundamento en lo anterior, y conforme al material probatorio recaudado, que no es otro que el Informe Administrativo por Lesiones N° 033 y el Informe Pericial de Clínica Forense rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Seccional Córdoba, en el que se concluyó que sufrió unas secuelas médico legales de carácter permanente, consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo, y en el que adicionalmente se estableció una incapacidad médico legal definitiva de 28 días y que en su descripción se plasma “Persistencia de las lesiones ya cicatrizadas anotadas en anterior dictamen, localizadas en hemotórax derecho abdomen derecho, en talón izquierdo que mide 2x0.5 cms de diámetro y de 5x2 cms de diámetro.
Sin limitación para el apoyo ni para la marcha al examen actual.”; esta Sala al estimar que amén de las cicatrices en las lesiones sufridas, no se contempló pérdida o alteración funcional de algún órgano condenará al pago de diez (10) S.M.L.M.V. a cada uno de los demandantes indicados previamente, es decir, los 14 H. Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente No. 52001-23-31- 000-2007-00467-02(60405) 13 de noviembre de 2018.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 14 señores Joaquín López Vásquez, José Joaquín López Segura, Claudia Patricia López Segura y Deiver David López Segura. 3.4.2 Daño a la salud En el presente asunto, la parte actora solicitó por “daños a la vida de relación” 100 SMLMV para la víctima directa y a Gloria María Mendoza Lopera, distribuido de a 50 para cada uno de ellos.
Frente a esta última la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno, en atención a la falta de legitimación en la causa por activa ya analizada. Respecto a esta tipología de perjuicios debe precisarse que de conformidad con las sentencias de unificación del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se formularon nuevas tipologías de perjuicios inmateriales diferentes entre otros al daño a la vida en relación para dar paso a la categoría de daño a la salud.
El Consejo de Estado respecto al daño a la salud ha señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 que “su reparación no está encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquel, sino que se dirige a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”, razón por la cual solo procede en favor de la víctima directa del daño15, así: “Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.
“Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial16. 15 “Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”. ibíd. 16 Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 15 “En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado ‘daño a la salud o fisiológico’, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
“En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo” (subrayas fuera del texto).
En cuanto a su tasación, en la referida sentencia de unificación se reiteraron los criterios contenidos en las sentencias del 11 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222 para precisar que aquella se determinaría con base en dos componentes: i) uno objetivo y general, determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado, así: Reparación daño a la salud Gravedad de la lesión Indemnización en S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 S.M.L.M.V. Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 S.M.L.M.V. Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 S.M.L.M.V. Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 S.M.L.M.V. Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 S.M.L.M.V. de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 16 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 S.M.L.M.V. ii) uno subjetivo y excepcional, que se aplica en casos de extrema gravedad y que permite incrementar el primer valor hasta en 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”17 En el caso, teniendo en cuenta el Informe Pericial de Clínica Forense rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Seccional Córdoba, analizado en el acápite precedente, en el que se concluyó que sufrió unas secuelas médico legales de carácter permanente, consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo, y que en su descripción se plasma “Persistencia de las lesiones ya cicatrizadas anotadas en anterior dictamen, localizadas en hemotórax derecho abdomen derecho, en talón izquierdo que mide 2x0.5 cms de diámetro y de 5x2 cms de diámetro.
Sin limitación para el apoyo ni para la marcha al examen actual.”; esta Sala al considerar igualmente que además de las cicatrices en las lesiones sufridas, no se contempló pérdida o alteración funcional de algún órgano condenará al pago de diez (10) S.M.L.M.V. al señor Joaquín López Vásquez, teniendo como referencia la tabla indemnizatoria fijada por el Consejo de Estado y el antecedente jurisprudencial citada para el reconocimiento de los perjuicios morales según la cual la tasación de los perjuicios no depende irrestrictamente de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sino que el fallador puede apreciar libremente las demás pruebas para realizar la correspondiente estimación. Por su parte, como dentro del plenario fue nula la actividad probatoria de la parte demandante quien de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del CGP, tenía la carga probatoria para acreditar la existencia de una afectación sicofísica susceptible de ser indemnizada; la pretensión al respecto será denegada frente a los demás actores. 3.4.3.
Perjuicios Materiales La parte demandante solicita el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y del lucro cesante. En tratándose del reconocimiento del lucro cesante, se resalta que en pronunciamiento reciente el Consejo de Estado, indicó que: “7.3. Lucro cesante De conformidad con la jurisprudencia unificada18 de esta Sección, el lucro cesante se entiende como “… la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01191-01(52881). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 44.572.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 17 patrimonio de la víctima. (sic) Pero que (sic) como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna19” (se resalta). Al respecto, la Sala de esta Sección ha dicho que, para que un perjuicio resulte indemnizable, se debe tener certeza del mismo: “El lucro cesante, de la manera como fue calculado por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública20. Esa demostración del carácter cierto del perjuicio brilla por su ausencia en el experticio de marras”21 (negrillas y subrayas nuestras).
Asimismo, en reciente sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación22, se precisó que, para efectos de reconocer el perjuicio en materia de lucro cesante, resulta necesario que se pruebe que la víctima ejercía una actividad económica lícita, en ese sentido se indicó: “2.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante “2.1.1.
Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. “2.1.2. Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.23” (negrillas y subrayado del texto original).”24 En consecuencia, al haberse acreditado con el informe de medicina legal pluricitado, que al actor señor Joaquín López Vásquez se le concedió una incapacidad definitiva de 28 días, se le procederá a efectuar el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios sufridos por concepto de lucro cesante, por dicha fracción, teniendo como referencia el salario 19 Original de la cita: “Sentencia del 7 de julio de 2011 (expediente 18.008), que se reitera, entre otras, en sentencias del 21 de mayo de 2007 (expediente 15.989), del 1° de marzo de 2006 (expediente: 17.256) y del 1° de febrero de 2016 (expediente 55.149)”. 20 Original de la cita: “En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta Sección de 2 de junio de 1994 (expediente 8998) y de 27 de octubre de 1994 (expediente 9763)”. 21 Consejo de Estado.
Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006 (expediente 13.168). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572), CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 23 Original de la cita: “Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.
Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”. 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01191-01(52881). Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 18 mínimo diario, toda vez que no se acreditó el valor de los ingresos dejados de percibir por el actor por dicho lapso.
Colorario por concepto de lucro cesante se le concederá al actor la suma de 28 salarios mínimos diarios legales vigentes SMDLV. En lo referente al reconocimiento del daño emergente, que el actor radica en los pasajes erogados para atender la calamidad por las lesiones de Joaquín López Vásquez, las erogaciones por medicamentos, curaciones, hospedaje y cuidado de los menores y animales de la finca, que han pagado la suma de $12.000.000, ya que para su comprobación se aporta únicamente certificación del Inspector de Policía Tierradentro Montelíbano Córdoba firmada por el señor Joaquín López y por la Inspectora Yina P Sánchez R, en el que se enlista los presuntos gastos en los que incurrieron, sin embargo, no se expresa las pruebas en las cuales soporta su certificación, tales como copias de pasajes, recibos de pago etc., ni tampoco son allegados los mismos al expediente, de modo que la simple enunciación de los presuntos gastos en los que se incurrieron con ocasión de la lesión sufrida el 27 de enero de 2015, resulta insuficiente para acreditar los perjuicios patrimoniales en la modalidad de daño emergente.
Reiterando que constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las afectaciones alegadas; sin embargo, no cumplió con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de lo pretendido por este concepto. IV. CONDENA EN COSTAS Finalmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y aplicando la regla contenida en el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., se abstendrá de imponer condena en costas por esta instancia al no evidenciarse su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓQUESE la sentencia proferida el 25 de junio de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: Declárese probada, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Gloria María Mendoza Lopera, Yandis Romero Mendoza, y José Fernando Calle Mendoza, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declárese patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados al señor Joaquín López Vásquez, por las lesiones causadas el 27 de enero de 2015. Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2016-00327-01 19 TERCERO: Condénese a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional al pago de los perjuicios sufridos así: • Por perjuicios Morales: en favor de los señores Joaquín López Vásquez, José Joaquín López Segura, Claudia Patricia López Segura y Deiver David López Segura, en cuantía de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes SMLMV para cada uno de ellos. • Por daño a la salud en favor del señor Joaquín López Vásquez en la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV. • Por Lucro Cesante a favor del señor Joaquín López Vásquez en la suma de veintiocho (28) salarios mínimos legales diarios vigentes SMDLV.
CUARTO: Deniéguese las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Abstenerse de imponer condena en costas en ambas instancias, según lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA MARÍA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO