1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación. 23-001-33-33-005-2018-00329-01 Demandante. Mareveth Manuel Laverde Osorio Demandado.
Municipio de Montería Tema. Reliquidación horas extras I. ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación presentado por la parte demandante y demandada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Declárese la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto del año 2017, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo No. 9328 y la Resolución No. 1742 de 14 de septiembre de 2017, proferidos por el Municipio de Montería a través de su Secretaría de Educación Municipal.
SEGUNDA: Una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber logrado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidaran y tasaran desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presente acción, de la siguiente forma: No. CEDULA NOMBRES Y APELLIDOS 2014 2015 2016 2017 TOTAL 01 78746434 MAREVETH MANUEL LAVERDE OSORIO $5.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $35.000.000 La sumatoria del total de las pretensiones asciende a la suma total de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000), que es el resultado de sumar lo pretendido, siendo la pretensión mayor la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000). 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 SIGCMA TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial.
CUARTA: Reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requerido sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.
QUINTA: Que los valores que le resultaren reconocidos se proceden a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. 2.2.
HECHOS Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado laboralmente como Celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que la Secretaría de Educación Municipal de Montería, liquidó de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales, misma operación matemática utilizada para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011-00200- 01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de la siguiente formula: “ Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜. De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia de lo anterior, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales. 3 SIGCMA Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.
Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejercida, les otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 2017 identificada con el consecutivo N°9328, resuelta mediante acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto de 2017, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a los intereses del actor, mediante la Resolución N° 1742 de 14 de septiembre de 2017.
No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución. Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.
Se esboza el concepto de violación a folio 11 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el Municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el Juez de lo Contencioso Administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.
III. TRÁMITE PROCESAL
3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad territorial demandada a través de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas2. Afirma que la Secretaría de Educación 2 Folio 76, Cuaderno 1 4 SIGCMA Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley.
Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de trabajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna.
Expone que el pago de horas extras fue realizado conforme a los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. Propuso las siguientes excepciones de mérito: Inexistencia de la Obligación: Pues al Municipio de Montería reconoció y pagó las horas extras en forma legal y por tanto no existe derecho a reliquidación alguna. “Pago”: teniendo en cuenta que conforme a las planillas que se aportan, el Municipio de Montería ha pagado la totalidad de las horas extras y compensatorios laborados. “Prescripción”: Se propone sobre todos los derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años. “Buena Fe”: El proceder de la administración municipal estuvo encaminado a preservar el ordenamiento jurídico y los preceptos constitucionales. “Innominada”: Cualquiera que se encuentre probada en el proceso y de la cual debe pronunciarse oficiosamente en la sentencia.
3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de primera instancia mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, resolvió declarar no probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación” “pago”, “prescripción de los derechos” e “innominada”; en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar las horas extras ordinarias nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y el recargo nocturno percibidos por el actor desde 1° de 5 SIGCMA enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2017, tomando como base una jornada laboral de 190 horas mensuales, y producto de ello reliquidar las cesantías y los aportes a la pensión. El Despacho sostuvo como tesis que, dado el cargo del actor, sus horas extras y recargos nocturnos deben ser liquidadas conforme a la jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales, mas no de 240.
En consecuencia, es procedente reliquidar cesantías y realizar los respectivos aportes para la pensión. En el expediente se acreditó que el demandante percibió horas extras ordinarias nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos entre el mes de enero de 2015 y diciembre de 2017. Por lo tanto, dada las pretensiones y lo acreditado en el expediente, el despachó estudiará la procedencia del reajuste, teniendo en cuenta el periodo entre 18 de agosto del 2014 al 31 de diciembre del año 2017, que el demandante a pesar de estar nombrado como auxiliar de servicios generales prestó servicios de celaduría a la entidad demandada, dado que así lo afirmó en la demanda y fue aceptado por la demandada al indicar que dicho hecho era cierto.
Se acreditó que la entidad demandada para liquidar las horas extras y recargos nocturnos tuvo en cuenta 240 horas mensuales. Respecto del reconocimiento del ajuste de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta los hechos acreditados dentro del proceso, encontró el despacho que las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, percibidas por el demandante, fueron liquidadas con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la calidad del demandante como celador vinculado al ente territorial demandado, le asiste el derecho a que le sean liquidadas las horas extras laboradas y recargos nocturnos, tomando como base una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales, las cuales corresponden a 190 horas mensuales, de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Advierte el despacho que, de conformidad con los lineamientos trazados por el Consejo de Estado, el sistema de cálculo utilizado por el ente territorial demandado, el cual se realiza sobre la base de 240 horas como denominador constante, resulta errado y conlleva un detrimento de los intereses del demandante, debido que reduce el monto realmente a percibir.
Se ordenará al municipio de Montería. Reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, laboradas por el actor, como celador desde el 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 38 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240, y teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.
Respecto del reconocimiento del recargo nocturno; en atención a los preceptos normativos y jurisprudenciales previamente abordados por el despacho, el recargo nocturno, 6 SIGCMA corresponde al 35% el valor de la hora diaria, determina por el salario básico del empleado, que, para el demandante, corresponde a la jornada de 44 horas semanales, es decir 190 horas mensuales.
En ese orden de ideas, también se encuentra acreditado que al demandante le fueron reconocidos recargos nocturnos durante el 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017, pero realizando el cálculo errado por parte de la entidad demandada, debido que se liquidó sobre 240 horas como denominador constante, siendo lo correcto sobre 190 horas.
Por lo tanto, no queda más que ordenar al Municipio de Montería que reajuste del citado recargo nocturno al actor, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y utilizando la fórmula adecuada para liquidar los mismos: Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜.
Del reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos; se encuentra acreditado que el demandante laboró domingos y festivos, en tal sentido, en el acto demandado-, se expone por parte del secretario de Educación de Montería que, “(…) con base en esas planillas, se reconocieron e hicieron los pagos y le han sido canceladas las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, además le han sido cancelados recargos nocturnos, dominicales y festivos e incluso los días compensatorios por dominicales y festivos que laboral al mes (…)” sin embargo, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, dado que no aportó prueba alguna que permitiera controvertir lo indicado en los actos demandados referente al reconocimiento de sus días compensatorios, lo cual de acuerdo al Consejo de Estado, es una carga de la parte demandante que alegue la existencia de vicios de nulidad en un acto administrativo.
Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, encuentra el despacho que la parte actora no acreditó que el Municipio de Montería haya vulnerado el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el cual establece que los empleados públicos que, en razón de la naturaleza de su trabajo, deben laborar habitualmente o permanente los domingos o festivos, tiene derecho además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, en virtud de lo anterior, se negará el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.
Respecto la reliquidación de las primas, factores salariales y prestaciones sociales; advierte el despacho que, de conformidad con lo precisado por el Consejo de Estado, el reajuste de las horas extras laboradas por el demandante que se ordenaran en la presente providencia, conlleva que se reliquiden solo sus cesantías, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Lo anterior debido a que no es procedente ordenar la reliquidación de vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, toda vez que las horas extras no constituyen factor salarial para la liquidación de la mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del decreto 1042 de 1978, artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y el articulo 22 del Decreto 2351 de 2014.
Además, las horas extras tampoco constituyen un factor salarial para liquidar bonificaciones, primas de riesgo y antigüedad, dado que no se establece ello en el Decreto 1042 de 1978. De acuerdo a lo anterior, se procedió a ordenar al Municipio demandado que reliquide las cesantías del demandante, teniendo en cuenta las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas. 7 SIGCMA Sobre el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, advierte el despacho con relación a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, dado el reajuste de las horas extras que se ordena en la providencia, es procedente acceder a la misma.
Por último, también declaró no probada la excepción de “prescripción de los derechos”, propuesta por la entidad demanda, de acuerdo con los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, por cuanto la parte demandante, solicitó el reajuste de sus horas extras y recargos nocturnos a partir del 18 de agosto de 2014 y presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Montería el día 18 de agosto de 2017, para posteriormente presentar demanda el día 11 de abril de 2018, es decirlo, que solo los emolumentos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014 (por aquello de la prescripción trienal) se encuentran prescritos y estos no fueron objeto del litigio.
No se condenó en costas en dicha instancia procesal, por cuanto consideró no obra en el expediente prueba de su causación.
3.3. RECURSO DE APELACIÓN El demandante en la sustentación del recurso, peticionó que se modifique el numeral cuarto de la sentencia recurrida, ordenando en iguales términos la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos; ordenar el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios, asimismo, que se modifique el numeral noveno en el sentido de ordenar la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada; finalmente modificar el fallo para que se haga el reconocimiento desde el 18 de agosto de 2014.
Sostiene que, de conformidad con los artículos 34 y 35 del decreto 1042 de 1978, normatividad que regula específicamente la materia, cuando un empleado público labora de manera habitual u ocasionalmente mediante jornadas nocturnas o jornadas mixtas, se hace acreedor al reconocimiento de un recargo igual al 35% sobre el valor de la asignación mensual; recargo cuya reliquidación ordenó el Despacho por las circunstancias fácticas anotadas en el escrito de demanda, decisión frente a la cual se encuentran satisfechos.
Alude que de los artículos 39 y 40 ibídem, se desprende que cuando el empleado público preste sus servicios por el sistema de turnos en razón de la naturaleza de su trabajo y deba laborar habitual u ocasionalmente un dominical o festivo, la remuneración del mismo incumbe un cargo del doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tiene derecho por haber laborado el mes completo.
De lo expuesto se puede colegir que el recargo nocturno ordinario cuya reliquidación fue ordenada por el despacho de conocimiento, el cual implica el reconocimiento del 35% sobre la asignación mensual, es completamente distinto al recargo nocturno por haber laborado en la jornada nocturna en días dominicales y festivos, debiendo ser remunerado éste último con un recargo del 235% sobre la asignación básica mensual.
Indica que al revisar cuidadosamente la contestación de la demanda y las pruebas aportadas con la misma, se advierte que en la certificación de tiempo suplementario 8 SIGCMA liquidado y pagado al demandante por parte de la Secretaría de Educación de Educación Municipal (desprendibles de pago), no obra remuneración alguna por concepto de recargo nocturno por trabajo dominical y festivo, el cual puede afirmarse que efectivamente se ha laborado, por cuanto se evidencia que el demandante ha prestado turnos en la jornada dominical o festiva y estos recargos están siendo liquidados por parte del Municipio de Montería, como un recargo ordinario del 35%, en detrimento de los derechos del demandante, situación que no tuvo en cuenta el juzgador de instancia. Así entonces, precisa que, de conformidad con el documento precedente señalado en el pago realizado por el Municipio de Montería, si bien involucra para el cálculo el porcentaje de 200% sobre el día dominical y festivos, los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno, el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual, es dable que se estudie minuciosamente dicha circunstancia y en iguales términos, y se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos, los cuales la entidad ni siquiera los tiene contemplados dentro de la planilla de reporte de horas extras.
Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.
En cuanto al pago de los compensatorios por trabajo dominical o festivos sin disfrute a los descansos de ley, frente a los cuales la sentencia apelada decidió excluirlos, se indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual los domingos y festivos, tienen derecho al disfrute de un día compensatorio, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, la retribución debe incluir el valor de un día adicional; de lo cual no disfrutó el actor, ni fue cancelado al actor.
De otra parte, manifiesta que en la sentencia apelada, el A quo se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, por considerar que las mismas no se acreditaron en el proceso. Advierte que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena; en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio, conforme lo expuesto por el Consejo de Estado.
Destaca, que la condena en costas y agencias en derecho, constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal y comprenden este concepto, las agencias en derecho que corresponden al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorables a sus intereses, atendiendo los criterios del artículo 366 del C.G.P, inclusive, las agencias en derecho que se fijan aunque se actúe sin apoderado. 9 SIGCMA Expone que, comoquiera que ambos conceptos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación, por cuanto el Municipio de Montería resultó vencido en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, haciéndose acreedor a la condena en costas y las agencias en derecho, atendiendo a lo dispuesto en el acuerdo vigente que fija las tarifas.
Finalmente, se aduce que el fallo involucra las fechas 1 de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2017, cuando lo pretendido en la demanda data del año 2014, anualidad que el actor laboró a la entidad demandada.
4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada fueron admitidos mediante auto de fecha 21 de enero de 2021. A través de providencia adiada 27 de abril de 2022, se ordenó correr traslado a las partes, a fin de que estas y el Ministerio Público presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. 4.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.1 Parte Demandante: Manifestó sus argumentos basados en la premisa de la aplicabilidad de la norma vigente para los empleos de vigilancia, haciendo un recuento de las disposiciones legales y las modificaciones de la misma, concluyendo respecto a esto, que se ha de tener en cuenta es el Decreto 1042 de 1978, el cual redujo la jornada laboral ordinaria a 44 horas semanales.
En concordancia con lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al plantear la tesis en sentencia 5 de julio de 2007 (exp.5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, estableciendo que el Decreto 85 de 1986 no es aplicable en cuanto excede la potestad reglamentaria y que el Decreto 1072 de 1978, está en contravía de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 25 y 53, ya que no tiene sentido ni es proporcional que la cantidad de la jornada laboral de los celadores esté por encima de 44 horas semanales y que estas se reconozcan como ordinarias pues se trata de un tiempo laborado que excede la jornada de laboral del resto de empleados públicos.
Por lo tanto, la jornada ordinaria aplicable entonces a los empleados de vigilancia (celadores), corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y Territorial, esto es, 44 horas semanales y no 66 horas. Por otra parte, es conveniente aludir, que de los artículos 39 y 40 del Decreto anteriormente indicado se desprende, que cuando el empleado público preste sus servicios por el sistema de turnos en razón de la naturaleza de su trabajo y deban laborar habitual u ocasionalmente un día dominical o festivo, la remuneración del mismo incumbe un recargo del doble de un día trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tiene derecho por haber laborado el mes completo.
De lo antes expuesto, se puede colegir sin lugar a dudas, que el recargo nocturno ordinario cuya reliquidación fue ordenada por el despacho de conocimiento el cual implica 10 SIGCMA reconocimiento del 35% sobre la asignación mensual, es completamente distinto al recargo nocturno por haber laborado en la jornada nocturna en días dominicales o festivos, debiendo ser remunerado este último con un porcentaje del 235% sobre la asignación básica mensual.
Desde ese punto de vista, al revisar cuidadosamente la contestación de la demanda y las pruebas aportadas con la misma, se advierte que en la certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado a mí representado por parte de la Secretaria de Educación Municipal (desprendibles de pago), no obra remuneración alguna por concepto de recargo nocturno por trabajo dominical y festivo, el cual puede afirmarse que efectivamente se ha laborado, por cuanto se evidencia que el demandante ha prestado turnos en la jornada nocturna dominical o festiva y estos recargos están siendo liquidados por parte del Municipio de Montería, como un recargo ordinario del 35%,en detrimento de los derechos de mis representados situación que debe tener cuenta el juez de instancia;
Así entonces, de acuerdo con el documento anteriormente señalado, el pago realizado por la Alcaldía de Montería, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275% no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual es dable que se estudie minuciosamente esta circunstancia y en iguales términos, se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos los cuales la entidad ni siquiera lo tienen contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.
Igualmente, el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Quiere decir ello que efectivamente si es procedente y legal a que a mi representado se le retribuya en dinero, el descanso compensatorio al que tenía derecho y que el Municipio de Montería y/o Secretaria de Educación Municipal no le dio ni se les canceló. Finalmente arguye que se debe condenar en costas en primera instancia. 4.1.2 Parte Demandada El Municipio de Montería indicó que es claro que para accionante no existía ninguna inconformidad puesta a que las horas extras se liquidaron, reconocieron y pagaron conforme a las normas y la legalidad, sin embargo, el apoderado a sabiendas de que ya había perdido su oportunidad, presentó un derecho de petición con la finalidad de querer revivir los términos para objetar una decisión que se encontraba en firme.
Recordemos que el artículo 74 del CPACA faculta a la parte interesada a utilizar el recurso de reposición y apelación para corregir, añadir o modificar el contenido del acto si presenta inconformidad y a su vez el artículo 76 del CPACA establece la oportunidad y presentación de los recursos otorgando diez (10) días luego de la notificación de la decisión. Pero lo anterior no se realizó conforme a las normas estipuladas, sino que posterior a ello, se presentó un derecho de petición, vulnerando el debido proceso y la seguridad jurídica que permea nuestra constitución y las normas, por ello, es procedente aludir que el medio de control se encontraba caducado al momento de presentar la demanda. 11 SIGCMA No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo que tuvo el Municipio de Montería a la hora de liquidar el pago de las horas extras, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste.
Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares, es por ello que las actuaciones desplegadas y contenidas en los actos administrativos que se demandan ante la Jurisdicción constituyen el cabal desarrollo de ese principio, dado que el acto administrativo que en principio liquidó, reconoció y ordenó el pago no se encuentra atacado, por tanto, no es una carga que el ente Municipal deba soportar, por cuanto la justicia debe impedir la repetición de lo que se ha pagado cuando existió una legalidad a sabiendas y que no se utilizaron los mecanismos estipulados en la ley para respetar el debido proceso. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora del proceso de la referencia, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en la que se concedieron las pretensiones de la demanda.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Acorde los antecedentes expuestos y el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala considera pertinente determinar: I) sí es procedente en el sub-examine, estudiar la pretensión de ordenar el pago de recargos nocturnos dominicales y-o festivos, no reconocidos y pagados por la demandada, siendo planteada en el recurso de apelación sin que fuera pedida en la demanda; ii) si procede la reliquidación de las horas extras y demás emolumentos a partir del año 2014 y no como se ordenó en el fallo apelado a partir del 1º de enero de 2015, III) si hay lugar en el sub-lite, a la imposición de condena en costas en primera instancia en favor del actor.
Con el fin de abordar los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá previamente a revisar los aspectos normativos y jurisprudenciales de: i) La jornada laboral de los empleados territoriales que prestar servicio de “simple vigilancia”, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria; ii) y criterio vigente en materia de condena en costas.
5.3. MARCO JURISPRUDENCIAL Y LEGAL APLICABLE I) Los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria. 12 SIGCMA Según el Consejo de Estado3 en sentencia Nº interno 06986 de 24 de agosto de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “Como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” A su vez en sentencia 3 de junio de 20214 Sección Segunda del Alto Tribunal, ha reiterado que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, le es aplicable el Decreto 1042 de 19785; ya que si bien es cierto que sus efectos recaen en los empleados públicos del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Siendo así, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre la jornada laboral, expresa:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario 3 SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06986-01(0231-18) 4 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado:Hospital General de Medellín. 13 SIGCMA adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” Ahora, la jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales, salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado6 se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “artículo 39. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” 6 SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06986-01(0231-18) 14 SIGCMA Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación7: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites. 7 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 15 SIGCMA Artículo 34 Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En reciente pronunciamiento la alta Corporación8 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 16 SIGCMA deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…». (Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito.
II) Requisitos Para La Condena En Costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 1889 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.
El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 17 SIGCMA 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.
(Subrayado de la Sala). El Consejo de Estado10 al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.
En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.
Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.
En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Negrilla fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00433-01(3387-18) 18 SIGCMA condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá entonces ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia.
5.4. CASO CONCRETO En este caso, el fallo del A-quo declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar las horas extras ordinarias nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y el recargo nocturno percibidos por el actor desde 1° de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2017, tomando como base una jornada laboral de 190 horas mensuales, y producto de ello reliquidar las cesantías y los aportes a la pensión. A su vez, el demandante en su recurso de apelación, solicita que se modifique el numeral cuarto de la sentencia apelada, ordenando en iguales términos la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos; lo cual fundamenta en que al revisar cuidadosamente la contestación de la demanda y las pruebas aportadas con la misma, se advierte que en la certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado al demandante por parte de la Secretaría de Educación de Educación Municipal (desprendibles de pago), no obra remuneración alguna por concepto de recargo nocturno por trabajo dominical y festivo, el cual puede afirmarse que efectivamente se ha laborado, por cuanto se evidencia que el demandante ha prestado turnos en la jornada dominical o festiva y estos recargos están siendo liquidados por parte del Municipio de Montería, como un recargo ordinario del 35%, en detrimento de los derechos del actor, situación que no tuvo en cuenta el juzgador de instancia. Por lo tanto, en términos generales, manifiesta que resulta oportuno que se le reconozca al demandante y, por tanto, se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos, en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.
Aduce además el apelante que el fallo del A-quo ordena reliquidar desde el 1º de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2017, cuando lo pretendido en la demanda data del año 2014, anualidad que el actor laboró a la entidad demandada. Asimismo, solicita que la demandada sea condenada en costas en primera instancia. Teniendo en cuenta entonces el ámbito de competencia de la Sala para desatar el recurso de apelación, acorde lo indicado en el artículo 32811 del CGP, como quiera que el actor es apelante único, el estudio del caso no abarcará lo relativo a la forma como se liquidaron las horas extras ordinarias nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y el recargo nocturno percibidos por el actor, asunto que fue estudiado y reconocido en el fallo del A- quo, sino únicamente lo esgrimido por este en el recurso de apelación. 11 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 19 SIGCMA Al respecto, la revisión del expediente muestra: En el sub lite se encuentra acreditado que el demandante fue nombrado en provisionalidad, mediante el Decreto 00346 de 31 de mayo de 200212 -expedido por el Alcalde Municipal de Montería-, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 6035, Grado 01, en la Institución Educativa «Liceo Guillermo Valencia»; tomando posesión del cargo en el 6 de junio de 200213.
El demandante, a través de apoderado judicial, interpuso petición el día 18 de agosto de 201714, solicitando a la Secretaría de Educación Municipal de Montería, la reliquidación de las horas extras laboradas en exceso respecto de la jornada máxima legal, y consecuencialmente le reliquidaran primas, factores salariales y prestaciones sociales; la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos; la reliquidación y pago a favor de los compensatorios; y que le fueran reconocidos intereses moratorios y la indexación. El anterior derecho de petición, fue contestado por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, mediante el oficio de fecha 30 de agosto de 201715, el cual denegó las solicitudes elevadas por el actor, destacando que con base en las planillas mensuales enviadas por las instituciones educativas, donde se especifica el tiempo suplementario laborado, se realizaron los respectivos pagos, por lo que la petición no era viable jurídicamente, dado que no podían reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que fueron pagadas.
Inconforme con la mencionada respuesta negativa, el demandante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, el día 5 de septiembre de 201716; recurso que fue resuelto negativamente, a través de la Resolución No. 1742 del 14 de septiembre de 201717, y en dicho acto administrativo fue precisado que no procedía recurso de apelación. Está demostrado que el demandante, entre el mes de enero de 2015 y el mes de diciembre de 2017, le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago y certificaciones18 allegadas por la entidad demandada; documentos de los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.
Ahora, respecto al recurso de la parte demandante, en el primer punto manifiesta que resulta oportuno que se le reconozca al actor y, por tanto, se ordene la reliquidación, de los recargos nocturnos del 235% por laborar en días dominicales o festivos, en iguales términos de los dispuestos en la sentencia objeto del recurso; postura que no es compartida por esta Sala de decisión, tal como se precisa en las premisas que se exponen a continuación: 12 Folios 18 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 13 Folios 19 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 14 Folios 21 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 15 Folios 34 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 16 Folios 36 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 17 Folios 40 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 18 Folios 74-109 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 20 SIGCMA En el presente caso el objeto de la litis, en lo que a horas extras y recargos se refiere, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados -, por lo que al no advertirse por parte de la Sala, que de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Municipio de Montería haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos (dominicales y festivos) 235%, circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación, no es de la causa del sub examine, proceder a pronunciarse sobre su procedencia; advirtiéndose que vía recurso de apelación de la sentencia no se puede válidamente ampliar las pretensiones de una demanda para obtener pronunciamiento por el juez de segunda instancia. Sobre el asunto, esta Sala se permite citar lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 8 de febrero de 2018, al analizar los argumentos del recurso de apelación: “Como se ve, en la demanda se alegó como proferidos sin competencia los decretos 2276 de 2001, 013 y 1844 de 2002, mientras que en el recurso de apelación se plantea como nuevo cargo la falta de competencia en la expedición del Decreto 1676 de 2001 fundamentada en el artículo 83 del Código de Régimen Político y Municipal, por lo que, al ser un cargo nuevo planteado en apelación, no puede ser objeto de estudio.
Este cargo también es un cargo nuevo planteado en el recurso de apelación, que no fue incorporado en la demanda y por tanto tampoco puede ser objeto de estudio en esta instancia, por cuanto de hacerse se vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada”.19 (Negrilla fuera del texto). Se tiene entonces, que el objeto del recurso de apelación, es la revisión de la sentencia de primera instancia para que sea revocada o modificada y no es la oportunidad para invocar aspectos alejados al debate iniciado con la demanda y analizado en la sentencia, por tanto, lo alegado por el apelante de la parte demandante sobre la inclusión del factor recargo nocturno por horas extras en días dominicales o festivos en las pretensiones de la demanda en esta etapa procesal no resulta procedente, toda vez que las pretensiones se enfocaron únicamente en la reliquidación de los factores ya reconocidos, en ese sentido, esta Judicatura se abstendrá de pronunciarse sobre el mismo.
En cuanto al segundo punto, referido a que la sentencia del A-quo ordenó la reliquidación de las horas extras y demás emolumentos a partir del 1º de enero de 2015, de lo cual difiere el actor, ya que lo pretendido en la demanda data del año 2014, anualidad que el actor laboró a la entidad demandada; la Sala señala que tal y como lo indicó el A-quo, en el plenario sólo se acredito que el actor devengó horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos a partir del 1º de enero de 2015, lo cual se acredita con las planillas de pago aportadas por el Municipio 19 Consejo de Estado, Sección quinta- Descongestión, sentencia proferida con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 15002-23-31-000-2002-03011-01. 21 SIGCMA de Montería cuando contestó la demanda, siendo así si el actor pretendía la reliquidación de estos emolumentos a partir del año 2014, tenía la carga probatoria de acreditar que se los reconocieron en esa anualidad, ya que debe recordarse que conforme lo estipula el artículo 167 del C.G.P.20 aplicado por remisión del artículo 211 del C.P.A.C.A., es carga de la parte que aduce el hecho que sustenta su pretensión, acreditarlo por los medios de prueba disponibles, so pena, que la misma se deniegue, tal como ocurre en el presente asunto, en la que actividad probatoria fue deficiente para acreditar el hecho que sostiene la pretensión referida.
Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia frente a este aspecto. Finalmente, en cuanto al tercer punto del recurso, en el que argumenta que no se condenó en costas al Municipio de Montería por parte del A quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, encuentra la Sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado -previamente citados en esta providencia-, en materia de cosas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del Municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial quien presentó la demanda, acudió a la audiencia inicial, presentó sus alegatos de conclusión; ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición, dado que las mismas si fueron acreditadas, acorde el numeral 8 del artículo 365 del CGP.
Además, en el fallo del A-quo se están acogiendo casi acogiendo casi la totalidad de las pretensiones de la demanda, por lo que recae el restablecimiento del derecho en cabeza del ente demandado y por ende debe ser condenado en costas en primera instancia. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demanda al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18821 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°22 del artículo 365 del C.G.P; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% 20 “Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.” (Negrilla y subraya por fuera del texto) 21 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 22 Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 22 SIGCMA del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055423 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36624 del Código General del Proceso.
Por lo decantado en esta providencia la sentencia de primera instancia será modificada, para que se condene en costas en primera instancia, y se confirmará en los demás el fallo apelado. 5.5 COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4725 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas, por lo que esta Sala acorde el numeral 526 del artículo 365 del C.G.P, como quiera que prosperó de forma parcial el recurso de apelación presentado por el actor, se abstendrá de imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar se dispone: «CONDENAR en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. 23 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 24 “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”. 25 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 26 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 23 SIGCMA Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO