SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veinticinco (25) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23 001 33 33 005 2018 0064901 Demandante(s): Jhon Alfonso Ramos Méndez Demandado(s): Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones Tema(s): Reliquidación Pensión - Régimen Especial Ley 32 de 1986.
Régimen de transición del Decreto 2093 de 2003. El Tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre del año dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda.2 a) Pretensiones. El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución N° SUB 201344 del 28 de julio de 2018, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, mediante la cual la entidad demandada le negó al demandante el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación a acorde con el régimen especial de pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, en donde para efectos del reconocimiento del régimen pensiona! aplicable, la entidad demandada reconoció que el demandante era beneficiario de la normatividad de orden constitucional y legal que regula el régimen especial de pensiones. 1.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución DIR 17169 del 24 de septiembre de 2018, por medio de la cual se resolvió recurso de apelación presentado contra la anterior resolución. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 Folios 01 a 72 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 2 1.3. Que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, de acuerdo con los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.4.
Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las diferentes prestaciones que resulten a la correcta reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, en razón de lo que ha venido pagando por parte de Colpensiones y lo que se reconozca con la sentencia causada a partir del día 6 de febrero de 2016. 1.5. Que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos por el artículo 192 y sigL1ientesde la Ley 1437 del 2011. 1.6.
Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho tal como establece el artículo 188 de la Ley 1437 del 2011. b) Fundamentos fácticos. Se afirmó en la demanda que el demandante ingresó como servidor público, en el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, el día 5 de enero de 1995, cumpliendo veinte (20) años de servicios el día 5 de enero de 2015, en dicha fecha se causó su pensión de jubilación y obtuvo su estatus jurídico de pensionado, por lo que mediante Resolución W GNR 395065 del 7 de diciembre de2015, le reconoció y ordenó el pago del derecho a la pensión de jubilación del demandante.
Que luego del reconocimiento de la pensión, el demandante siguió trabajando en el lNPEC y se retiró definitivamente del servicio el día 5 d febrero de 2016. Posteriormente, el demandante solicitó reliquidación de su pensión de jubilación acorde al régimen especial de pensiones previsto para los servidores del INPEC, por lo que mediante Resolución N° SUB 201344 del 28 de julio de 2018 reconocido que el demandante era beneficiario del régimen especial de pensiones y le aplicó irregularmente la Circular 15 de 2015 y el Concepto BZ_2016_12621699 del 26 de octubre de 2016.
Por lo anterior, el demandante presentó recurso de apelación contra la anterior Resolución, resuelto mediante Resolución N° DIR 17169 del 24 de septiembre de 2018, donde se confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. Finalmente, expone la Circular No. 000027 de 12 de julio de 2013 expedida por el Director General del INPEC, a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia para el año 2015 se le hicieron los descuentos para aportes en pensión sobre los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 3 c) Normas violadas y Concepto de la violación Constitucionales: Se señalaron como infringidas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Acto Legislativo 01 de 2005; Declaración Americana de Derechos de las Personas;
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Normas Legales: artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; numeral 6°del artículo 172 de la Ley 65 de 1993; artículos 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto ley 407 de 1994; artículo 4° de la Ley 4a de 1966; Decreto 1743 de 1966;
Ley 33 de 1985; Decreto 1835 de 1994; Ley 100 de 1993, Ley 1437 de 2011; Ley 57 de 1887; Ley 1395 de 2010, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005, Ley 71 de 1988. En síntesis, en el concepto de la violación, el accionante sostiene que la entidad demandada con la expedición de los actos demandados, trasgredió las disposiciones constitucionales y legales precitadas, los convenios, convenciones, tratados y pactos en lo pertinente, que de acuerdo con el artículo 93 de la constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional hacen parte del bloque de constitucionalidad, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, relativas a dar protección al trabajo y a la seguridad social como derecho humano fundamental constitucional del administrado”, en el sentido de aplicar parcialmente el régimen de transición constitucional que contiene el régimen especial de pensiones previsto en la constitución y en la ley para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, sin darle el alcance normativo que la constitución y la ley establecieron en la hipótesis constitucional y legal que los regula, a un exfuncionario beneficiario del régimen de transición especial, previsto en el parágrafo transitorio quinto del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual de forma taxativa y puntual, para efectos de la aplicación del régimen de transición de los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, remite a la entrada en vigencia del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, y para quienes cumplan con dicho presupuesto, la aplicación cierta y directa del régimen establecido en la le y 32 de 1986, régimen que tiene raigambre constitucional y legal.
La posición de la entidad demandada vulnera normas del orden constitucional, entre ellas, el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual contiene el REGIMEN DE TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL, previsto por el constituyente delegado para REGULAR EL REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 4 Por disposición constitucional, el régimen que se debe aplicar al beneficiario del régimen de transición especial precedente es el establecido en la Ley 32 de 1986, pues no es otro distinto del que la Constitución señala y establece. De forma viciada lo ha efectuado la demandada, al aplicar dicho régimen de manera parcial.
Esto se concreta, al reconocerle la pensión de jubilación, con base en el mismo-régimen de transición especial previsto en el parágrafo transitorio quinto del Acto Legislativo 01 de 2005- por ser beneficiario de aquél, y sólo hasta allí, lo reconoce, interpreta y le da su alcance. No obstante, al momento de liquidar la pensión reconocida con aquel régimen especial, lo abandona y se traslada al de la Ley 100 de 1993, el cual resulta muy distinto al señalado en la Carta, y con ello se desatiende el mandato establecido en el precepto constitucional. 2).
Contestación de la demanda3. Manifiesta Colpensiones que se opone a las pretensiones de la demanda, indicia que algunos hechos son ciertos (9 y 10), algunos no le constan (1, 2, 7,12, 13,~14, 15 Y 16), Y otros que sí eran ciertos (3, 4, 5, 6, 8 Y 11). A su vez propone las siguientes excepciones: i). Inexistencia de las obligaciones reclamadas: Expresa que mediante las Resoluciones demandas, el ISS en su momento, hoy Colpensiones efectuó el estudio de la prestación conforme a los requisitos de la Ley 32 de 1986 aplicable al caso en concreto la pensión se encuentra liquidada conforme a derecho y no habría lugar a reliquidación alguna, por lo que solicita se decrete probada la excepción; ii).Improcedencia para reliquidar la pensión de vejez: Indica que al demandante le tuvieron en cuenta los requisitos de la Ley 32 de 1986 y la Ley 100 de 1993.
Además, en la Sala Plena la Corte Constitucional la sentencia C-258 de 2013, indicó que el ingreso base de liquidación IBl no es un aspecto de la transición- y, por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, los que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca.
Finalmente, expone que mediante auto A-326 de 2014, por el cual se resolvió la solicitud de nulidad de la Sentencia T-078 del mismo año, la sala reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii). Prescripción: Expone que en el evento de que se condenase a la entidad demandada, solicitó que se decrete la prescripción de las mesadas pensionales, incrementos, intereses, entre otros que se hubiese causado. 3).
Sentencia apelada4. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería, en sentencia el día 30 de septiembre de 2019, declaró no probadas las excepciones presentadas por Colpensiones 3 Folios 162 a 170 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico. 4 Folios 167 a 173 cuaderno principal de primera instancia. Expediente en físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 5 y accedió parcialmente las a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de las Resolución No. 201344 del 28 de julio de 2018 y la Resolución No. DIR 17169 del 24 de septiembre de 2018, a título de restablecimiento del derecho, condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación del señor Jhon Alonso Ramos Méndez, incluyéndose como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, adicionando además de la asignación básica, una doceava la prima de navidad, devengada durante el último año de servicios (del 6 de febrero de 2015 al 5 de febrero de 2016), por estar comprendida en el literal g del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Sustentó su decisión en que el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual estableció que el régimen que se aplica para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional sería el régimen contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo para aquellos miembros que se vincularon a dicho cuerpo con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del mismo, debido a que para éstos el régimen que se aplicará será el contemplado en la Ley 32 de 1986.
Precisó la sentencia con respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional a quienes se les aplica la Ley 32 de 1986, el Consejo de Estado ha considerado que debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Po lo anterior observó que la pensión de jubilación del demandante, efectuada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, fue liquidada erradamente, pues para su IBL se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, estableciéndose en cuanto a factores los del Decreto 1158 de 1994, siendo que lo adecuado al especial régimen, es del último año de servicios y los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Explicó que, a pesar de que en las aludidas Sentencias de Unificación el Consejo de Estado no haga referencia precisa al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de la ratio de las mismas se desprende que debe respetarse la facultad reguladora del Legislador, por lo tanto, debe entenderse, que los factores salariales establecidos en el citado artículo son los únicos que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones cobijadas por el mismo.
En ese orden, consideró que se puede concluir que los factores a tener en cuenta para calcular la pensión del demandante son los percibidos durante el último año de servicios - del 6 de febrero de2015 al 5 de febrero de 2016- que se encuentren establecidos en el artículo 45 del Decreto1045 de 1978. Explica esta Unidad Judicial que de acuerdo al certificado a folio 112 del expediente, el actor percibió durante el último año de servicios (del 6 de febrero de 2015 al 5 de febrero de 2016), además de la asignación básica, la prima Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 6 de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación y prima de navidad.
En tal sentida, observa el Despacho que la Prima de Riesgo, Subsidio de Unidad Familiar y Bonificación Recreación- factores salariales que se certifican a folio 112 del expediente- fueron devengados por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio, no obstante, dichos emolumentos no se encuentran enlistados dentro de los factores salariales establecidos en el artículo del Decreto 1045 de1978.
En consecuencia, la prima de navidad debió ser tenida en cuenta para servir de base a la liquidación pensional del demandante además de la asignación básica, por tanto, la mesada pensional se liquidó erróneamente con base en lo estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma que no era aplicable en este caso por cuanto el actor no es beneficiario del régimen de transición, así como tampoco era del caso aplicarse los factores salariales enlistados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 4.) Recursos de apelación5. a).
Parte demandante El actor solicita que se modifique la sentencia de primera instancia y se incluya la “bonificación por servicios prestados” como factor constitutivo del IBL de la pensión del actor, ya que el A-quo omitió incluirlo como factor para liquidar dicha pensión, dado que la bonificación por servicios prestados hace parte de los factores enunciados en el artículo 45 literal g del Decreto 1045 de 1978, para efectos de la conformación del IBL pensional, por lo que solicita se ordene reliquidar su pensión incluyendo este factor, dado que está demostrado que a folio 103 que la devengó por un valor de 553.758 para el mes enero de 2016. b).
Parte Demandada Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, sosteniendo que debe revocarse, pues no ha debido accederse a la pretensión de reliquidación de la pensión de la que goza el demandante, por cuanto, la forma en que había sido liquidada por la entidad era la correcta.
Al respecto, considera que en el especial régimen que le fue aplicado, en virtud del Decreto 2090 de 2003 y la Ley 32 de 1986, existe un vacío normativo, respecto de la forma de efectuar la liquidación, y por ello, ante tal falta de claridad debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, básicamente, en razón de que con ella se buscó unificar las condiciones del Sistema de Seguridad Social, llevando a un mismo punto los regímenes contemplados en el sector público y privado. 5 Fl. 179- 186 y 187- 189 expediente físico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 7 5.) El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, el recurso de apelación fue admitido por auto de 9 de abril de 2021.
Posteriormente, a través de auto del 4 de octubre de 2021, se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión. En esta etapa las partes presentan sus alegaciones así: Parte Actora: Indica que en razón a lo probado dentro del proceso, los fundamentos constitucionales y legales que instituyen el régimen constitucional de transición del régimen de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, acorde con la jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, considera que la prestación pensional del señor JOHN ALONSO RAMOS MENDEZ, debe ser liquidada con el 75% del promedio mensual de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que esta fue causada conforme a derecho establecido por el inciso séptimo y parágrafo transitorio quinto del Acto Legislativo 01 de 2005, sentencias de constitucionalidad: C-651 DE 2015, C-143 DE 2018, Decreto 1950 DE 2005, que reglamentó de manera puntual el artículo 140 de la ley 100 de 1993, Decreto 2090 De 2003, Decreto 407 De 1994, Ley 32 de 1986 y acorde con la reiterada, pacífica, minuciosa y consistente jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, pretendiendo que se ADICIONE dentro de la liquidación ordenada en el proveído la BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, por haber sido devengada por el accionante durante su último año de servicios, por estar enlistada dentro del artículo 45 de Decreto 1045 de 1978 y por estar demostrada y certificada por el INPEC, como factor constitutivo del IBL de la prestación pensional del actor.
Parte demandada: Colpensiones sostiene que con base en lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, “Los miembros de custodia y vigilancia penitenciaria nacional tendrán derecho a gozar de una pensión de jubilación al cumplir (20) años de servicios, continuos o discontinuos, al servicio de la guardia nacional sin tener en cuenta su edad”.
Norma que resulta aplicable en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, así mismo y en armonía con lo expuesto en la sentencia del 26 de marzo de 2009, proferida por la Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, la vicepresidencia jurídica y doctrinal y la vicepresidencia de prestaciones y beneficios, mediante Circular 01 de 2012, señalaron que las pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), equivaldrán al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año del servicio.
Que en plena observancia de lo señalado en el parágrafo transitorio Nº 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, es claro que, si bien se dejó un margen para los beneficiarios del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 8 régimen de transición en las condiciones señaladas en aquel, no es menos cierto que textualmente se indicó que los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.
Finalmente, la Corte Constitucional en Sala Plena concluyó que el ingreso base de liquidación IBL, no es un aspecto de la transición y, por lo tanto, son las reglas contenidas en el Régimen General, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del Régimen Especial al que pertenezca. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a).
La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b).
Problema jurídico. Conforme el objeto de reparo, por ambas partes, para resolver la alzada en la presente causa contencioso-administrativa, deberá la Sala determinar, si la pensión de que goza el señor JHON ALFONSO RAMOS MÉNDEZ, en virtud del régimen especial por su condición de exmiembro del cuerpo de vigilancia del INPEC, y cuya liquidación realizó Colpensiones, aplicando como IBL el señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es acertada, o por el contrario, debe modificarse liquidando con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, y la inclusión de todos los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Previo a abordar el caso concreto, la Sala estudiará el marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional INPEC, con el objeto de extraer de él, premisas jurídicas útiles para la solución del problema planteado. c). Marco normativo y jurisprudencial de las pensiones de jubilación r INPEC 1.- La Ley 32 del 3 febrero de 19866, regulo entre otras materias el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional».
(Negrilla 6 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 9 fuera de texto). El artículo 96 ibídem, consagra el derecho a pensión de jubilación, el cual se causa cuando el empleado ha cumplido 20 años de prestación de servicios en cualquier tiempo a favor de la entidad, sin tener en cuenta la edad, así: «Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».
El artículo 114 ibídem, respecto a la aplicación de normas subsidiarias, dispone: «En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales». Con posterioridad a la Ley 32 de 1986 fue expedida Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, norma mediante la cual le fueron otorgadas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado7, el Legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto. 2.- Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en pensiones.
Es importante resaltar que paralelo a este sistema general en el ordenamiento jurídico colombiano existen algunos regímenes pensionales exceptuados de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. También es necesario poner de presente que el artículo 1408 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4° de 19929, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
A su vez, la Ley 100 de 1993, consagra en el artículo 36 ibídem un régimen de transición 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 8 “Artículo 140.
Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” 9 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 10 aplicable a aquellas personas que tuvieran más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia o 35 años o más para mujeres o 40 años o más para varones, señalando que se les reconocería la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior; y en el inciso 3° de dicho artículo se determina que a los beneficiarios del régimen de transición, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación- IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este tiempo fuere superior. 3.-Decreto 407 de 1994 -por medio del cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-, el artículo 168: estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que al momento de su entrada en vigencia estuvieran activos en el servicio conservarían el derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
En tal sentido, textualmente el aludido artículo dispone: «Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.» Para el Consejo de estado10, de la citada norma se desprende que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994-, se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y que, por el contrario, los que ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 11 4.- Decreto 2090 de 2003. El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en numeral 2° del artículo 1711 de la Ley 797 de 200312, expidió el Decreto 2090 de 2003, «(p)or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»13; disponiendo en el numeral 7° del artículo 2º, como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC, así: «Artículo 2o.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública ». Del mismo modo, en los artículos 3º y 4º del mismo cuerpo normativo, se indican los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación. A la letra, textualmente indican: «Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» Esta normatividad también estableció un régimen de transición, lo cual se encuentra regulado en su artículo 6º, que indica: 11 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema…». 12 Norma que reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 13 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 12 «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigor del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1814 de la Ley 797 de 2003.» En desarrollo del citado art. 140, de la ley 100 se profiere, el Decreto No. 1950 de 2005 de junio 13 -por el cual se reglamenta y, en su artículo 1° preceptúa: «Artículo 1º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.» 5.- Acto Legislativo 01 de 2005, vigente a partir del 25 de julio de 2005 se estableció, como ya se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen establecido por la Ley 32 de 1986 de manera integral, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes, en los siguientes términos: «Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes».
En cuanto a la aplicación del Acto Legislativo del 2005 surgen dos interrogantes: Primero, qué sucede cuando el empleado no ha cumplido con las quinientas (500) semanas que contempla la Ley 32, y, Segundo, si es necesario los requisitos de la Ley 100. Al respecto encontramos las siguientes aplicaciones dadas por el honorable Consejo de Estado SUBSECCIÓN B, Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en sentencia de 14 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 13 veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), radicado: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17) al resolver el siguiente problema jurídico, consideró: “(…) Determinar si ¿al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su condición de exdragoneante del INPEC, de conformidad con las Leyes 32 de 1986 y 407 de 1994?; y de ser cierto, establecer si ¿hay lugar a ordenar la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? (…) “48.
Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.». 49.
De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200315. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional16. 50. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 51.
No desconoce esta subsección que la regla de interpretación propuesta se aparta de la que en anteriores providencias se había expuesto, como la contenida en la providencia del 12 de junio de 2014 que sostuvo: «(…) el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015.»17. 52.
Luego, en sentencia de 22 de abril de 2015, la subsección A, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, refiriéndose 15 En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000- 2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014 Radicación: 050012331000201200100-01(3287-2013), demandante: Jaime Alberto Villamil Castro.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 14 al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas18. 53. Lo anterior, llevó a la subsección B a precisar la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, puesto que expone una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador. 54.
En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas19, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.
(…) Caso concreto 55. Es importante recordar, que la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda al considerar que el accionante no acredita los requisitos dispuestos en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 para que le sea aplicada la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, pues al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, no tenía las 500 semanas necesarias para la aplicación de la mencionada ley, dado que únicamente reunía 467,87.
Además, tampoco cumple con los dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 56. El demandante, como apelante único, disiente de tal decisión toda vez que le asiste el derecho al reconocimiento pensional según la Ley 32 de 1986 sin necesidad de acreditar los requisitos del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, esto es, tener cuando menos 500 semanas de cotización a la fecha de entrada en vigencia de esta norma y cumplir con las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, por cuanto el régimen de alto riesgo del mencionado decreto únicamente aplica a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresen con posterioridad a la fecha en que entró en vigor, esto es, el 28 de julio de 2003, lo que no sucede en su caso, pues se incorporó al INPEC en dicha calidad el 4 de abril de 1994. 57.
Para resolver el punto, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, sea lo primero señalar que el actor inició sus labores en el INPEC el 4 de abril de 1994, fecha en la cual ya se encontraba en vigencia el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, por lo que su derecho pensional debe ser analizado por los presupuestos de dicha ley y demás normas concordantes. 58.
Ahora bien, como ya se vio, en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al Gobierno Nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, (p)or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, que en su artículo 6º estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado es la Ley 32 de 1986. 59.
Por lo dicho, para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, visto con anterioridad, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1820 de la Ley 797 de 2003. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); demandante: Fernando Sandoval Cabrera. 19 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 20 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 15 60.
Es de indicarse, que frente al segundo supuesto, es decir, con relación al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha establecido, como se dijo con anterioridad, que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo, razón por la que en el asunto no interesa que el accionante para la fecha en que entró en vigencia del el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios. 61.
Así entonces, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es el estudio del cumplimiento del primer supuesto, esto es, acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Resaltado fuera de texto. 62. En el sub judice se tiene que el actor inició labores en el INPEC el 4 de abril de 1994, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entro a regir el Decreto 2090 de 2003, únicamente acreditaba 486 semanas de cotización, incumpliendo los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986. 63.
En este estado, para la Sala es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes” En conclusión: Paro los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, como los miembros del INPEC, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 artículo 6, consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de este decreto) hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas21, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, bajo el régimen pensional de la Ley 32 de 1986.
Para el caso bajo estudio de la Sala Tercera de Decisión, en la actualidad, respecto del reconocimiento de las pensiones del INPEC, bajo el régimen de transición, consagrado en las normas que regulaba las actividades de alto riesgo, se requiere acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, para ser beneficiarios del régimen pensional anterior- Ley 32 de 1986.
Y, en cuanto al otro supuesto de la norma no es del caso aplicar la transición de la Ley 100 de 1993 artículo 36, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado ya citada, pues esta ha establecido, como se dijo con anterioridad, que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. 21 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 16 d). CASO CONCRETO En el presente caso, el A quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad de los actos demandados y condenó a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, incluyendo la doceava parte de la prima de navidad, destacó, respecto al régimen pensional aplicable, que el actor se encuentra cobijado por el régimen contemplado en la Ley 32 de 1986, y los factores a tener en cuenta para calcular la pensión del demandante son los percibidos durante el último año de servicios - del 6 de febrero de 2015 al 5 de febrero de 2016- que se encuentren establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; que por tanto de acuerdo al certificado obrante a folio 112 del expediente, el actor percibió durante el último año de servicios, además de la asignación básica, la prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación y prima de navidad.
Observa que la prima de riesgo, subsidio de unidad familiar y bonificación recreación- factores salariales que se certifican a folio 112 del expediente- fueron devengados por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio, no obstante, dichos emolumentos no se encuentran enlistados dentro de los factores salariales establecidos en el artículo del Decreto 1045 de1978.
Por su parte, la apoderada de la entidad demandada, en el recurso de apelación, aduce que la pensión del demandante debe ser liquidada, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, a su juicio, existe un vacío en la normativa del régimen especial, el cual solo debe ser llenado acudiendo al régimen unificador de la Ley 100 de 1993.
A su vez, la parte demandante solicita que se modifique la sentencia incluyendo la “bonificación por servicios prestados” como factor constitutivo del IBL de la pensión del actor, dado que se encuentra expresamente estipulado como factor para liquidar la pensión en el artículo 45 literal g del Decreto 1045 de 1978, y fue omitido por el A-quo incluirlo.
Es importante destacar que con fundamento en el art. 328 del CGP cuando ambas partes apelan no habrá limitaciones en cuanto a resolver el recurso, razón por la cual se procede hacer un estudio integral teniendo en cuenta las pretensiones, contestación y recursos. En este orden de ideas, es del caso precisar que Colpensiones, a través de la Resolución No. GNR 71846 del 7 de marzo de 201622, reconoció una pensión de vejez al demandante, motivando su decisión en la Ley 32 de 1986, el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, Decreto 407 de 1994, Circular Interna N° 17 de 2015, teniendo en cuenta el tiempo de servicios laborado en el INPEC, sin límite de edad.
Sustentó su decisión en que 22 Fl. 73 expediente físico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 17 el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual estableció que el régimen que se aplica para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional sería el régimen contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo para aquellos miembros que se vincularon a dicho cuerpo con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del mismo, debido a que para éstos el régimen que se aplicará será el contemplado en la Ley 32 de 1986, y el aplicando la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1999323.
Luego, mediante la Resolución No. 201344 de fecha 28 de julio de 201824,-expedida por Colpensiones, se le negó al demandante la reliquidación de una pensión de vejez, fundamentando su decisión en los artículos 18,19 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto1158 de 1994. Finalmente, mediante la Resolución No. DIR 17169 de fecha 24 de septiembre de 201825, proferida por Colpensiones, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Resolución No. 201344 de fecha 28 de julio de 2018, confirmando en todas sus partes dicha resolución, indicando que la asignación pensional fue liquidada con el promedio de los factores salariales devengados y reportados durante los últimos 10 años de servicios, y con fundamento en el Decreto 1158 de 1994.
En el sub judice también es importante destacar que el señor John Alonso Ramos Méndez nació el día 10 de septiembre de 197126, al momento de reconocer la pensión contaba con 44 años de edad y de acuerdo con los certificados de información laboral y certificado de salario base, expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, el demandante estuvo vinculado a dicha entidad como Dragoneante, desde el 5 de enero de 199527 (es decir, después de la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 y antes de la vigencia de Decreto 2090 de 2003) hasta el 5 de febrero de 2016, es decir, con un tiempo de servicios de 21 años y 1 mes, debido a que fue aceptada su renuncia el día 6 de febrero de 2016, mediante la Resolución No. 000252 del 26 de enero de 201628-.
Así pues, de acuerdo con el certificado obrante a folio 112 del expediente, el actor percibió durante el último año de servicios (del 6 de febrero de 2015 al 5 de febrero de 2016), además de la asignación básica, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por 23 Lo anterior se puede constatar en la RESOLUCION GNR 71846 DE MARZO 7 DE 2016, FOLIO 78 EXPEDIENTE DIGITAL, la cual le reconoció la pensión al demandante de conformidad con el art. 96 le ley 32 de 1986, norma que consideró aplicable de conformidad con acto legislativo 1 de 2005 art.5 sin tener en cuenta la edad, que para el caso contaba con 44 años, por haber nacido en 10 de septiembre de 1971. 24 Fl. 82- 85 expediente físico. 25 Fl. 87 expediente físico 26 FI. 72 expediente físico. 27 Fl. 92 expediente físico 28 Fls. 89 expediente físico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 18 recreación y prima de navidad.
Por otra parte, de acuerdo con el aparte del certificado de salarios mes a mes, correspondiente al año de 2016 folio 104 se establece que devengó la bonificación por servicios prestados. Acorde las probanzas allegadas al plenario, el actor inició labores en el INPEC desde el 5 de enero de 1995, por lo tanto, al 28 de julio de 2003, fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 200329, tenía únicamente 446 semanas cotizadas, es decir, que el actor acreditó NO tener las 500 semanas mínimas de cotización a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Solución al caso: Pues bien, realizadas las citadas precisiones y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que contrario a lo manifestado por la demandante, y lo decidido por el ad quo, en el presente asunto no es precedente conceder las pretensiones de la demanda; lo anterior dado que el demandante no reunió los requisitos de las quinientas (500) semanas contemplado en el Decreto 2090 de 2003, para poder ser beneficiario del régimen pensional anterior de la Ley 32 de 1986.
En consecuencia, no es del caso aplicar la interpretación que ha venido dando este Tribunal Administrativo30 a la forma de liquidar el IBL y los factores salariales a los beneficiarios del régimen de transición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria- INPEC, dado que esta Sala considera que debe reunir el citado requisito para proceder a aplicar dicha interpretación. Lo dicho hasta aquí, que nos lleva a concluir que el demandante no reúne los requisitos previstos en el Acto Legislativo 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». 29 ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 30Ver, entre otras: Sentencia del 18/11/2022 Sala Tercera Decisión, radicado: 23001333300620170077801, sentencia del 31 de marzo de 2022, Sala Segunda de Decisión, radicado: 23001333300120130033001 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 19 Al respecto se advierte que el artículo 48 Constitucional modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, establece expresamente que la liquidación de las pensiones debe efectuarse siguiendo los factores que se correspondan con los aportes o cotizaciones, lo que aplica en general para todas las pensiones sin importar su régimen, por ello, no pueden tenerse en cuenta factores respecto de los cuales la ley no dispone su aporte.
Así entonces, aunque en las resoluciones demandadas se consideró procedente aplicar el régimen especial de pensión para actividades de alto riesgo, previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, como el demandante no cotizó las quinientas (500) semanas mínimas requeridas para la aplicación de los beneficios de la transición, no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión ordenando tener en cuenta los factores salariales de conformidad con Decreto 1045 de 1978; norma que se ha venido aplicado a los beneficiarios del régimen de transición INPEC. por el por el Consejo de Estado y acogida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
Por lo dicho, lo procedente es REVOCAR el fallo de primera instancia, y DENEGAR las pretensiones de la demanda. d). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por la Ley 2080 de 2021 artículo 47, se debe disponer sobre la condena en costas. Así pues, ante la prosperidad del recurso de apelación de la entidad demandada, lo cual deriva en la revocatoria total de la sentencia apelada y en su lugar denegar las súplicas de la demanda; no obstante, no se condenará en costas al demandante, ya que, revisada la demanda, se tiene que esta no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, solo que del análisis realizado por este Tribunal se considera que no le asiste el derecho pretendido.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre del año dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, en su lugar de disponer: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 001 33 33 005 2018 00649 01. 20 SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO