1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, quince (15) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 2300133330052018049101 Demandante OSCAR PUBLIO PEÑATA CANSINO Demandado CASUR Tema REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO- PRIMA DE ACTIVIDAD I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación formulados por los apoderados de la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda1.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS DE LA DEMANDA Refiere la parte actora, que el actor percibe asignación de retiro reconocida por parte de Casur por Resolución Nº 0420 de 2 de marzo de 2004, por haber laborado en la Policía Nacional desde 1985. Que CASUR reconoció al actor prima de actividad en cuantía al 20% del sueldo básico, tal y como se desprende de la liquidación de la asignación de retiro.
Que, a la fecha de retiro del actor, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003 "Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, el cual posteriormente fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, por lo que este decreto estuvo vigente hasta el 03 de junio de 2004 y debía serle aplicado. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 SIGCMA Que según concepto jurídico 03008 SEGEN-OFJUR del 10 de agosto de 2004 de la Policía Nacional “la liquidación de tiempo de servicios de la asignación de retiro y pensión del personal retirado de la Policía Nacional hasta el 6 de mayo de 2004 y bajo la vigencia del Decreto 2070 de 2003, aun cuando para la fecha de la sentencia de inexequibilidad se encontraba en trámite los respectivos actos administrativos para su reconocimiento”; sin embargo, la demandada no aplicó este Decreto sino el Decreto 1213 de 1990.
El actor mediante petición del 8 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la totalidad de la prima de actividad, el cual fue resuelto a través de Oficio Nº E-00003- 201811253-CASUR ID: 334591 del 20 de junio de 2018, negando lo solicitado, en tanto el Decreto 2070 de 2003 había empezado a regir cuando ya el actor ostentaba la calidad de retirado. 2.2 PRETENSIONES Declarar la nulidad del Oficio No. E-00003-201811253 CASUR - Id. 334591 del 20 de junio de 2018 y del Oficio N° 20587/GAP- SDP del 5 de diciembre de 2008, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de reajuste de la asignación de retiro conforme el incremento de la prima de actividad conforme el Decreto 2070 de 2003.
A título de restablecimiento del derecho, se solicita que se condene a CASUR a reajustar y pagar la asignación de retiro con la inclusión de la TOTALIDAD de la prima de actividad, conforme el artículo 2070 de 2003 artículo 24. Que se condene a la entidad demandada al pago del retroactivo de las sumas dejadas de percibir, resultante de la diferencia del pago realizado en relación con el nuevo reajuste.
Que las sumas sean actualizadas conforme el IPC, más los intereses a que hubiere lugar. Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora expuso como normas violadas las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58, 217 y 218 de la Constitución Nacional; artículo 34 de la Ley 2 de 1945, artículos 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, artículos 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990, artículos 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990, Ley 797 de 2003 y su Decreto Reglamentario 2070 de 2003 artículos 24 y 25, artículos 2, 4, 10 y 13 de la Ley 4 de 1992, articulo 45 de la Ley 270 de 1996.
Como concepto violación expresa que el acto expedido se causó infracción de las normas en que debería fundarse, se desconoció el derecho a la igualdad, la seguridad social, el principio de favorabilidad o in dubio pro operario, los 3 SIGCMA derechos adquiridos, violación de los artículos 217 inciso tercero, y 218 inciso segundo Superior, violación al principio de oscilación, falsa motivación del acto acusado.
Lo anterior, por cuanto el actor al retirarse del servicio estando vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual le otorga mayores beneficios en la liquidación de la asignación de retiro, de serle aplicado, ya que con este Decreto se le liquida la prima de actividad en su porcentaje superior al previsto en el Decreto 1213 de 1990. 2.4 CONTESTACIÓN DE CASUR La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda.
Alega que al actor se le reconoció asignación de retiro tomando el 20% de la prima de actividad con base en el Decreto 1213 de 1990, norma aplicable para su caso. A su vez, propone las siguientes excepciones: i) “Cobro de lo no debido”. Al actor no le asiste ningún derecho respecto a las pretensiones solicitadas, puesto que Casur reconoció la prestación bajo la vigencia del Decreto 1213 de 1990, por lo que la liquidación del factor computable prima de actividad se liquidó en un 20% conforme los artículos 104 y 121 ibídem, toda vez que al momento de retiro tenía 21 años de servicio activo. ii) “Inexistencia del derecho – Falta de fundamento jurídico de las pretensiones”.
Los porcentajes que le fueron liquidados se realizaron en acatamiento al ordenamiento jurídico vigente para la fecha. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2020, resolvió ACCEDER las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de “Cobro de lo no debido” e “Inexistencia del derecho – falta de fundamento jurídico de las pretensiones” interpuestas por el apoderado judicial de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur-, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados contenidos en los Oficios No. E-00003-201811253-CASUR Id: 334591 del veinte (20) de junio de 2018 y No. 20587/GACSDP del cinco (05) de diciembre de 2008 por medio de las cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur- negó el reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad conforme el Decreto 2070 de 2003, según lo expuesto en los considerandos de esta sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur-, a reajustar la asignación de retiro que percibe el señor Óscar Publio Peñata Cancino (C.C. 6.884.145) con el incremento de la prima de actividad como 4 SIGCMA factor computable conforme el parágrafo 1° del artículo 24 del citado decreto en porcentaje del setenta y cuatro por ciento (74%) del sueldo básico conforme lo indicado en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: Condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur- a cancelar a favor del demandante las diferencias causadas derivadas de la reliquidación ordenada sobre su asignación de retiro. No obstante, atendiendo que el actor interpuso la segunda petición de reajuste prestacional el día ocho (8) de mayo de 2018, por prescripción trienal solo le asiste el derecho al pago de las sumas que se deriven del reajuste de la asignación de retiro frente a las mesadas causadas a partir del ocho (8) de mayo de 2015 en aplicación del artículo 43 del Decreto 2070 de 2003 según lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur- que las sumas causadas y reconocidas a favor del demandante por concepto de la condena aquí decretada, sean ajustadas conforme a lo establecido en último inciso del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente formula: R= R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a las sumas dejadas de devengar por el demandante por concepto de las diferencias de las mesadas causadas hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debieron realizarse los pagos correspondientes, teniendo en cuenta los reajustes o incrementos producidos o decretados durante dicho periodo.
Se advierte que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
SEXTO: Declarar parcialmente probada de oficio la excepción de “Prescripción trienal” sobre las sumas que se deriven del reajuste de la asignación de retiro frente a las mesadas causadas con anterioridad al ocho (8) de mayo de 2015 en aplicación del artículo 43 del Decreto 2070 de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Ordenar que a la presente sentencia se le dé cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
OCTAVO: Sin condena en costas.
NOVENO: Ejecutoriada ésta providencia, devuélvase a la parte demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas por concepto de gastos del proceso. Cancélese su radicación. Archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial de Siglo XXI.” Consideró el A-quo, en el presente asunto el conjunto normativo aplicable al demandante en el acto de reconocimiento de asignación de retiro era el Decreto 2070 de 2003 y no el 5 SIGCMA Decreto 1213 de 1990, bajo el cual la entidad demandada reconoció la prestación periódica.
Lo anterior, por cuanto la fecha de retiro definitivo del servicio del actor fue el día veinticinco (25) de marzo de 2004, fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003 y aún no había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, siendo entonces vinculante el señalado cuerpo normativo desde el día de su expedición veinticinco (25) de julio de 2003 hasta el día seis de mayo de 2004, momento en que se profirió la sentencia C-432 de 2004 que declaró la inconstitucionalidad del mencionado decreto.
En consecuencia, si bien la resolución por la cual se reconoció la asignación de retiro fue expedida el día dieciocho (18) de agosto de 2004, es decir, cuando ya había sido retirado del ordenamiento jurídico el Decreto 2070 de 2003 y automáticamente se habían reincorporado las normas contenidas en el Decreto 1213 de 1990, en el caso concreto CASUR no podía aplicar al demandante esta última normativa, ya que a la fecha de retiro del servicio la norma vigente era el Decreto 2070 de 2003, y es esta fecha y no otra (en relación al periodo de finalización de los tres meses de alta) la que determina cual es el régimen normativo al cual se le debe dar aplicación en el reconocimiento prestacional.
En relación con lo anterior, en sentencia del 04 de septiembre de 2017 con radicado 17001- 23-33- 000-2015-00061-01(0256-16) C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; el Consejo de Estado dispuso que el solo hecho de declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 no es argumento suficiente para negar la aplicación del mismo si el derecho se causó durante su vigencia. De igual forma, se expresó en esa providencia que el derecho a percibir asignación de retiro surge desde el momento mismo del retiro, verbi gratia, desde la fecha en la cual se llama a calificar servicios, y no puede tomarse como fecha de retiro definitivo del servicio la del cumplimiento de los tres meses de alta, puesto que este periodo solo tiene como finalidad que la entidad integre el expediente prestacional para estudiar la procedencia del reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que los salarios devengados durante ese término solo tienen efectos computables para liquidar las prestaciones sociales.
En conclusión, al demandante le asiste el derecho a que le sea reajustada la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad como factor computable conforme el Decreto 2070 de 2003. En ese sentido, se ordena a la entidad demandada que proceda a reajustar asignación de retiro del actor con el incremento de la prima de actividad como factor computable conforme el parágrafo 1° del artículo 24 del citado decreto, en porcentaje del setenta y cuatro por ciento (74%) del sueldo básico. 6 SIGCMA Respecto de la prescripción de las mesadas, atendiendo las fechas de presentación de la primera (05/12/2007) y segunda reclamación (08/05/2018), y que la demanda solo fue interpuesta el día veinticuatro (24) de julio de 2018 (Fl. 28), es decir, de forma posterior a los tres (03) años contenidos en el artículo 43 del Decreto 2070 de 2003, operó el fenómeno prescriptivo.
Por lo tanto, no se tendrá en cuenta para el pago de las diferencias derivadas del reajuste prestacional las mesadas causadas con anterioridad al ocho (08) de mayo de 2015. Finalmente niega las costas y agencias en derecho, por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación, razón suficiente para que el Despacho se abstenga de condenar en costas dentro del presente proceso.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, la parte actora y parte demandada interponen recurso de apelación, con los siguientes argumentos: 1. Parte Actora: Interpone recurso de apelación parcial contra la sentencia del 30 de junio de 2020, específicamente contra el numeral sexto y octavo de su parte resolutiva.
Indica que el A quo en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, aplicó la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del decreto 2070 de 2003, sin embargo, tratándose de la prescripción de las mesadas; se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política y del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que establece el principio de favorabilidad en materia laboral para el trabajador, consistente en el deber que tiene toda autoridad tanto judicial como administrativa de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.
Aunado a lo anterior, hay que tener en cuenta que el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución facultó al Presidente de la República con sujeción a la Constitución y al contenido de la misma ley que va a reglamentar, por tal razón debe regirse dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones.
Conforme a lo anterior, la juez de primera instancia mal podía dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 2070 de 2003, pues en este caso el Presidente al reglamentar una ley, excedió lo términos de esta, es decir cuando la legitimidad del Decreto se emana de la ley que reglamenta, razón por la cual se debe seguir dando aplicación al art. 113 del decreto 1213 de 1990.
Para el caso en concreto, el Decreto 1213 de 1990 establece, la prescripción de derechos en cuatro (4) años contados a partir desde el momento en que se hicieren exigibles, por lo tanto y según lo expuesto por el despacho el derecho reconocido se hizo exigible desde la última petición hecha por el actor, esto es el 08 de mayo de 2018 hacia atrás lo que da como resultado el 08 de mayo de 2014 7 SIGCMA aplicando la prescripción de los últimos cuatro años conforme lo establece el Decreto 1213 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad- INDUBIO PRO OPERARIO.
En relación al numeral octavo de la sentencia de primera instancia, absolvió de costas y agencias en derecho a la demandada, otro punto que la parte demándate no comparte pues según lo expuesto por el despacho no tuvo lugar su causación y que tampoco se determinó conducta que infiera temeridad; al respecto hay que manifestar que según lo dispuesto por el Inciso 5 del Art. 365 Del C.G.P., se debe condenar a la pasiva por este concepto. 2.
CASUR: Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar de denieguen las súplicas de la demanda. Expone que estableció el Decreto 2070 de 2003, otra forma de liquidar la Prima de Actividad como partida básica de la Asignación Mensual de Retiro de lo que venía devengando en actividad el personal de agentes de la Policía Nacional, conforme al decreto 1213 de 1990; por lo que, con la demanda propuesta, se pretende que a partir de la expedición de dichas normas se aumente el porcentaje de esta prima, dándole de esta manera un alcance retroactivo, cuando dichas normas así no lo disponen.
Que ha considerado el Consejo de Estado que, si la liquidación de la asignación de retiro se realizó con fundamento en la normatividad vigente de la época en que se reconoció su retiro, resulta improcedente su reajuste por la aplicación de una norma posterior o anterior, que consagra supuestos distintos para su otorgamiento. En el caso que nos ocupa, al causante en el grado de Agente para la época en que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, hizo el reconocimiento de su retiro, era procedente la aplicación del decreto 1213 de 1990, por ser la disposición legal que regía para el personal de agentes que causaron su retiro en vigencia del antes mencionado decreto, con motivo de la desaparición de la vida jurídica del decreto 2070 de 2003, pues su vigencia se rigió, desde la fecha de su promulgación es decir el 25 de julio de 2003, hasta el 6 de mayo de 2004, fecha en la cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004.
Que El Decreto 2070 de 2003, fue promulgado y publicado el 28 de julio de 2003, fecha en la cual entra en vigencia y tuvo vigencia hasta el 6 de mayo de 2004; por lo que se observa que la norma que reconoce el derecho a percibir la Asignación de Retiro es posterior a esta fecha ( 6 de mayo de 2004), y en ninguno de los artículos del Decreto 2070 de 2003, se establece que su aplicación es retroactiva, es decir, no hay lugar a retroactividad alguna, pues al declararse la inexequibilidad del decreto 2070, recobró vigencia el Decreto 1213 de 1990, norma con la cual se le reconoció su asignación de retiro.
Que en virtud del principio de oscilación, la prima de actividad se liquidó conforme al estatuto vigente para la fecha del retiro efectivo del causante y en la forma que determina expresamente, razón por la cual en el sub judice no es aplicable la norma aludida por el accionante, ya que su asignación de retiro fue reconocida mediante Resolución Nº 04315 del 18 de agosto de 2004, a partir del 25 de junio de 2004; fecha para la cual el decreto 2070 de 2003 ya había salido del ordenamiento jurídico, como ya se indicó a partir del 6 de mayo de 2004.
El demandante, como retirado del servicio no podría beneficiarse de la prima 8 SIGCMA de actividad establecida en el Decreto 2070, en razón a que el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 reza: A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: (…) Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.”.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto de fecha 09 de abril de 2021. Mediante providencia adiada 09 de agosto de 2021, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. 1. Alegatos parte actora: señala que el juez a quo, en la sentencia de primera instancia no incurrió en ninguno de los errores que alega la pasiva en su escrito de apelación, pues la misma se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se ordenó la reliquidación de la partida computable prima de actividad con el porcentaje previsto en el Decreto 2070 de 2003, norma que se encontraba vigente al momento en que el demandante adquirió el status de retirado, de igual forma en la sentencia de primer grado se aplicó a cabalidad el precedente judicial y la sentencias de unificación del Consejo de Estado.
Que para el caso como el que nos ocupa, el Consejo De Estado - Sección Segunda - Subsección “A” profirió sentencia de Unificación De Jurisprudencia el 07 de marzo de 2013. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No: 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108-10), la cual resolvió el recurso extraordinario de revisión, puntualizando que: "Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de 2003, vigente a la fecha de retiro del actor, atendiendo al 55% de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda(…)" En el mismo sentido, la Subsección “B” de Consejo de Estado, en sentencia del 10 de julio de 2014, radicación NO. 110013331702200900041 01 (2602-2011), al resolver el recurso extraordinario de revisión, reiteró lo ya memorado en la sentencia del 07 de marzo de 2013, puntualizando que: “Ahora bien, el Decreto 2070 de 2003, entró a regir el 25 de julio de 2003 y el actor fue retirado por solicitud propia a partir del 3 de marzo de 2004, con disposición de retiro contenida en Resolución No. 00420 de 2 de marzo de 2004, es decir, que se comparte la argumentación del interesado, en el sentido de indicar que el Decreto 2070 era la norma que debía servir de sustento al reconocimiento de la Asignación de Retiro; empero, la administración efectuó el reconocimiento a través de Resolución No. 03467 de 13 de julio de 2004, con base en el Decreto 1213 de 1990." 9 SIGCMA 2.
Alegatos CASUR: Indica que de las pruebas que obran en el proceso se establece que el actor Señor AG ® OSCAR PUBLIO PEÑATA CANCINO, se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución N° 0423 del 02 de marzo de 2004, con un 20 % en la prima de actividad, con base en el artículo 101 del decreto 1213 de 1990, norma aplicable para su caso.
Que la reforma introducida por el Decreto 4433 de 2.004, traducida en la modificación de la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, ningún efecto tuvo respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de las escalas reguladas en los regímenes anteriores, en el caso del actor, en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1.990, y no en el artículo 30 del mismo estatuto que, según se explicó, reguló de modo especial la escala porcentual de reconocimiento de la prima de actividad del personal de agentes en actividad.
Sumado a lo anterior, el propio Decreto 4433 de 2.004 precisó en su artículo 45 que su vigencia comenzaba a partir de la fecha de su publicación (31 de diciembre de 2.004), hacia el futuro, por lo que mal puede pretenderse su aplicación retroactiva, so pretexto de guardar una igualdad que no es tal entre los retirados con posterioridad a dicha fecha y aquellos que como el aquí demandante ya habían consolidado la prestación, según lo marcó la Corte Constitucional.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1 COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, en razón de haberse proferido la sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Acorde los recursos de apelación presentados por las partes, el problema jurídico a resolver por parte de esta Sala se centra en determinar: 1). Si el señor Oscar Publio Peñata Cansino, en su calidad de Agente ® de la Policía Nacional, tiene derecho a que CASUR reajuste o reliquide su asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actividad en el porcentaje establecido en el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003- posteriormente declarado inexequible, o por el contrario esta debe ser 10 SIGCMA computada, como lo estableció el acto de reconocimiento, en base al porcentaje dispuesto en el Decreto 1213 de 1990. 2).
Analizar si procedía aplicar la prescripción de las mesadas pensionales conforme el artículo 43 del Decreto 2070 de 2003. 3). Establecer si se ajustó a derecho la negativa a condenar en costas a la entidad demandada en primera instancia. Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) De la liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional.
I) De la liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional El artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”, estipuló entre las partidas computables para la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional, las siguientes: “ARTÍCULO 100.
BASES DE LIQUIDACION. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobre las siguientes partidas, así: a. Sueldo básico. b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. c. Prima de antigüedad. d. Una duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. e. Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> (Resaltado por fuera del texto).
A su vez, el artículo 101 ibídem dispuso que el porcentaje de la prima de actividad computable para liquidar la asignación de retiro de los Agentes de Policía regulados por el Decreto 1213 de 1990, sería de 15% del sueldo básico cuando el Agente retirado haya servido entre 15 y 20 años, del 20% del sueldo básico cuando haya servido entre 20 y 25 11 SIGCMA años y de 25% del sueldo básico si el Agente prestó sus servicios durante más de 25 años: “ARTÍCULO 101.
COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.” A su vez, este Decreto en su artículo 111 establece la forma por la cual se debe liquidar el tiempo de servicios prestados a la Policía Nacional:
ARTÍCULO 111. LIQUIDACION DE TIEMPO DE SERVICIO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidará el tiempo de servicio, así: a. El tiempo de permanencia como soldado o alumno de la respectiva Escuela de Formación de Agentes, con un máximo de dos (2) años. b. El tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional. c. El tiempo como Suboficial en las Fuerzas Militares. d. El tiempo de servicio como Auxiliar de Policía, Agente conductor o Auxiliar conductor. e. El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas policías departamentales o municipales, excepto para cesantía.
PARAGRAFO 1 o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 2340 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Agentes favorecidos con tales reconocimientos.
Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil, diferentes al Ramo de Defensa. 12 SIGCMA PARAGRAFO 2o. Los Agentes de la Policía Nacional a quienes se les reconozca por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional servicios prestados en las extinguidas policías departamentales o municipales, quedan con la obligación de pagar a tal entidad los porcentajes correspondientes al tiempo reconocido.
PARAGRAFO 3 o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se considerarán como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales. Posteriormente, es expedido el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares", el cual estipuló una nueva forma de liquidar las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional y específicamente respecto de los Agentes de Policía señaló: “ARTÍCULO 23.
PARTIDAS COMPUTABLES. <Decreto INEXEQUIBLE> La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de la novedad fiscal de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad devengada. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 13 SIGCMA 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” Se resalta. Además, en el artículo 24 ibídem dispuso el porcentaje en que debía ser cancelada la asignación de retiro, tratándose de Agentes de la Policía Nacional que se retiren del servicio: “Artículo 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de1988, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14 SIGCMA El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que s e refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte (20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%).
A partir de los veinte (20) años de servicio la asignación de retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 2º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. Se resalta.
Se destaca que este Decreto 2070 de 2003, fue declarado INEXEQUIBLE en su totalidad por la Corte Constitucional a través de sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, indicando que si bien se da la declaratoria de inexequibilidad de dicho decreto, no implica crear un vacío legal frente al tema, siendo procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la Fuerza Pública: “24.
Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional.
Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”[36].
Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia 15 SIGCMA permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.” Sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2003, mientras estuvo vigente, el Consejo de Estado ha indicado que en los casos en que el retiro del funcionario de la Policía se produce en vigencia de este Decreto, pero los tres meses de alta se cumplen después de la declaratoria de inexequibilidad, tendrán que aplicarse las reglas contenidas en el Decreto 2070 de 2003.
Así lo consideró el Consejo de Estado en providencia del 20 de agosto de 20202: 61. Ahora bien, en relación con la aplicación del Decreto 2070 de 2003, la Sección Segunda de esta Corporación en reiterada jurisprudencia3, dentro de las que se encuentran las providencias que el señor Mass Montero alegó como desconocidas, ha dicho que en los casos en que el retiro del funcionario se produce en vigencia de dicha norma, pero los tres meses de alta se cumplen después de la declaratoria de inexequibilidad, tendrán que aplicarse las reglas contenidas en el mencionado cuerpo normativo por cuanto, por regla general, los efectos de las sentencias rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia establezca lo contrario. 62.
En ese contexto, el Consejo de Estado en la sentencia del 7 de marzo de 2013, expresó: “No obstante, conocida la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, como lo señaló la entidad en la Resolución No. 03859 de 26 de julio de 2004, con claro desconocimiento de una situación consolidada, procedió a efectuar el reconocimiento con base en el Decreto 1213 de 1990, por considerar que ante el pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo procedente era la aplicación de la normatividad que regía con anterioridad a la expedición de dicho decreto.
En efecto sobre el tema, ésta (sic) Subsección se pronunció acerca de la vigencia del mencionado Decreto 2070 de 2003, en sentencia del 1° de marzo de 2012, con ponencia del Consejero Dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del proceso radicado con el No. 17001-23-31- 000-2005-02204-01(0702-09), en el que señaló: 2 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03301-00(AC) 3 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda: i) Subsección “A”, sentencia del 1.3.2012, exp: 17001-23-31-000-2005-02204-01; ii) Subsección “A” del 7.3.2013, sentencia del 7.3.2013, exp: 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; iii) Sentencia del 10.6.2015, exp: 11001-03-15-000-2015-01138-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; iv) sentencia del 14.7.2014, exp: 11001-33-31-702-2009-00041-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; v) Sentencia del 4 de septiembre de 2017, exp: 17001-23-33-000-2015- 00061-01 (0256-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; vi) sentencia del 1.3.2018, exp: 17001- 23-33-000-2014-00342-01; y vii) Subsección “A”, sentencia del 20.2.2020, exp: 11001-03-15-000- 2019-04619-01, M.P. María Adriana Marín. 16 SIGCMA Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.
Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.
(..) 64. En tal sentido, de acuerdo con los mencionados supuestos fácticos y lo dispuesto en la citada jurisprudencia, esta Sala de Decisión advierte que en el caso sub examine se configura el defecto sustantivo alegado, el cual se halla íntimamente ligado con el desconocimiento del precedente por cuanto la judicatura tutelada, al momento de proferir la sentencia del 18 de marzo de 2020, no tuvo en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación definió la vigencia y aplicabilidad del Decreto 2070 de 2003, en relación con la liquidación de la asignación de retiro de los funcionarios de la Policía Nacional, puntualmente en lo que respecta a la prima de actividad. 65.
Lo anterior, por cuanto, como se anotó en precedencia, la norma aplicable es la que se encuentre vigente a la fecha del retiro, que en este caso fue el 23 de marzo de 2004 pues, la finalidad del periodo de tres meses de alta es permitir que la entidad disponga de un tiempo prudente para elaborar la hoja de servicios y expedir el acto de reconocimiento de la asignación de retiro, de modo que el derecho surge con anterioridad a este.
Esta posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado en las providencias: i) Subsección “A”, sentencia del 1.3.2012, exp: 17001-23-31-000-2005-02204-01; ii) Subsección “A” del 7.3.2013, sentencia del 7.3.2013, exp: 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; iii) Sentencia del 10.6.2015, exp: 11001-03-15-000- 2015-01138-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; iv) sentencia del 14.7.2014, exp: 11001- 33-31-702-2009-00041-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; v) Sentencia del 4 de septiembre de 2017, exp: 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; vi) sentencia del 1.3.2018, exp: 17001-23-33-000-2014-00342- 01; y vii) Subsección “A”, sentencia del 20.2.2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04619-01, M.P. María Adriana Marín. 6.3 Análisis Del Caso Concreto De los elementos probatorios arrimados al expediente se colige lo siguiente: 17 SIGCMA Que conforme la hoja de servicios No. 6884145 expedida por la Dirección de Recurso Humanos de la Policía Nacional, se tiene que el señor Óscar Publio Peñata Cancino ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno el día veinticinco (25) de febrero de 1985 y finalizó el día treinta y uno (31) de julio de 1985.
Posteriormente, continuó como Agente entre el primero (01) de agosto de 1985 al veinticinco (25) de marzo de 2004, y en periodo de los tres meses de alta desde el 25 de marzo de 2004 y el veinticinco (25) de junio de 2004, para un total laborado de veintiún (21) años, dos (02) meses y veinticinco (25) días (Fl. 6 C1 expediente físico).
Acorde esa misma hoja de servicios, los factores prestacionales devengados por el actor al momento de su retiro del servicio estaban: sueldo básico, prima antigüedad, prima de navidad, subsidio familiar, y prima de actividad en porcentaje al 20%, Igualmente, acorde la hoja de servicios, se tiene que el motivo del retiro del actor de la Policía Nacional, fue a solicitud propia.
Que mediante Resolución No. 04315 del 18 de agosto de 2004, Casur le reconoció al actor, en su calidad de Agente ®, una asignación mensual de retiro a su favor, en cuantía del 74% del sueldo básico y demás partidas computables devengadas en actividad a partir del día 25 de junio de 2004, fecha en la cual finalizó el término de los tres meses de alta reconocidos al actor (Fls. 7-8 C1 expediente físico), como fundamento de este acto se invoca el Decreto 1213 de 1990.
Que acorde la liquidación de la asignación de retiro del demandante, expedida por la misma CASUR, esta liquidó la asignación de retiro con el sueldo básico, el 21% de la prima de antigüedad, el 47% del subsidio familiar y el 20% de la prima de actividad, para un total de $830.645.,98 (fl. 9 C1 Expediente físico). Así las cosas, observa el Tribunal que al demandante se le reconoció y liquidó asignación de retiro con base en el Decreto 1213 de 1990- artículo 101 ya citado, el cual prescribe que los Agentes que se retiren del servicio, tienen derecho a que, dentro de su asignación de retiro, sea computable la prima de actividad, así: “Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico”; como en este caso el actor tenía 21 años de servicio, la asignación de retiro tomó como partida computable la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 20% del sueldo básico.
Respecto de la aplicación de esta norma se centra el debate, ya que la parte actora alega que debe serle aplicado el Decreto 2070 de 2003, normatividad que si bien fue declarada 18 SIGCMA inexequible mediante Sentencia C-432 de 2004 del 6 de mayo de 2004, proferida por la Corte constitucional; al momento de su retiro del servicio se encontraba vigente.
En este orden de ideas, se evidencia que el actor se retiró del servicio como Agente de Policía el día 25 de marzo de 2004, estando en vigencia el Decreto 2070 de 2004, no obstante, se le dan los 3 meses de alta el 25 de junio de 2004 y es a partir de esa fecha que se hace efectiva la asignación de retiro, fecha en que ya había sido declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003.
Pues bien, ha reseñado el Consejo de Estado, respecto de la vigencia y aplicación del Decreto 2070 de 2003, que en los casos en que el retiro del Agente se produce en vigencia del Decreto 2070 de 2003, pero los tres meses de alta se cumplen después de la declaratoria de inexequibilidad declarado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 432/2004 del 6 de mayo de 2004, tendrán que aplicarse las reglas contenidas en el mencionado decreto.
Así se dijo en la sentencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo del fecha 20 de agosto de 20204, ya reseñada en el acápite anterior: “Ahora bien, en relación con la aplicación del Decreto 2070 de 2003, la Sección Segunda de esta Corporación en reiterada jurisprudencia5, dentro de las que se encuentran las providencias que el señor Mass Montero alegó como desconocidas, ha dicho que en los casos en que el retiro del funcionario se produce en vigencia de dicha norma, pero los tres meses de alta se cumplen después de la declaratoria de inexequibilidad, tendrán que aplicarse las reglas contenidas en el mencionado cuerpo normativo por cuanto, por regla general, los efectos de las sentencias rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia establezca lo contrario.” 4 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03301-00(AC) 5 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda: i) Subsección “A”, sentencia del 1.3.2012, exp: 17001-23-31-000-2005-02204-01; ii) Subsección “A” del 7.3.2013, sentencia del 7.3.2013, exp: 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; iii) Sentencia del 10.6.2015, exp: 11001-03-15-000-2015-01138-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; iv) sentencia del 14.7.2014, exp: 11001-33-31-702-2009-00041-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; v) Sentencia del 4 de septiembre de 2017, exp: 17001-23-33-000-2015- 00061-01 (0256-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; vi) sentencia del 1.3.2018, exp: 17001- 23-33-000-2014-00342-01; y vii) Subsección “A”, sentencia del 20.2.2020, exp: 11001-03-15-000- 2019-04619-01, M.P. María Adriana Marín. 19 SIGCMA Posición esta ya reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de junio de 2019, en sede de acción de tutela6: “En el presente caso, como se anotó, las autoridades judiciales demandadas tuvieron como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro del demandante el día en que se cumplieron los tres meses de alta y no aquella en que ocurrió el retiro efectivo del señor Moreno Flórez, es decir, el 29 de febrero de 2004, como consta en la hoja de servicios Nº 913422257, lo que sin duda configura un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y la normatividad aplicable a la solicitud de reliquidación de la prima de actividad del accionante.
En este punto, la Sala estima necesario referirse a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el citado pronunciamiento en cuanto a los tres meses de alta, periodo que “(…) tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo (…)”, pero que no puede ser considerado como fecha de retiro para liquidar la prestación social, de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 que prevé:“ARTÍCULO 106.
TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.” Esta posición fue adoptada desde el año 2013 por el Consejo de Estado- Subsección “A” del 7.3.2013, sentencia del 7 de marzo de 2013, exp: 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren: “En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003.
(..) Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de 2003, vigente a la fecha de retiro del 6 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00103-00(AC) 7 Folio 20, expediente en préstamo. 20 SIGCMA actor, atendiendo al 55% de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda, debido a la no ocurrencia del fenómeno de la prescripción.” (Negrillas por fuera del texto).
Acorde a la decantada posición jurisprudencial tomada por el Consejo de Estado respecto de la aplicación en el tiempo del Decreto 2070 de 2003, es claro que si el retiro del servicio del Agente de Policía- hoy demandante se dio el 25 de marzo de 2004, aun estando vigente el Decreto 2070 de 2003, pero los tres meses de alta se dieron el 25 de junio de 2004, cuando este ya había sido declarado inexequible, debe tomarse sin duda alguna la fecha en que se dio el retiro efectivo del servicio, toda vez que los 3 meses de alta tienen como fin la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de prestaciones, pero que no puede ser considerado como fecha de retiro para liquidar la prestación social.
Bajo el anterior análisis, es claro para la Sala que al actor le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea liquidada conforme el Decreto 2070 de 2003, el cual en su artículo 24 señaló los Agentes de Policía con más de veinte (20) años de servicio que se retiren (como sucedió en el presente asunto que el actor se retiró a solicitud propia), tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, en un porcentaje de 62% de las partidas computables en el artículo 23 ibídem, ya citado (dentro del cual está la prima de actividad), por los primeros 18 años, adicionados en un 4% por cada año que lo exceda sin superar el 85%: Artículo 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 21 SIGCMA (…) Así las cosas, como en el sub lite, acorde la hoja de servicios del actor, este tuvo un tiempo de servicios de 21 años, 2 meses y 25 días, su asignación de retiro debe calcularse con 62% de las partidas computables por los primeros 18 años de servicios, aumentada en un 4% por cada año subsiguiente, que en este caso como quiera que son 3 años los que exceden los 18 años de servicios, tiene el demandante derecho a que la prima de actividad sea tomada en su totalidad como partida computable en un 74% del sueldo básico, tal y como lo indicó el A-Quo.
En consecuencia, la Sala resuelve el primer problema jurídico y concluye que al demandante le asiste el derecho a que su prima de actividad sea liquidada en su asignación de retiro, acorde los parámetros establecidos en el Decreto 2070 de 2003, tal y como lo estableció el juez de primera instancia. Por su lado, respecto del segundo problema jurídico, referente a que el actor considera que no debía ser tomado el término de prescripción del Decreto 2070 de 2003- artículo 43, y que en base a los principios de favorabilidad, se debe aplicar el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990.
La Sala señala que el artículo 43 del Decreto 2070 de 2003, establece un término de prescripción de las mesadas pensionales de 3 años contados a partir de la fecha en que se hace exigibles: Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de asignación de retiro y de pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.
A su turno, el Decreto 1213 de 1990 artículo 113, establece un término de prescripción de las mesadas pensionales de 4 años contados a partir de la fecha en que se hace exigibles:
ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. 22 SIGCMA El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En este orden de ideas, si bien el Decreto 1213 de 1990 establece un término de prescripción de 4 años de las mesadas pensionales, a lo largo de esta providencia se ha decantado que el régimen pensional aplicable al actor, tal y como él mismo lo solicita en la demanda, es el Decreto 2070 de 2003, normatividad que mientras estuvo vigente en su artículo 43 estableció un término de prescrito de las mesadas pensionales de 3 años a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, y que debe ser aplicado a las personas que se rigen por dicho cuerpo normativo.
Nótese, que, en providencias del Consejo de Estado, donde se analizó el asunto de la aplicación del Decreto 2070 de 2003, y se determinó que al demandante le asistía el derecho a la liquidación de su asignación de retiro conforme este Decreto, se toma el término de prescripción señalado en el artículo 43 ibídem. Así se decantó en la providencia 4 de septiembre de 20178: “El Decreto 2070 de 2003, estableció en su artículo 43 la prescripción así: “Artículo 43.
Prescripción Las mesadas de asignación de retiro y de pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” En consecuencia y teniendo en cuenta que la primera petición se radicó en el 2007, (la cual se contestó el 29 de septiembre de 2008), y nuevamente se presentó derecho de petición el 19 de noviembre de 2014, donde se respondió por parte de la entidad que esta solicitud ya se había resuelto de fondo (10 de diciembre del 2014), al haberse presentado la demanda después de transcurridos tres años, opera la excepción de 8 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 4 de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00061-01(0256-16). 23 SIGCMA prescripción y, por lo tanto, no se tendrá en cuenta para los reajustes correspondientes a la asignación de retiro, las mesadas anteriores al 19 de noviembre de 2011.
Por lo dicho, considera la Sala que el término de prescripción que opera en el caso concreto es el artículo 43 del Decreto 2070 de 2003, así las cosas, como quiera que la asignación de retiro del demandante se causó a partir del 25 de junio de 2004, y la petición del actor de reliquidar su asignación de retiro, fue interpuesta el 08 de mayo de 2018 (Fl. 4 C1), se entienden acaecidas por el fenómeno de la prescripción trienal, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de mayo de 2015; tal y como lo sostuvo el A-Quo.
Por lo tanto, el argumento del actor en el recurso está llamado a no prosperar. Finalmente, respecto del tercer problema jurídico, sobre la no imposición de condena en costas en primera instancia a la entidad demandada, y que controvierte el actor, pues a su juicio estás sí fueron causadas y acreditadas; la Sala analiza la norma que regula la condena en costas vigente al momento de proferir el fallo de primera instancia, esto es, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (previo a la modificación introducida por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), que disponía: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Siendo así, se transcribe el artículo 365 del CGP, que frente al tema señala: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Sobre la condena en costas el Consejo de Estado en sentencia del 21 de enero de 20219, señaló: 9 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A;
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, veintiuno (21) de enero de 2021, Radicación: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016) 24 SIGCMA “Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” (Negrillas por fuera del texto) Acorde la jurisprudencia en cita, la condena en costas atiende un criterio objetivo, pues la norma señala que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, acorde lo reglado en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso; y un criterio valorativo, en cuanto requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación, como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad 25 SIGCMA profesional realizada dentro del proceso, sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Pues bien, valorando el trámite procesal, y teniendo en cuenta que para la fecha de procedimiento de la sentencia de primera instancia, no se había efectuado la modificación de la Ley 2080 de 2021, considera la Sala que sí resultaba procedente la condena en costas, en su rubro de agencias en derecho, en primera instancia, a cargo de la parte demandada, atendiendo a que resultó vencida en el proceso, dado que la parte actora, le correspondió actuar en el proceso, a través de apoderado judicial al presentar la demanda, descorrer las excepciones presentadas por la parte demandada (fl. 58 C1), asistir a la audiencia inicial (fl. 68 C1) y presentar alegatos (dichos en audiencia fl. 68 C1); ajustándose al criterio objetivo valorativo, requerido para su imposición. Es así, como en el presente asunto, contrario a lo dicho por el A-Quo, estima la Sala sí era procedente condenar en costas de primera instancia, por lo que el numeral 8 de la sentencia de primera instancia será revocado, para en su lugar condenar en costas, de primera instancia a la parte demandada- CASUR y en favor de la parte actora, en su rubro de agencias en derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el artículo 365 del C.G.P; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones de la demanda, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su rubro de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Por lo dicho se revocará el numeral octavo de la sentencia apelada, en lo referente a la condena en costas y en los demás la sentencia será confirmada.
6.4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. En ese sentido teniendo en cuenta que en primera instancia se accedió a las súplicas de la demanda, que ambas partes apelaron, que el recurso de CASUR no prospera y que el recurso de apelación presentado por el actor prospera de forma parcial, acorde el numeral 5 del Artículo 365 del Código General del proceso, como quiera que el recurso presentado por el actor fue accedido se forma parcial, esta Sala se abstiene de condenar en costas en esta instancia. 26 SIGCMA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral OCTAVO de la sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se accedieron a las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. En su lugar se dispone: «OCTAVO: CONDENAR en costas, por el trámite de la primera instancia, a la parte demandada- CASUR y en favor del demandante, en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia a la parte actora.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO