SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación. 23-001-33-33-005-2018-00348-01 Demandante. Johanny Camargo Méndez Demandado. Municipio de Montería Tema.

Reliquidación horas extras I. ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demanda contra la sentencia de fecha 20 junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1. II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Declárese la nulidad del acto administrativo No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto del año 20172, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo No. 93293 y la Resolución No. 1822 del 02 de octubre de 20174, proferidos por el Municipio de Montería a través de su Secretaría de Educación Municipal.

SEGUNDA: Una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber logrado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidaran y tasaran desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presente acción, de la siguiente forma: No. CEDULA NOMBRES Y APELLIDOS 2014 2015 2016 2017 TOTAL 01 8371576 JOHANNY CAMARGO MENDEZ $5.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $35.000.000 La sumatoria del total de las pretensiones asciende a la suma total de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000), que es el resultado de sumar lo pretendido, siendo la pretensión mayor la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000). 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 Folio 35, cuaderno 1. 3 Folio 22, cuaderno 1. 4 Folio 42, cuaderno 1. 2 SIGCMA TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial.

CUARTA: Reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requerido sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.

QUINTA: Que los valores que le resultaren reconocidos se proceden a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. 2.2.

HECHOS Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado laboralmente como Celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que la Secretaría de Educación Municipal de Montería, liquidó de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales, misma operación matemática utilizada para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011-00200- 01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de la siguiente formula: “ Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜. De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia de lo anterior, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales. 3 SIGCMA Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejercida, les otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 20175 identificada con el consecutivo N°9329, resuelta mediante acto administrativo N° 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 20176, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a los intereses del actor, mediante la Resolución N° 1822 del 2 de octubre de 20177.

No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución. Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 13 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el Municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el Juez de lo Contencioso Administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5 Folio 22, cuaderno 1. 6 Folio 35, cuaderno 1. 7 Folio 42, cuaderno 1. 4 SIGCMA La entidad territorial demandada a través de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas8. Afirma que la Secretaría de Educación Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley.

Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de trabajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna.

Expone que el pago de horas extras fue realizado conforme a los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. Propuso las siguientes excepciones de mérito:  “Pago De La Obligación”: Atiende a que el accionante se le reconocieron e hicieron los pagos de las horas extras conforme los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978.  “Buena Fe”: La Secretaria de Educación Municipal de Montería, en base a los informes allegados por el Rector de la Institución, cancelo las horas extras laboradas por el actor, conforme lo indican los artículos 34 al 40 del Decreto 1042 de 1978.  “Prescripción De Los Derechos Reclamados”: Se propone sobre todos los derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años.  “Cobro De Lo No Debido”: Que la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, implica que el reconocimiento de horas-mes en dinero comprende 240 horas.  “Innominada”: Cualquiera que se encuentre probada en el proceso y de la cual debe pronunciarse oficiosamente en la sentencia. 8 Folio 63, Cuaderno 1 5 SIGCMA

3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de primera instancia mediante sentencia del 20 de junio de 2019, resolvió declarar no probadas las excepciones de “pago de la obligación”, “prescripción de los derechos” y “cobro de lo no debido”; en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar las horas extras y recargos nocturnos percibidos por el actor desde 18 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, tomando como base una jornada laboral de 190 horas mensuales, y producto de ello reliquidar las cesantías y los aportes a la pensión. El Despacho sostuvo como tesis que, dado el cargo del actor, sus horas extras y recargos nocturnos deben ser liquidadas conforme a la jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales, mas no de 240.

En consecuencia, es procedente reliquidar cesantías y realizar los respectivos aportes para la pensión. Dentro del análisis correspondiente, encontró el Despacho que en la pretensión numero dos (02) de la demanda, se solicita el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta el día de la pretensión de la demanda 13 de abril de 2018.

En el expediente se acreditó que el demandante percibió horas extras y recargos nocturnos entre el mes de enero de 2014 y diciembre de 2017, sin existir prueba alguna de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2018. Por lo tanto, dada las pretensiones y lo acreditado en el expediente, el despachó estudiará la procedencia del reajuste, teniendo en cuenta el periodo entre 18 de agosto del 2014 al 31 de diciembre del año 2017.

Respecto del reconocimiento del ajuste de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta los hechos acreditados dentro del proceso, encontró el despacho que las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, percibidas por el demandante, fueron liquidadas con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la calidad del demandante como celador vinculado al ente territorial demandado, le asiste el derecho a que le sean liquidadas las horas extras laboradas y recargos nocturnos, tomando como base una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales, las cuales corresponden a 190 horas mensuales, de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Advierte el despacho que, de conformidad con los lineamientos trazados por el Consejo de Estado, el sistema de cálculo utilizado por el ente territorial demandado, el cual se realiza sobre la base de 240 horas como denominador constante, resulta errado y conlleva un detrimento de los intereses del demandante, debido que reduce el monto realmente a percibir.

Se ordenará al municipio de Montería. Reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, laboradas por el señor Johanny Camargo Méndez, como celador desde el 18 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2017, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 38 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual 6 SIGCMA dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240, y teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.

Respecto del reconocimiento del recargo nocturno; en atención a los preceptos normativos y jurisprudenciales previamente abordados por el despacho, el recargo nocturno, corresponde al 35% el valor de la hora diaria, determina por el salario básico del empleado, que, para el demandante, corresponde a la jornada de 44 horas semanales, es decir 190 horas mensuales.

En ese orden de ideas, también se encuentra acreditado que al demandante le fueron reconocidos recargos nocturnos durante el 18 de agosto de 2014, al 31 de diciembre de 2017, pero realizando el cálculo errado por parte de la entidad demandada, debido que se liquidó sobre 240 horas como denominador constante, siendo lo correcto sobre 190 horas.

Por lo tanto, no queda más que ordenar al Municipio de Montería que reajuste del citado recargo nocturno al actor, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y utilizando la fórmula adecuada para liquidar los mismos: Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜.

Del reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos; se encuentra acreditado que el demandante laboró domingos y festivos, en tal sentido, en el acto administrativo N°2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017 –acto demandado-, se expone por parte del secretario de Educación de Montería que, “(…) con base en esas planillas, se reconocieron e hicieron los pagos y le han sido canceladas las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, además le han sido cancelados recargos nocturnos, dominicales y festivos e incluso los días compensatorios por dominicales y festivos que laboral al mes (…)” sin embargo, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, dado que no aportó prueba alguna que permitiera controvertir lo indicado en los actos demandados referente al reconocimiento de sus días compensatorios, lo cual de acuerdo al Consejo de Estado, es una carga de la parte demandante que alegue la existencia de vicios de nulidad en un acto administrativo.

Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, encuentra el despacho que la parte actora no acreditó que el Municipio de Montería haya vulnerado el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, el cual establece que los empleados públicos que, en razón de la naturaleza de su trabajo, deben laborar habitualmente o permanente los domingos o festivos, tiene derecho además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, en virtud de lo anterior, se negará el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Respecto la reliquidación de las primas, factores salariales y prestaciones sociales; advierte el despacho que, de conformidad con lo precisado por el Consejo de Estado, el reajuste de las horas extras laboradas por el demandante que se ordenaran en la presente providencia, conlleva que se reliquiden solo sus cesantías, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Lo anterior debido a que no es procedente ordenar la reliquidación de vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, toda vez que las horas extras no constituyen factor salarial para la liquidación de la mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del decreto 1042 de 1978, artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y el articulo 22 del Decreto 2351 de 2014.

Además, las horas 7 SIGCMA extras tampoco constituyen un factor salarial para liquidar bonificaciones, primas de riesgo y antigüedad, dado que no se establece ello en el Decreto 1042 de 1978. De acuerdo a lo anterior, se procederá a ordenar al Municipio demandado que reliquide las cesantías del demandante, teniendo en cuenta las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, entre el 18 de agosto de 2014 y el 31 de diciembre de 2017.

Sobre el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, advierte el despacho con relación a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, dado el reajuste de las horas extras que se ordena en la providencia, es procedente acceder a la misma. Por último, también declaró no probada la excepción de “prescripción de los derechos”, propuesta por la entidad demanda, de acuerdo con los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, por cuanto la parte demandante, solicitó el reajuste de sus horas extras y recargos nocturnos a partir del 18 de agosto de 2014 y presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Montería el día 18 de agosto de 2017, para posteriormente presentar demanda el día 13 de abril de 2018, es decirlo, que solo los emolumentos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014 (por aquello de la prescripción trienal) se encuentran prescritos y estos no fueron objeto del litigio.

No se condenó en costas en dicha instancia procesal, por cuanto consideró no obra en el expediente prueba de su causación.

3.3. RECURSO DE APELACIÓN Las partes inconformes con la decisión de instancia, presentaron y sustentaron recurso de apelación. 3.3.1 RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante en la sustentación del recurso manifestó su desacuerdo respecto a la no condena en costas y agencias de derecho decretada por el A-quo; argumenta el demandante que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las cosas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso, para establecer la procedencia de la condena, al haber prosperado las pretensiones de la demanda, la exoneración del pago de costas y agencias de derecho es injustificable.

La condena en costas y agencias en derecho, constituyen una figura que surge propiamente del proceso y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de la actuación procesal; misma premisa aplicable a las agencias en derecho que corresponden al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 366 del Código General del Proceso.

En el presente asunto, ambos conceptos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación en cuanto el Municipio de Montería, 8 SIGCMA resultó vencido en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho atendiendo a lo dispuesto en el acuerdo vigente que fija las tarifas. Por todo lo anteriormente expuesto, se pretende revocar el numeral Octavo de fecha 20 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Montería y en su lugar se condene en costas y agencias en derecho a la parte vencida. 3.3.2 RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Argumenta que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial, es el Decreto 1042 de 1978; y que si bien dicha norma, en sus inicios rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2004 y 3074 de 1978, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

En tal sentido, relata que la extensión de la anterior normatividad, fue reiterada por el artículo 87 inciso 2° de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Precisa que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas; que dentro de esos límites fijados en el aludido artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario del trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; y que hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Sostiene que la regla general para empleos de tiempo completo, es de 44 horas semanales y por excepción, la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. Además, expone que la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario; puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Los recargos nocturnos establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas, se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos, deben ser remunerados de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En ese orden, 9 SIGCMA conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, en jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que sólo se da cuando por razones especiales del servicio, es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras, y para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; su remuneración se hará, con un recargo del 25%, si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75%, cuando se trate de horas extras nocturnas; no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago, y son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

De acuerdo con lo anterior, destaca que el reproche a la sentencia de primera instancia, es que el a quo haya considerado que no le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, deberá existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquiera tiene la facultad de comprometer dineros públicos, y menos cuando existe una disponibilidad presupuestal para ello de acuerdo a esto, es el Alcalde del Municipio de Montería, a quien le corresponde expedir dicha autorización y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado por el juez de primera instancia. Reitera que está demostrado que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que se haya autorizado previamente el trabajo suplementario mediante comunicación escrita, así como tampoco se le autorizó al demandante laborar durante los días de descanso remunerado.

Precisó que no debió accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante. 10 SIGCMA Finalmente, tampoco comparte el término de prescripción extintiva de derechos reconocido en la sentencia apelada, ya que esta debe estar de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales o “sociales” y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible; en consecuencia, en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto administrativo demandado.

4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada fueron admitidos mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2019. A través de providencia adiada 20 de febrero de 2020, se ordenó correr traslado a las partes, a fin de que estas y el Ministerio Público presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. 4.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.1 Parte Demandante: Manifestó sus argumentos basados en la premisa de la aplicabilidad de la norma vigente para los empleos de vigilancia, haciendo un recuento de las disposiciones legales y las modificaciones de la misma, concluyendo respecto a esto, que se ha de tener en cuenta es el Decreto 1042 de 1978, el cual redujo la jornada laboral ordinaria a 44 horas semanales.

En concordancia con lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al plantear la tesis en sentencia 5 de julio de 2007 (exp.5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, estableciendo que el Decreto 85 de 1986 no es aplicable en cuanto excede la potestad reglamentaria y que el Decreto 1072 de 1978, está en contravía de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 25 y 53, ya que no tiene sentido ni es proporcional que la cantidad de la jornada laboral de los celadores esté por encima de 44 horas semanales y que estas se reconozcan como ordinarias pues se trata de un tiempo laborado que excede la jornada de laboral del resto de empleados públicos.

Por lo tanto, la jornada ordinaria aplicable entonces a los empleados de vigilancia (celadores), corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y Territorial, esto es, 44 horas semanales y no 66 horas. Señaló adicionalmente que, teniendo en cuenta los hechos, fundamentos de derecho y material probatorio queda dispuesto para que en segunda instancia se determine si existe lugar o no al reconocimiento y pago de la reliquidación de los horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y dominicales festivos, días dominicales – festivos y recargos nocturnos por laborar jornada nocturna en días dominicales o festivos laborados durante la vigencia 2014, 2015, 2016 y 2017 y hasta la presentación de la demanda o hasta cuando se profieran los respectivos fallos, así como la procedencia en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia. 11 SIGCMA 4.1.2 Parte Demandada El Municipio de Montería reiteró lo manifestado en el recurso de apelación y a su vez profundizó en lo referente a que no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, argumentado que el Juez de Primera Instancia, no estableció el límite del reconocimiento de horas extras que se deben pagar, es decir; dejó abierta la posibilidad de pago ilimitado de horas extras, cuando la ley es clara al establecer que no se pude pagar más de 50 horas extras mensuales y así lo debió dejar consignado el A-quo en la sentencia. 5.

CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes del proceso de la referencia, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixta del Circuito Judicial de Montería, en la que se concedieron las pretensiones de la demanda.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO Acorde los antecedentes expuestos y los recursos de apelación presentados por las partes, La Sala considera pertinente determinar, si la fórmula utilizada al momento de realizar la liquidación de las horas extras y recargos reconocidos y pagados por el Municipio de Montería al demandante, con el denominador constante de 240 horas es correcta o caso contrario, la dictada por el A-quo en sentencia de primera instancia empleando el denominador constante de 190 es el que se ajusta a derecho, a su vez si es requisito lo estipulado en el literal b) del artículo 36 Decreto 1042 de 1978 en lo referente a la existencia por escrito de la autorización previa de la parte demandada.

A su vez, la Sala analizará si se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción del derecho y si hay lugar a la imposición de costas en primera instancia en favor de la parte demandante. Con el fin de abordar los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá previamente a revisar los aspectos normativos y jurisprudenciales de: i) La jornada laboral de los empleados territoriales que prestar servicio de “simple vigilancia”, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria; iii) La prescripción extintiva de los derechos laborales; y iv) El criterio vigente en materia de condena en costas.

5.3. MARCO JURISPRUDENCIAL APLICABLE I) Los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria. 12 SIGCMA Según el Consejo de Estado9 en sentencia Nº interno 06986 de 24 de agosto de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “Como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” A su vez en sentencia 3 de junio de 202110 Sección Segunda del Alto Tribunal, ha reiterado que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, le es aplicable el Decreto 1042 de 197811; ya que si bien es cierto que sus efectos recaen en los empleados públicos del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Siendo así, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre la jornada laboral, expresa:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. 9 SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06986-01(0231-18) 10 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado:Hospital General de Medellín. 13 SIGCMA El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” Ahora, la jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales, salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado12 se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “artículo 39. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, 12 SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06986-01(0231-18) 14 SIGCMA entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:  Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.  Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.  Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.  No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.  Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.  Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.  Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación13: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el 13 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 15 SIGCMA compensarse con períodos de descanso). sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En reciente pronunciamiento la alta Corporación14 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. II) Prescripción De Los Derechos Laborales 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 16 SIGCMA El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De igual forma, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reiteró que las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en ese decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Respecto a la prescripción de los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado, el Consejo de Estado expone: «Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres (3) años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Corolario a lo expuesto, el término de prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible…» En conclusión, los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad, sólo por un lapso igual.

III) Requisitos Para La Condena En Costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 18815 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: 15 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 17 SIGCMA “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayado de la Sala). El Consejo de Estado16 al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00433-01(3387-18) 18 SIGCMA profesionales del abogado. Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Negrilla fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá entonces ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia.

5.4. CASO CONCRETO De lo probado dentro del proceso: -Copia Decreto de nombramiento No. 0322 de 2011, mediante el cual la Alcaldía del Municipio de Montería, realizó nombramiento en provisionalidad del demandante- Señor Johanny Camargo Méndez, en el cargo de celador, Código 477 Grado 02, en la institución Educativa “CAMILO TORRES”17, y Copia del Acta de posesión con fecha 21 de septiembre de 201118. -Copia de derecho de petición radicado por la parte demandante ante la demandada el 18 de agosto de 2017, mediante el cual solicitó la reliquidación y pago de las horas extras laboradas en exceso, reliquidación de las primas, factores salariales y prestacionales, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos, compensatorios desde el momento que se adquiere el derecho hasta que se haga efectivo el pago19. - Copia de Oficio con radicado N° 2017RE431 del 30 de agosto de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, por el cual se niega lo solicitado.

Se consideró que la petición no es viable jurídicamente en razón a que no se puede reconocer y pagar horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas20. 17 Véase el folio 18 del Cuaderno 1 18 Véase el folio 20 del cuaderno 1 19 Véase folio 22 al 34 del cuaderno 1 20 Véase folio 35 al 37 del cuaderno 1 19 SIGCMA - Recuso de reposición interpuesto por el actor el día 5 de septiembre de 201721.Y la Resolución No. 1822 de 02 de octubre de 2017, por la cual no se repone la decisión tomada mediante oficio del 30 de agosto de 2017.22 - Copias aportadas por el Municipio de Montería de planillas de liquidación de trabajo suplementario horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, correspondientes al actor, cargo celador, de enero de 2014 a diciembre de 201723.

Conforme a lo anterior, se encuentra acreditado que, el actor- señor Johanny Camargo Méndez- laboró a favor del Municipio de Montería, en el Cargo de Celador Grado 02 código 477 en la institución “CAMILO TORRES”, desde el año 20211, con funciones de celaduría, en esa medida, es servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.

En este sentido se concluye que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas, nocturnas, y recargos nocturnos comprendidos en los años 2014 a 201724, en las cuantías certificadas por la propia entidad, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella si se procedió a su pago.

Se itera por la Sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el A Quo-, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor como arriba se dejó establecido- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia: “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a 21 Véase folio 38 a 40 del cuaderno 1 22 Véase folio 41 al 46 del cuaderno 1 23 Véase folio 81 al 127 del cuaderno 1 24 Fl. 81 y ss C1 20 SIGCMA remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores corresponde una jornada de trabajo de 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Siendo así, en virtud de la modificación introducida por el Decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales que asciende a 190 horas mensuales.

Bajo este entendido la jornada ordinaria de los empleados de vigilancia correspondía a las del modo especial determinada en el Decreto 1042 de 1978 a razón de un máximo de 12 horas diarias y 66 semanales; sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, manifestó su inconformidad frente a la jornada especial atribuida a este tipo de empleo, en consecuencia, a través de sentencia de 5 de julio de 2007, expediente 5327-05, C.P Alejandro Ordoñez Maldonado, citó: “Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de "simple vigilancia", debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

La norma del Decreto 1042 de 1978 que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona 21 SIGCMA tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.

En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo de la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.

En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional. C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jomada máxima semanal de los celadores o empleados de "simple vigilancia" es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes”. Establecido lo anterior, se determina que la jornada laboral de los celadores que se categoricen como empleados públicos, será de cuarenta y cuatro (44) horas semanales igual a la de los demás empleados públicos.

Al respecto del primer problema jurídica planteado, el cual se refiere a la fórmula empleada por el Municipio de Montería al momento de realizar la liquidación de horas extras y recargos reconocidos y pagados al actor, debe hacerse con una constante de 240 o 190 horas mensuales, como ya es sabido dentro del proceso, la entidad demandada procedió al pago de las horas extras como lo establecen los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 198, es decir; el pago de la jornada ordinaria de 190 horas mensuales, adicionalmente el límite de horas extras por fuera de la jornada que corresponde a un total de 50 horas, lo que implica el reconocimiento máximo de horas – mes en dinero que comprende 240 horas.

Esta Sala, no comparte el argumento esgrimido por el recurrente, toda vez que, al realizarse las operaciones aritméticas correspondiente, tal como lo planteó el A-quo, las hora extras y recargos reconocidos y pagados al demandante por el Municipio de Montería, no se realizaron de manera correcta ya que tuvo en cuenta como base una jornada laboral de 240 horas mensuales, cuando realmente debió hacerse teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales, en concordancia con los lineamientos expuestos en el marco normativo y jurisprudencial planteados en esta providencia, en atención a la jornada de 44 horas semanales que aplica a todo empleado de conformidad con el Decreto 1042 de 1978.

Respecto a la problemática suscitada sobre la constante de las horas extras en la fórmula matemática, el Consejo de Estado mediante sentencia número interno 00421 del 16 de septiembre de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, indicó: “Atendiendo a 360 días al año. esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, pata obtener 51.4 que se aproxima a 52 semanas.

Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año. lo que nos da como resultado 4.33 que son las semanas del mes. 22 SIGCMA Es así por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes. de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978." Está demostrado entonces que, al demandante entre el mes de enero de 2014 y el mes de diciembre de 2017, le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegadas por la entidad demandada; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal (44 horas) y en algunos casos la jornada máxima mensual (190 horas), pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante, es decir, como si la jornada ordinaria del actor fuera de 66 horas semanales, lo que ocasionó un detrimento en los derechos laborales económicos que a aquel le corresponden.

Se tiene entonces que la fórmula que se debe usar para liquidar el pago de horas extras es la siguiente: 𝑎𝑠𝑖𝑔𝑛𝑎𝑐𝑖ó𝑛 𝑏á𝑠𝑖𝑐𝑎 𝑚𝑒𝑛𝑠𝑢𝑎𝑙 190 𝑿 % hora extra o recargo 𝐗 número de horas extras mensuales. Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas- mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. 23 SIGCMA En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para esta Sala es claro que en el caso de los servidores vinculados al Municipio de Montería en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas mensuales de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria, siendo esta la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante serían inferiores a los debidos, por lo que se ordenará se reliquide el pago de las horas extras laboradas, corrigiendo los yerros 24 SIGCMA cometidos por la administración señalados con anterioridad, en lo referente a la constante de 190 horas mensuales y en caso de existir excedente a favor del demandante proceder con el pago debidamente indexado.

Manteniendo el hilo argumental, la parte demandada, en el escrito de apelación, alegó que el juez de primera instancia, debió limitar el número de horas extras que han de pagarse; al respecto la Sala considera que, con lo previamente expuesto y citado en las premisas jurídicas expuestas en esta providencia que sirven de soporte de la decisión, el artículo 13 de la Ley 10 de 1989 que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 197825, dispone que en ningún caso, se podrá reconocer el pago de más de 50 horas extras mensuales, en la misma vía, el fallo del A-quo no representa un desborde del límite máximo de horas extras a liquidar, siendo entonces que dicha decisión se encuentra a justada a la legalidad, por lo cual esta Sala concluye que no es necesario realizar modificación alguna referente a esto; ya que el numeral tercero del fallo apelado indica de forma expresa que el reconocimiento otorgado debe hacerse “teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas semanales”.

Por tanto, contrario a lo dicho por el ente demandado, el fallo del A-quo sí dispuso lo pertinente sobre el límite máximo de horas extras a reconocer. Ahora, el actor devengó según los desprendibles de pago aportados por el Municipio, horas extras nocturnas, recargo nocturno, horas extras dominicales o festivos diurnas y horas extras dominicales o festivos nocturnas (fl. 81 y ss C1), que de las mencionadas se configuran como horas extras mensuales únicamente las horas extras nocturnas, toda vez que el recargo nocturno y las horas en los días festivos y dominicales diurnos y nocturnos, se consideran únicamente como beneficio o remuneración denominado recargo, en virtud a la contraprestación realizada debido al carácter especial o extraordinario del horario de trabajo, más no como horas extras dentro de la jornada laboral, sin embargo, la limitante de que trata el literal b del artículo 13 de la Ley 10 de 1989 es aplicable en el mismo sentido para el trabajo de días dominicales y festivos tal como lo indica la parte introductoria del artículo ibídem.

Conforme a lo expuesto con anterioridad, el Consejo de Estado se pronunció: “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que 25 ARTÍCULO 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.” (subrayas y negrilla fuera de texto). 25 SIGCMA se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos (negrilla de la Sala).

Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

(..)” (Subrayas fuera de texto). 26 Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, estas jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que solo se da cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Requisitos que se asumen cumplidos toda vez que se realizó por parte de la entidad territorial el pago de las mismas. Está demostrado entonces, que, al demandante entre el mes de enero de 2014 y el mes de diciembre de 2017, le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegadas por la entidad demandada; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Se entiende, tal como lo manifestó el Consejo de Estado, que el laborar en días festivos o dominicales hace acreedor al empleado a una remuneración, más no se entiende como el cumplimiento de horas extras, toda vez que la misma normatividad se refiere a los mismos como el trabajo en días dominicales o festivos y no en horas. 26 Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P Carmelo Perdomo Cueter, Rad. 25000-23-25-000-2012-00590-01(2613-14). 26 SIGCMA De igual forma, en lo que respecta al recargo nocturno, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, precisa: “ARTÍCULO 35.

De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso.” (subrayado fuera del texto) En base a lo anterior, el recargo nocturno y las horas trabajadas en dominicales y festivos, en ningún momento se debe entender como el pago de horas extras, si no como remuneración a la labor prestada en virtud del carácter especial del horario nocturno y dominicales, por tanto, se le deberá reconocer en dinero la totalidad de las horas trabajadas y no se le aplicará la limitante de 50 horas, toda vez que esta solo aplica para horas extras y como ya se explicó este emolumento no se configura como tal.

Siendo, así las cosas, la limitante establecida por el artículo 13 de la Ley 10 de 1989 que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que indica que solo se podrán pagar un máximo de 50 horas extras mensuales, se debe limitar únicamente a las horas extras nocturnas pagadas al actor, y el excedente en los meses donde laboró más de las indicadas, deberán pagarse en un (1) día compensatorio por cada ocho (8) horas extras laboradas.

Al respecto, para la Sala son de recibo los argumentos A quo, por cuanto, al revisar las pruebas aportadas, se observa que, al demandante si se le reconocieron por haber laborado en dominicales y festivos, descansos compensatorios, así está registrado en las certificaciones emitidas por el Municipio de Montería entre el año 2014 y 2017, en las que se liquida el trabajo suplementario en ese periodo.

Sin embargo, no desarrollo ningún tipo de actividad probatoria para acreditar, por ejemplo: que el actor no disfrutó los días compensatorios reconocidos y que, en ese sentido, tampoco fueron remunerados por esa causa. Adicionalmente tampoco prueba si por exceso de horas extras laboradas en dominicales y festivos se generaron compensatorios y/o retribución. Debe recordarse que conforme lo estipula el artículo 167 del C.G.P.27 aplicado por remisión del artículo 211 del C.P.A.C.A., es carga de la parte que aduce el hecho que sustenta su pretensión, acreditarlo 27 “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.” (Negrilla y subraya por fuera del texto) 27 SIGCMA por los medios de prueba disponibles, so pena, que la misma se deniegue, tal como ocurre en el presente asunto, en la que actividad probatoria fue deficiente para acreditar el hecho que sostiene la pretensión referida.

Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia frente a este aspecto. Frente a la ocurrencia del fenómeno de prescripción, la parte demandada alega que no comparte el término reconocido en la sentencia de primera instancia sobre el tema, ya que el A-quo negó en la sentencia, la excepción de prescripción de los derechos reclamados, indicado que estos son a partir del 18 de agosto de 2014 lo cual concuerda con las pretensiones de la demanda.

El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el articulo 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que el lapso que debe tenerse en cuenta para determinar la prescripción de los derechos laborados, es de 3 años, el cual puede ser interrumpido por una (1) sola vez con el respectivo reclamo por escrito, como se encuentra probado dentro del proceso, el apoderado de la parte demandante interpuso reclamación administrativa el 18 de agosto de 2017 (fl. 22 C1), lo cual interrumpe el termino prescriptivo de los derechos reclamados, en vista que la demanda fue interpuesta el 16 de abril de 2018 (fl. 15 C), se encuentra dentro del término de los 3 años siguientes a la reclamación, por lo tanto, no hay lugar a revocar este aspecto de la sentencia de primera instancia. A su vez, respecto al punto de apelación presentado por la parte demandante, quien arguye que en la sentencia de primera instancia no se condenó en costas al Municipio de Montería, pese a que éste resultó vencido en el proceso, encuentra la Sala de decisión que, atendiendo los lineamientos trazados por el Consejo de Estado sobre la materia y citados en el marco jurisprudencial de esta providencia, en materia de costas el estudio debe obedecer a criterios objetivos – valorativos, excluyendo criterios como la mala fe o la temeridad, sin embargo se deben tener en cuenta los parámetros dados en el artículo 365 del C.G.P. En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del Municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial quien presentó la demanda, acudió a las audiencias, tanto inicial como de pruebas, presentó sus alegatos de conclusión; ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición, dado que las mismas si fueron acreditadas, acorde el numeral 8 del artículo 365 del CGP.

Además, en el fallo del A-quo se están acogiendo casi acogiendo casi la totalidad de las pretensiones de la demanda, por lo que recae el restablecimiento del derecho en cabeza del ente demandado y por ende debe ser condenado en costas en primera instancia. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral octavo (8°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 SIGCMA 18828 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°29 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055430 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36631 del Código General del Proceso. Por lo dicho, se debe CONFIRMAR el fallo proferido por el A-Quo que declaró la nulidad de los actos demandados, y condenó al Municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales o festivos diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, desde el mes de agosto de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2017, reliquidar el valor de las cesantías pagadas reconociendo el trabajo suplementario, así como el reconocimiento y pago a favor del demandante, en el fondo de pensiones al que este se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Segundad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario.

A su vez, se REVOCARÀ lo referente a no condenar en costas de primera instancia, y en su lugar se condena en costas a la entidad demandada. 5.5 COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral octavo (8°) de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 20 de junio de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar se dispone: 28 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 29 Artículo 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 30 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 31 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”. 29 SIGCMA «CONDENAR en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.

Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO