SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, veintitrés (23) de septiembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300520210000701 Demandante(s): Doris Del Carmen Doria Pérez Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema(s): Sanción Moratoria Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006 El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día dieciséis (16) de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 26 de octubre de 2019, derivado de la petición presentada el día 26 de julio de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 2 Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que la demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM el 15 de noviembre de 2018 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución Nº 0748 de 08 de marzo de 2019 y fue cancelada el 24 de mayo de 2019 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
Que el 26 de julio de 2019 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual confirma el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.
En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. A su vez propone las siguientes excepciones: 1) No comparecer a la demanda todos los litisconsortes necesarios: para fundamentar la anterior, aduce que la parte demandante infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61 del CGP, norma que establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que el apoderado judicial demando al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaría de Educación, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías definitivas.
Igualmente, indica que la anterior postura adquiere mayor firmeza, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. En ese orden, aduce que en el presente caso, si bien la demandante radicó la solicitud de su prestación se evidencia que la entidad territorial superó con creces el término de 15 días hábiles Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 3 que le otorga la Ley para proferir el acto administrativo, por lo que se insiste, se hace necesaria su vinculación al presente proceso. 2) El término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante: Aduce que el acto de reconocimiento de las cesantías fue proferido de forma extemporánea, pues como la solicitud de cesantías se realizó en vigencia del CPACA el término para el pago era de 70 días hábiles, y conforme a la regla establecida en la sentencia de unificación dicho término se cuenta a partir de la petición así: 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago de las cesantías.
Por lo tanto, en este caso la mora va desde el 16 de marzo al 15 de mayo de 2019. 3) Cobro de lo no debido: sostiene revisado los anexos que acompañan el libelo demandatorio y la información encontrada en el sistema de Fiduprevisora S.A, determinaron que la información de la mora causada a la docente se encuentra por 60 días y no por 87 días como lo pretende la pare actor. 4) Prescripción: Indica que, si bien el reconocimiento de la sanción moratoria está vinculada a las cesantías que se le debe pagar al empleado público, dichos derechos no dependen el uno del otro, sino que se causan de forma independiente, por lo cual no es factible establecer que la sanción moratoria no tiene prescripción alguna por derivarse del pago prestacional de las cesantías. 5) De la improcedencia de la indexación: Manifestó que en este estadio no hacía falta hacer mayor disertación sobre el tema debido a que lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha indicado ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, en donde precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora. 6) Improcedencia de condena en costas: Aduce que, conforme a pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.
En ese orden, indica que como se evidencia en el expediente el despacho no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada Nación - Ministerio De Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, que desvirtúa la presunción de buena fe. Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede. 7) Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Advierte que ante el poco probable evento en que se profiera condena en contra de la entidad que represento, y sin que ello constituya aceptación alguna por parte del suscrito apoderado judicial de la entidad demandada, se solicita al Despacho se sirva indicar en la sentencia que ponga fin al litigio, que la eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 8) Excepción genérica: Solicita que se decreten oficiosamente las excepciones que aparezcan probadas en el curso del proceso.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 4 C). La sentencia apelada. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el día dieciséis (16) de diciembre del año dos mil veintiuno (2021), accediendo a las súplicas de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “improcedencia de condena en costas”, propuestas por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “el término señalado como sanción moratoria a cargo del fomag es menor al que señala la parte demandante” y “La excepción genérica”, propuestas por la entidad demandada, de conformidad con por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de estudiar la excepción de “improcedencia de la indexación, toda vez que la parte demandante no está solicitando la indexación de la sanción moratoria.
CUARTO: DECLARAR CONFIGURADO el silencio administrativo negativo generado por la falta de notificación de la respuesta al derecho de petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria incoado por la parte actora el día 26 de julio de 2019 ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. En consecuencia, DECLARAR LA EXISTENCIA del acto administrativo presunto negativo configurado a partir del día 26 de septiembre de 2019 y derivado del silencio administrativo negativo, en cumplimiento del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: INAPLICAR para el caso concreto los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005 en relación con los términos establecidos en esas normas en el procedimiento de reconocimiento de cesantías docentes parciales y sanción moratoria, conforme lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, para en su lugar dar aplicación a las normas contenidas en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sobre los términos del trámite de reconocimiento y pago de cesantías parciales y sanción moratoria por no pago oportuno de estas, así como la segunda regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de Ley contenida en la sentencia de unificación.
SEXTO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo presunto negativo derivado del silencio administrativo negativo generado por la falta de notificación de respuesta al derecho de petición incoado por la parte actora el día 26 de julio de 2019 ante la Secretaría de Educación de Departamental de Córdoba, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEPTIMO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 27 de febrero de 2019 hasta el 14 de mayo de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 5 2019, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el(la) demandante al momento de la mora, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada en la sentencia de unificación.
OCTAVO: ORDENAR que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (15 de mayo de 2019, por ser este el día en que se realizó el pago de las cesantías) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 ibidem.
NOVENO: ORDENAR que se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 DECIMO: Sin condena en costas.” La decisión se fundamentó en lo siguiente: De la condición de docente: Se encuentra probado que la demandante tiene la condición de docente y prestó sus servicios en el Municipio de Cerete- Córdoba.
De la fecha de presentación de petición de reconocimiento y pago de cesantías: La parte actora manifiesta que interpuso solicitud ante la entidad demandada el día diecinueve (19) de mayo de 2016. Al respecto, se advierte que la parte actora aportó el documento denominado comprobante de recibido de expediente, sonde se observa que la fecha de solicitud de “liquidación parcial para ampliación” fue el quince (15) de noviembre de 2018, por tanto, se tendrá como fecha de presentación esta.
De la fecha de reconocimiento de cesantías: Por su parte, el reconocimiento de cesantías parciales a favor de la parte actora se produjo mediante Resolución Nº 0743 de ocho (8) marzo de 2019, notificada el 15 de marzo de 2019, como se advierte en el reverso de la Resolución de reconocimiento de cesantías. De la fecha de pago de cesantías: En relación a la cancelación de las cesantías parciales de la parte demandante, obra en el expediente el comprobante bancario de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2019 por valor de $30.538.686,00 en el establecimiento bancario BBVA, en el cual se indica como observación 2 “2019 05 15 nómina de cesantías parciales correspon”, es decir, el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio canceló a la parte actora las cesantías parciales el quince (15) de mayo de 2019, y no como lo manifiesta la parte actora el (24) de mayo de 2019.
De la fecha de presentación de petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria: Reposa en el expediente el derecho de petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria por parte del demandante ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, con sello de recibido de fecha veintiséis (26) de julio de 2019. Del acto administrativo que resuelve la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria: La parte actora manifiesta que la entidad no se pronunció sobre lo solicitado y tampoco reposa en el plenario prueba alguna que acredite que la entidad dio contestación a lo perseguido por la peticionaria.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 6 De la aplicación de la sentencia de unificación: Atendiendo que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación multicitada expresó que el término de inicio de la sanción moratoria varía según la hipótesis en la que se encuentre el caso concreto conforme las reglas fijadas por el Alto Tribunal.
Revisado lo anterior, se observa que los quince días con los que contaba la entidad para expedir el acto de reconocimiento de cesantías parciales tenía como fecha límite el día 6 de diciembre de 2018, no obstante, este solo se expidió 3 meses y 2 días después del término contenido en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006. En razón de lo anterior, se hace necesario inaplicar para el caso concreto los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005 en relación con los términos establecidos en el procedimiento allí contenido para el reconocimiento de cesantías docentes parciales así como la sanción moratoria conforme lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, para en su lugar aplicar las normas contenidas en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 sobre los términos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas y sanción moratoria y la segunda regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de Ley previamente citada.
De lo anterior se colige que en el asunto sub lite se causó a favor de la actora y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un periodo de mora desde el 27 de febrero de 2019 hasta el 14 de mayo de 2019, día anterior a aquel en el que la Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del citado fondo realizó el pago de las cesantías parciales de la parte actora.
D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el sentido de MODIFICAR el fallo de primera instancia. Aduce que los días de mora reconocidos en el fallo proferido por el juzgado de primera instancia no corresponden a la realidad, teniendo en cuenta que en la misma no tomó la fecha de solicitud de cesantías relacionada en la Resolución No. 743 del 08 de marzo de 2019, acto administrativo que goza de completa legalidad y que dentro del término legal establecido no fue objeto alguno de recurso, por lo cual cuenta con el valor probatorio suficiente, conducente a determinar que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 4 de diciembre de 2018.
De acuerdo a lo mencionado, si bien es cierto, el acto administrativo fue proferido por fuera del término establecido, la mora se generaría a partir del 16 de marzo de 2019, es decir, el día siguiente al cumplimiento del plazo para pago y hasta el día anterior al pago esto es hasta el 14 de mayo de 2019. Téngase en cuenta que la Administración cumplió con los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia, puesto que no se trata de determinar la fecha de pago de la prestación, sino la fecha en la que se puso a disposición el dinero del demandante, y la misma data del 15 de mayo de 2019, fecha que de manera acertada tiene en cuenta el A Quo, sin embargo, no corre la misma suerte la fecha de solicitud demostrada en la Resolución Nº 743 del 08 de marzo de 2019.
Ahora bien, sobre la condena en costas, se solicita se analicen los aspectos aquí señalados para exonerar de costas a la parte demandada en esta instancia conforme a lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso. Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 7 condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.
E). El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 12 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. No hubo actuación en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, reclamada por el demandante.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Específicamente, corresponde determinar cuál fue la fecha de presentación por parte de la actora de la solicitud retiro parcial de cesantías, por cuanto el A-quo indicó que esta fue radicada el 15 de noviembre de 2018, y a su vez el apelante señala que tal petición fue radicada el 4 de diciembre de 2018.
Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la sanción moratoria. I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062. 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001- 23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 8 En este sentido se tiene que la sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías: ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01.
Sentencia de segunda instancia 9 cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa, también extendió sus efectos para el caso del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
Es necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183 del Consejo de Estado, donde se realizaron varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 3 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 10 iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA»4.
La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria5.
Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación estableció las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro:6 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 11 C). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso no se contabilizó adecuadamente los términos para calcular la sanción moratoria reclamada por la demandante, por lo que debe MODIFICARSE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: La controversia del sub examine gira en torno a que el A-quo ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria a partir del día 27 de febrero de 2019 hasta el 14 de mayo de 2019, sin embargo, la entidad apelante considera que teniendo en cuenta que la petición de retiro parcial de cesantías fue presentada el día 4 de diciembre de 2018, contabilizando los términos de ley, la mora contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se produjo desde el 16 de marzo de 2019 al 14 de mayo de 2019.
Así pues, la Sala precisa que conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
Llegados a este punto, se analiza lo referente a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales por parte de la actora, aspecto controvertido en el recurso de apelación, toda vez que existen dos documentos que indican dos fechas diferentes de radicación, que, dicho sea de paso, ambos fueron aportados con la demanda; por un lado, obra el acto de reconocimiento de las cesantías- Resolución Nº 0743 de 8 de marzo de 2019- el cual señala que dicha solicitud fue radicada el día 04 de ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 12 diciembre de 20187, por el otro lado, aporta la actora comprobante de radicación de fecha 15 de noviembre de 20188. Bajo este entendido, observa la Sala de este comprobante que no se acredita que tenga sello de radicado ante una entidad territorial y/o FNPSM, el documento no tiene membrete en este sentido, no se observa en ningún aparte de ese recibido en qué oficina fue radicado, que al mismo no está adjuntada la solicitud de reconocimiento de cesantías presentada (dicha solicitud no obra en el expediente), que no tiene constancia que la misma haya sido recibida en alguna entidad pública.
Que, en gracia de discusión, si se tomara como constancia de recibido este documento, al no obrar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías hecha por la actora, no se puede concluir que esta haya dado lugar a la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías- Resolución Nº 0743 de 8 de marzo de 2019 (de la cual se predica la configuración de la sanción moratoria por su no pago oportuno) en el sentido de hallar congruencia entre la petición hecha y lo resuelto en la citada resolución Por lo tanto, no puede la Sala presumir que en efecto este documento sea la constancia de recibido que se le entregó a la demandante cuando presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que dé lugar a que se configure la sanción moratoria hoy cuestionada Además, la fecha de radicación consignada en acto de reconocimiento de cesantías parciales- Resolución Nº 0743 de 8 de marzo de 2019, se presume cierta, por cuanto este acto administrativo tiene un atributo de presunción de legalidad, en los términos del artículo 88 del CPACA9, ya que no se acreditó que el mismo haya sido anulado vía judicial o revocado directamente por la Administración. Por lo tanto, le asiste razón a la entidad accionada en su recurso de apelación cuando señala que debe tomarse como fecha de radicación de la solicitud de retiro de cesantías parciales la que está estipulada en el acto de reconocimiento de las cesantías; el cual dispuso como fecha de radicación de la solicitud el día 04 de diciembre de 2018, y no como lo estipuló el A-Quo que tuvo como fecha de radicación el día 15 de noviembre de 2018.
Aclarado el punto anterior, se procede a realizar el conteo de los términos a efectos de verificar si se configuró en el sub lite la sanción moratoria reclamada. Que las cesantías parciales de la actora que fueron reconocidas mediante la Resolución Nº 0743 de 8 de marzo de 201910. Entonces, la Sala señala que en el presente caso la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (4 de diciembre de 2018)- dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 26 de diciembre de 2018, no obstante la respuesta se profirió el 8 de marzo de 2019; por lo tanto, los 70 días se deben contar a 7 Doc. 02 demanda Fl. 26 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 8 Doc. 02 demanda Fl. 25 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 9 ARTÍCULO 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 10 Doc. 02 demanda Fl. 26 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 13 partir de la interposición del derecho de petición, tal y como lo sostiene la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 201811, antes citada: Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 15 de marzo de 2019, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora.
De tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzaría a correr desde el 16 de marzo de 2019, tal y como lo indicó la entidad apelante. Así las cosas, se observa que la suma de dinero por concepto de cesantías parciales fue puesto a disposición de la actora a partir del 15 de mayo de 201912, acorde el comprobante de pago emanado por la entidad bancaria BBVA.
Dejando por sentado que este Tribunal ha sostenido que la fecha que debe tenerse en cuenta, para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la del momento en que estuvo a disposición del actor el dinero por concepto de cesantías, postura avalada por el Consejo de Estado en la Sentencia del 24 de marzo de 202213.
Por lo dicho, en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr el 16 de marzo de 2019 hasta el día antes a la realización del pago, es decir, el 14 de mayo de 2019 (dado que la puesta a disposición del dinero se dio el 15 de mayo de 2019), tal y como lo sostuvo el apelante. En consecuencia, prospera el recurso de apelación presentado por la accionada, por lo que la Sala modificará el fallo de la primera instancia, ya que el A-Quo reconoció sanción moratoria desde el 27 de febrero de 2019 hasta el 14 de mayo de 2019, para en su lugar disponer la sanción moratoria de la actora debe contabilizarse desde el 16 de marzo de 2019 hasta el 14 de mayo de 2019.
Finalmente, se observa que la entidad recurrente solicita que se revoque la condena en costas de la primera instancia; pero la Sala no analizará dicho asunto ya que el A-quo se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. 11 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Doc. 02 demanda Fl. 29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022.
Radicación: 17001233300020130065402. No. Interno: 1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas – no cobradas en fecha de consignación sino con posterioridad- prescripción. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 14 D). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4714 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. Siendo así y si bien prospera el recurso de apelación presentado, existe una condena parcial a la entidad demandada, por lo que acorde con el artículo 365 numeral 515 del Código General del Proceso, al prosperar parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral séptimo (7°) de la sentencia de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2021, preferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedara así: “SEPTIMO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago a la señora Doris del Carmen Doria Pérez de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 16 de marzo de 2019 hasta el 14 de mayo de 2019, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento de la mora, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada en la sentencia de unificación.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2021, preferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 14 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 15 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00007-01. Sentencia de segunda instancia 15 CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO