SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Acción de Tutela Radicación: 23-001-33-33-009-2024-00394-01 Demandante: Mario Luis Genes Restrepo Demandado: Policía Nacional- Dirección Policía Nacional (DIPON)- Dirección Talento Humano (DITAH), la Dirección de Talento Humano Policía de Córdoba (DECOR) Tema: Unión Familiar, Debido Proceso, Igualdad, Vida Digna, Integridad Física y Mental Decisión: Confirma I. ASUNTO A RESOLVER Se pronuncia la Sala frente a la impugnación presentada por el apoderado de la parte demandada contra el fallo de tutela calendado el cuatro (04) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela en referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos El accionante, Mario Luis Genes Restrepo, relata que es egresado de la escuela de carabinero Rafael Núñez de corozal (sucre) mediante resolución de patrullero N°05414 con fecha fiscal del 12 de diciembre de 2008 y con resolución N°002690 de ascenso al grado inmediatamente superior de Subintendente con fecha fiscal 30 de septiembre de 2022.
Así, durante su carrera policial laboró en diferentes departamentos, sin embargo, en la actualidad se encontraba en el Departamento de Policía Córdoba, en la unidad básica de Inteligencia Policial. En el año 2014 el accionante inició una relación con la señora Viviana Marcela Monroy Escobar, de la cual nacieron 2 hijos: LMGM de cuatro 4 años y MAGM de 11 meses.
Esta última quien ha presentado diferentes quebrantos de salud desde los 9 días de nacida en donde existe el riesgo de daño neurológico, que puede manifestarse a largo plazo. En consecuencia, de tales sucesos, indica que su esposa Viviana Monroy Escobar desarrolló varias patologías teniendo que recurrir al médico internista, siendo diagnosticada con Hemorroides grado 2 y remitida a psicología para ser tratada por ansiedad, depresión y síntomas de postparto, por lo que se encuentra incapacitada para proveer a los niños.
SIGCMA Ahora bien, señala que fue notificado a través correo electrónico por la Dirección de Talento Humano del Departamento de Policía Córdoba (DECOR), acerca de una orden de traslado para laborar en el Departamento de Policía de Putumayo (DEPUY) debiendo hacer presencia a las instalaciones de DTH -DECOR, día 19 de septiembre de 2024 para entrega del cargo, con oficio de presentación formal N.GS-2024-082725-DECOR el 20 de septiembre de 2024 a las 15:00 horas.
En virtud de los hechos, teniendo en cuenta el numeral 13 del artículo 7 de la resolución 06665 del 20 de diciembre de 2018, el señor Genes Restrepo redactó una misiva al director general de la Policía con copia directa al coronel comandante de Departamento De Policía Córdoba, solicitando que se emitiera un concepto de viabilidad a sus peticiones.
Así, en fecha 15 de septiembre, obtuvo respuesta negativa firmada por el coronel de departamento de Policía de Putumayo mediante de comunicado oficial GS-2024-068949 - DEPUY, por lo que afirma el actor no es la persona competente para dar respuesta a dicho requerimiento como quiera que ni siquiera se ha presentado a laborar, además de no haber verificado el acervo probatorio para valorar el caso en concreto.
A su vez, manifiesta que, ante las negativas, realizó una nueva solicitud de 10 días de vacaciones extraordinarias y expuso su situación familiar, pues su conyugue al enterarse de su cambio abrupto de lugar de trabajo entro en crisis emocional de ansiedad y desinterés teniendo la necesidad de asistir a la clínica EPS sanitas, donde fue remitida una vez más a Psicología con cita programada para el día 19 de septiembre del cursante año, sin que tenga quien la acompañe o se quede con los niños.
Finalmente, menciona que el día 19 de septiembre de 2024 le fueron suministrados los viáticos para viajar del Aeropuerto de los Garzones a Bogotá hora de salida 12:40 horas, Bogotá Puerto asís Putumayo 18:00 horas, debiendo hacer presentación en el Comando de policía de Putumayo (DEPUY) el día de hoy 20 de septiembre hogaño, a las 15:00 horas, como se evidencia en el oficio de presentación GS-2024-082725-DENOR.
No obstante, me indican que, si no cumplía el referido traslado a dicho departamento, me apertura una investigación disciplinaria por no hacer uso de dichos tiquetes. 2.2. Pretensiones El accionante solicita tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la unidad familiar, al debido proceso, igualdad, a la integridad física, metal y psicológica de sus hijos MAGM de 11 meses de nacida y LMGM (4) años, como a su esposa Viviana Marcela Monroy Escobar.
En consecuencia, pide que se deje sin efecto la orden administrativa permanente (OAP 24- 249) de fecha 5 de septiembre del 2024, y se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional (DIPON), Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (DITAH), y Dirección de talento humano del Departamento de Policía Córdoba (DECOR) expedir un nuevo acto administrativo o una nueva (OAP) donde se materialice la solicitud de derogación, respetándose las reglas propias de cada juicio del suscrito Subintendente Mario SIGCMA Luis Genes Petro, permitiéndole la continuidad en el Departamento de Policía de Córdoba (DECOR) en cumplimiento a lo señalado en el numeral 13 del artículo 7 de la resolución 006665 del 2018, y se le permita arraigarse en la ciudad de montería o en un lugar limítrofe de donde residen sus hijos y cónyuge.
Así mismo, ordenar al ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de la Policía Nacional, Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional base central (DITAH), y la Dirección de Talento Humano del Departamento de Policía de Córdoba (DECOR) expidan un nuevo acto administrativo donde se me permita la permanencia en este, teniendo en cuenta la solicitud de derogación del traslado por las circunstancias del caso concreto.
También, solicita que se vincule al funcionario (a) o el psicólogo del grupo de talento humano del departamento de Córdoba (DECOR), para que se le informe a esa oficina de talento humano, quien tenía el deber funcional y la obligación de realizar la visita socio- familiar en el lugar de residencia y este omitió sus funciones en 2 ocasiones.
Por último, que no se impongan retaliaciones en su contra por parte de los altos mandos de la policía nacional, por el hecho de haber interpuesto esta acción de tutela en pro de hacer respetar los derechos fundamentales de los menores MAGM de 11 meses y LMGM de 4 años, como de su esposa VMME. 2.3. Informe de las entidades accionadas • Dirección de Inteligencia Policial:1 Mediante escrito de contestación allegado el 24 de septiembre de 2024, la entidad alega la inexistencia de competencia de la Dirección de Inteligencia Policial, afirmando que esta desarrolla competencias y funciones de acuerdo con lo establecido en la ley Estatutaria 1621 de 2013, el decreto 1070 de 2015, el decreto 113 de 2014 y la resolución 0261 del 25 de enero de 2023, las cuales no tienen ningún tipo de relación con el traslado de funcionarios a las diferentes unidades, modalidades y especialidades.
En virtud de esto, la Dirección de Inteligencia Policial solicitó a través del sistema para la ubicación del talento humano (SIUTH) a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, la desvinculación del Subintendente Mario Luis Genes Petro, quedando en potestad de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional la determinación de la unidad, modalidad o especialidad en la que deba prestar los servicios el mencionado funcionario.
Por otra parte, referente al traslado de uniformados de la planta global de personal de la policía nacional, precisa que la función que cumple la policía nacional deriva de la obligación que tiene el Estado de garantizar el derecho fundamental de la protección a todas las personas dentro del territorio de la República, por tanto, resulta lógico que la actividad de todos los miembros que hacen parte del Talento Humano de la Policía 1 Documento “008ContestacionASURPOLICIA.pdf” Cuaderno 01 del expediente digital.
SIGCMA Nacional como es el caso del señor Mario Luis Genes Restrepo se circunscriba a las necesidades del servicio. Como resultando, considera injustificado alegar como vulneración de sus derechos las consecuencias lógicas y proporcionadas de la aplicación de una norma, en la que implican para el uniformado de policía, al momento de su incorporación, aceptar del régimen especial de sujeción, por lo que, en cuanto a las patologías respecto de su núcleo familiar, la Dirección de Inteligencia Policial carece de competencia para pronunciarse al respecto.
No obstante, precisa que los servicios médicos – asistenciales que se encuentran contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial se prestan par todos los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. • Departamento de Policía Córdoba2 La institución accionada indica a través de escrito de contestación allegado 26 de septiembre de 2024, que el señor Mario Luis Genes, se encuentra adscrito a la Seccional de Inteligencia Policial – SIPOL, en tanto es una unidad desconcentrada adscrita a la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional (nivel central), y por ello, quien está llamado a rendir informe es la unidad que determine la Dirección de Inteligencia. En el mismo sentido, resalta que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora, teniendo en cuenta que, mediante comunicación oficial con Radicado interno No. GS-2024-084765-DECOR, el Jefe Grupo Talento Humano indicó que no se registra solicitud incoada por parte del funcionario a esta unidad por traslado por caso especial, ni se ha recibido solicitud para adelantar visita sociofamiliar.
Finalmente, menciona que no es pertinente que el accionante acuda al mecanismo de tutela, toda vez que, al ser un funcionario de la Policía Nacional debe ceñirse a lineamientos o trámites internos que ameriten ser valoradas de acuerdo con las necesidades de cada empleado, los cuales se encuentran contemplados en la resolución No. 06665 del 2 de diciembre de 2018. • Departamento de Policía Putumayo3 Mediante escrito de contestación allegado 26 de septiembre de 2024, el DEPUY aduce que el accionante lleva un periodo de 10 años 6 meses laborando en el Departamento de Policía Córdoba en la unidad de Inteligencia Policial, lo que vislumbra que el uniformado ha cumplido el ciclo en mencionado territorio.
A su vez, aclara que mediante comunicado oficial GS-2024-068217-DEPUY, el 12 de septiembre de 2024, solicitó la derogación del traslado, sin embargo, fecha de radicación aun NO había hecho presentación en la unidad Policía, por lo cual no dependía administrativamente a este Departamento de Policía, pero una vez se tuvo 2 Documento “009Contestacion.pdf” Cuaderno 01 del expediente digital. 3 Documento “011ContestacionDepuy.pdf” Cuaderno 01 del expediente digital SIGCMA conocimiento del asunto, procedió a responder el mismo en comunicado oficial GS- 2024- 068949-DEPUY, en la que se indicaba los parámetros para causar los traslados dentro de la Policía Nacional, en donde faculta como autoridad competente para ordenar y proponer las destinaciones, traslados, modificaciones, derogaciones y comisiones en la administración pública y entidades privadas del personal de la Policía Nacional “al Director General de la Policía Nacional de Colombia.
Por otra parte, expresa que el accionante para el día 20 de septiembre de 2024, realiza su presentación a este Comando de Departamento, pero hasta la fecha el señor Mando del Nivel Ejecutivo (accionante) no ha elevado algún tipo de comunicado o solicitud referente al traslado por caso especial, con el fin de que se estudie su caso en el comité de gestión humana DEPUY.
Finalmente, la entidad indica que no se ha vulnerado ningún derecho en razón de que el Departamento de Policía cuanta con la unidad prestadora de salud (UPRES-DEPUY) el cual es el encargado de velar por el Derecho fundamental a la SALUD de los miembros de la institución y su familia; cuenta con acceso por vía terrestre o aérea, así mismo cuenta con todas las garantías para que el funcionario pueda trasladarse con su núcleo familiar; tiene un reconocimiento por única vez al pago por concepto de prima de instalación, la cual es equivalente a un sueldo completo de acuerdo al grado que ostenta el uniformado. 2.4.
Sentencia Impugnada Mediante Sentencia de fecha 04 de octubre de 2024, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, concedió el amparo de los derechos fundamentales solicitados en la acción de tutela. En los siguientes términos: “Primero: Tutelar el derecho fundamental de la unión familiar y debido proceso del señor Mario Luis Genes Restrepo y su núcleo familiar conformado por la señora Viviana Monroy Escobar y sus menores hijos MAGM y LMGM, y el de la integridad física y moral de la señora Viviana Monroy Escobar y la menor MGM, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: En consecuencia, dejar sin efectos la Orden Administrativa de personal No. 24- 249 de 5 de septiembre de 2024, solamente en lo que respecta al traslado del señor Mario Luis Genes Restrepo de la DECOR al DEPUY, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Ordenar a la Policía Nacional – Dirección de Talento Humano que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, disponga administrativamente lo necesario para el traslado del señor Mario Luis Genes Restrepo del DEPUY, donde actualmente se encuentra, al DECOR.
SIGCMA Cuarto: Advertir a la Policía Nacional – Dirección de Talento Humano que en el eventual caso que se considere nuevamente el traslado del señor Mario Luis Genes Restrepo deberá tenerse en cuenta, además de la necesidad del servicio, sus circunstancias personales y familiares. Quinto: Negar las demás pretensiones de la acción de tutela.
(…)” Tras un análisis factico, normativo y jurisprudencial el a quo consideró que si bien el traslado del señor Mario Genes Restrepo se realizó teniendo en cuenta la necesidad del servicio, los años de servicio, estatus laboral y aptitud para el servicio, cuya finalidad es cubrir las necesidades de Talento Humano a nivel nacional, el Despacho observó que la Orden Administrativa de Personal 24- 249 de 5 de septiembre de 2024 no tuvo en cuenta la actual situación familiar del señor Mario Genes Restrepo al momento de ordenar su traslado, en particular, respecto a la condición de salud de su compañera y de su menor hija MGM, tampoco en lo referente a las condiciones familiares de su núcleo familiar, compuesto, además de la menor hija y su pareja, por el menor LMGM.
Así mismo, aunque ésta se puso en conocimiento de la accionada al solicitarse en múltiples ocasiones dejar sin efectos la orden administrativa de personal que ordenó su traslado, las cuales, fueron negadas por el Departamento de Policía del Putumayo, aunque por estricta necesidad del servicio, en garantía de los derechos fundamentales que podían ser afectados, debieron analizarse las circunstancias personales y familiares no sólo del uniformado, sino de los integrantes de su núcleo familiar. 2.5.
Impugnación Inconformes con lo resuelto por la judicatura de primera instancia, las accionadas acuden en impugnación ante esta colegiatura, en los siguientes términos: • Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional:4 la entidad solicita que se revoque el fallo impugnado y en su lugar, denegar las suplicas de la presente acción de tutela, toda vez que los integrantes de la Institución Policial desde su ingreso voluntario cumplen relaciones especiales de sujeción y necesidades de mando institucional donde prevalece el interés general sobre el particular sin menoscabar a los empleados.
Por ello, el Decreto 4433 de 2004 se observan los beneficios del régimen especial que son exclusivos de Fuerza Pública como es obtener una asignación de retiro con 20 o 25 años de servicio, lo cual sustenta que debe prestar sus servicios donde la institución lo requiera, de acuerdo a las necesidades del servicio. 4 Documento “018Impugnacion.pdf” Cuaderno 01 del expediente digital SIGCMA Ahora, menciona que la Policía Nacional tiene prevista la cobertura de servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad, quien a su vez contrata servicios médicos con redes externas a fin de garantizar en las diferentes unidades policiales, entonces, no existe una ruptura del vínculo familiar debido a que La decisión de no trasladar la residencia del grupo familiar a la jurisdicción de labores del funcionario policial, es una decisión autónoma de la familia, en la cual no interviene la institución policial, sin embargo se le garantizan los beneficios de salud, recreación, bienestar social y horarios flexibles, en amparo a la unidad familiar del funcionario. • Departamento de Policía Córdoba:5 manifiesta que no existe vulneración de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la Policía Nacional le posibilita el acceso a una vivienda fiscal, a la salud y a todos los derechos que goza el núcleo familiar en todo el territorio nacional, por lo que es voluntad del uniformado trasladar a su núcleo familiar hacia su lugar de traslado o tiene la opción de un permiso diferencial en el cual pueda viajar y compartir con su familia o en sus periodos vacacionales a disfrutar en su hogar.
Seguidamente comunica que la ubicación laboral del funcionario obedece a una dinámica normal del servicio de policía en las que se ponderan y se analizan las circunstancias especiales de cada uniformado, por lo tanto, l funcionario policial se encuentra cumpliendo con su deber como policía de acuerdo con el Articulo 218 de la Constitución Política.
III. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia de la Sala de Decisión Sea del caso manifestar de primera medida que esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte demandada de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser este Tribunal el superior funcional del Juez que profirió la decisión. 3.2.
Delimitación del caso, problema jurídico y metodología de la decisión Versa la solicitud de amparo cuya impugnación se analiza, sobre la presunta amenaza o vulneración de los derechos a la Unión Familiar, Debido Proceso, Igualdad, Vida Digna, Integridad física y mental del señor Mario Luis Genes Restrepo, su esposa Viviana Marcela Monroy Escobar y sus hijos LMGM de 4 añito, MAGM de 11 meses.
Ello como consecuencia 5 Documento “019Impugnacion.pdf” Cuaderno 01 del expediente digital SIGCMA de la negativa a la derogación de traslado del accionante, decisión radicada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (DITAH). Corresponde entonces a la Sala establecer, con base a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, si en el asunto planteado la Policía Nacional, en cabezada por la DITAH y el DECOR, vulneró los derechos fundamentales del accionante.
Para dar respuesta al problema jurídico, la Sala analizará, en primer lugar, si la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad. En caso afirmativo, reiterará la jurisprudencia respecto a marco normativo aplicable al traslado de los miembros de la Policía Nacional, el debido proceso, el derecho a la unidad familiar y a la igualdad, así como a los derechos de los niños.
También se abordará la aplicación del ius variandi en la administración de plantas de personal de carácter global y flexible, para luego resolver el caso concreto. 3.3. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales concedida por la constitución política de Colombia a todos los ciudadanos. Del desarrollo normativo y jurisprudencial de la normal se ha interpretado de manera pacífica y reiterada que esta acción de amparo constitucional tiene carácter subsidiario y es aceptada su procedencia cuando no existan otros medios de defensa judicial o cuando existiendo un medio idóneo el mismo sea ineficaz para la efectiva protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados, en estos eventos la tutela tiene vocación de procedencia como mecanismo de defensa para evitar lo que ha considerado la jurisprudencia constitucional como perjuicio irremediable. 3.4.
Procedencia de la Acción de Tutela De acuerdo con lo anterior, para la procedencia de la tutela la Corte ha determinado que deben estudiarse, los presupuestos relativos a: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. Respecto a la subsidiariedad el supremo Tribunal Constitucional también ha complementado factores que deben observarse respecto a la posición y situación de la parte accionante en el asunto que la motiva a solicitar el amparo.
Sobre la procedencia de la acción de tutela interpuesta por Vanessa Cecilia García Quijano contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se observa que se cumplen todos los requisitos de procedencia, de acuerdo con lo siguiente: Con relación a la legitimación en la causa por activa, se tiene en cuenta que la protección constitucional es solicitada directamente por la persona que considera lesionados sus derechos fundamentales, en este caso, el señor Mario Luis Genes Restrepo, quien en representación de su esposa Viviana Marcela Monroy Escobar y sus hijos LMGM y MAGM, SIGCMA aduce haber padecido los efectos nocivos que generó el traslado del Departamento de Policía Córdoba hacía al Departamento de Policía de Putumayo.
Al tiempo se cumple la legitimación en la causa por pasiva teniendo en cuenta que la Policía Nacional, a través de su Dirección Policía Nacional (DIPON), la Dirección de Talento Humano Policía de Córdoba (DECOR) y la Dirección de Talentos Humanos (DITAH), es la adecuada para conocer el caso, en la medida en que el actor afirma que estas son las entidades que vulneraron los derechos fundamentales invocados.
Respecto al requisito de inmediatez, debe referirse la Sala que obran en el expediente pruebas documentales que denotan la presentación de la acción dentro de un término razonable, transcurriendo quince días entre la citada notificación de traslado, siendo esta en fecha del 05 de septiembre de 2024 y la interposición de la acción de tutela, en fecha de 20 de septiembre de 2024, sin que se perciba inactividad por parte del peticionario frente a la protección de los derechos fundamentales del menor, razón por la cual a juicio de esta Sala se cumple con el requisito de inmediatez.
Y, sobre el requisito se subsidiariedad, la Corte Constitucional6 ha fijado unas reglas especiales para estudiarla en casos de reubicación laboral de los servidores del Estado. Por un lado, ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos, incluidos los atinentes al traslado, pues tal competencia es de los jueces laborales o contencioso administrativos, según el caso; y por el otro, excepcionalmente ha reconocido que la tutela sí es procedente cuando los medios ordinarios carecen de idoneidad o eficacia, lo que ocurre, al menos, en dos eventos, esto es, cuando se pretende impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y cuando el medio ordinario no es idóneo para proteger derechos fundamentales.
En ese sentido, sostuvo que, en el primer caso, procede la tutela de forma transitoria; mientras que, en el segundo, procede de manera definitiva. De igual forma, en esta Sentencia, respecto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado, recordó que, el acto de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando: “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.” (Negrilla fuera de texto)” 6 Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, en Sentencia T-468/20, expediente T-7.794.819, acción de tutela instaurada por Germán Javier Caballero Cáceres contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
SIGCMA En el sub examine, encuentra la Sala que el actor se duele de la decisión emitida por medio del Acto Administrativo OAP 24-249 de fecha 05 de septiembre de 2024. Por ende, en principio se podría afirmar que la inconformidad contra el mentado acto debe ventilarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, existen elementos en el caso que permiten, preliminarmente, inferir que con la decisión de traslado se amenaza el derecho fundamental a la unidad familiar, al debido proceso, la igualdad y a la integridad física, mental y psicológica del actor y su núcleo familiar, lo cual amerita que se estudie de fondo el asunto de carácter constitucional.
Al respecto, véase que la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela contra actos administrativos que disponen el traslado de personal de Policías.7 Así, bajo estas circunstancias, queda acreditado el requisito de subsidiariedad en el presente caso. 3.5. Pautas normativas y Jurisprudenciales El ius variandi en las plantas de personal globales y flexibles y limitaciones.
El ius variandi es una facultad o potestad del empleador de variar las condiciones en que un trabajador va a realizar la prestación de su servicio, mediante la modificación del modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo[27]. Ahora, en relación con el sector público, existen unas entidades, como la Policía Nacional, que por las especiales funciones que cumplen requieren de una planta global y flexible y, en consecuencia, gozan de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio, cuando las necesidades de este lo impongan.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el ius variandi no tiene un carácter absoluto y, por el contrario, encuentra límites en la Constitución, concretamente, en la garantía de los derechos fundamentales. Así, puede ocurrir que los mencionados derechos se afecten (i) por el uso arbitrario de la facultad de variar las condiciones de la prestación del servicio, esto es, porque no se justifiquen los motivos por los cuales, por ejemplo, es indispensable un traslado para responder a una “necesidad real y objetiva del servicio”;
(ii) porque no se consulta la situación particular del trabajador y de su núcleo familiar; (iii) porque se afecta de forma “clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y de su grupo familiar”, o (iv) porque se desmejoren las condiciones del trabajador, por ejemplo, en materia salarial. Con todo, son las circunstancias del caso concreto las que determinan la viabilidad de conceder el amparo en casos de traslados laborales.8 De tiempo atrás la jurisprudencia constitucional ha señalado que por razón de la naturaleza y la finalidad de sus funciones dentro de la estructura del aparato estatal, ciertos organismos 7 Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, en Sentencia T-176/16, expediente T-5.240.358, acción de tutela presentada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, contra la Sección Primera, Subsección B -Sala de Conjueces- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-363 de 2022 entre otras SIGCMA y entidades deben gozar de un mayor grado de discrecionalidad para el ejercicio del ius variandi.
Tal es el caso de la Policía Nacional que, conforme el artículo 218 Superior, tiene como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas en todo el territorio nacional. Ahora, si bien la Corte Constitucional ha dicho que la Policía Nacional es una institución que cuenta con una planta global y flexible, lo cual comporta un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros, igualmente ha aclarado que “para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio;
(ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.”9 Así las cosas, la potestad atribuida a estas instituciones debe ser ejercida dentro de los criterios de la razonabilidad, sin dejar de lado los objetivos de la entidad empleadora.
La Corte ha desarrollado una importante línea jurisprudencial respecto de la facultad del ius variandi de las entidades públicas y sus límites. Uno de dichos límites es la unidad familiar, como una manifestación del derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Este derecho permite, especialmente, a los niños, niñas y adolescentes tener un crecimiento armónico y un desarrollo integral.
Por esta razón, todas las actuaciones privadas y públicas deben tener en cuenta el interés superior del menor ya que sus derechos prevalecen sobre los demás. Esto, según el artículo 44 de la Constitución Política, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Lo anterior, implica que las decisiones de las autoridades deben abstener de adoptar medidas administrativas que puedan impedir la unidad familiar ya que la protección a la familia debe ser integral.
Teniendo en cuenta esto, la Corte ha fallado casos concediendo o impidiendo traslados de funcionarios cuando se alega el derecho a la unidad familiar. Respecto de la Fuerza Pública, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, debido a las finalidades del servicio que prestan, el Estado tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi.
A pesar de ello, la facultad no es absoluta ni es ajena a las reglas explicadas anteriormente. Por lo que la entidad nominadora debe tener en cuenta las necesidades del servicio y las particularidades del núcleo familiar del empleado para no afectar de manera grave sus derechos. Corolario, dicha facultad 9 Sentencia T-175 de 2016. SIGCMA responde tanto a las necesidades del servicio como a las condiciones particulares del empleado y su familia para no vulnerar sus derechos. 3.6.
Análisis del caso concreto Procede la Sala al análisis de la decisión impugnada. Se tiene entonces que la acción de tutela presentada por el señor Mario Luis Genes Restrepo en contra de la Policía Nacional y algunas de sus divisiones. Relató que es subintendente activo de la accionada y, para el momento de la presentación de la acción de tutela, se encontraba trabajando en el Departamento de Policía de Córdoba.
Relató que tiene dos hijos menores de edad, de 4 años y 11 meses, la más pequeña con un delicado estado de salud debido a una bilirrubinemia que tuvo al nacer con ingreso a UCI por estado crítico y que requiere un control y vigilancia constancia de su desarrollo, y su esposa está diagnosticada con depresión y ansiedad y se encuentra tratada y medicada por psicología y psiquiatría. Expuso que, pese a lo anterior, fue trasladado al Departamento de Policía de Putumayo a partir del 20 de septiembre de 2024, ante lo cual solicitó se reconsiderara o modificara dicha decisión debido a sus especiales circunstancias familiares, siendo negado sin tener en cuenta el delicado estado de salud de su compañera e hija menor.
El A quo amparó los derechos de la parte actora mediante sentencia de primera instancia y ordenó dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal No. 24-249 de 5 de septiembre de 2024, solamente en lo que respecta al traslado del señor Mario Luis Genes Restrepo del Departamento de Policía de Córdoba DECOR - DIPOL al Departamento de Policía del Putumayo – DEPUY.
Ello toda vez que estimo que la entidad accionada debió analizar las circunstancias personales y familiares no sólo del uniformado, sino de los integrantes de su núcleo familiar al momento de ordenar el traslado del señor Genes Restrepo. La accionada impugnó la decisión solicitando se revoque la decisión de primera instancia, como quiera que no existe vulneración de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que el traslado se realizó en los términos de Ley en uso de la potestad del ius variandi y por la necesidad del servicio.
Asimismo, recalcó que la entidad les posibilita a sus miembros el acceso a una vivienda fiscal, a la salud y a todos los derechos que goza el núcleo familiar en todo el territorio nacional, por lo que es voluntad del uniformado trasladar a su núcleo familiar hacia su lugar de traslado o tiene la opción de un permiso diferencial en el cual pueda viajar y compartir con su familia o en sus periodos vacacionales a disfrutar en su hogar.
SIGCMA De acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, encuentra la Sala probado que el actor tiene un núcleo familiar conformado por la señora Merli del Carmen Petro Mejía, Viviana Marcela Monroy Escobar, compañera sentimental; y sus hijos menores MAGM y LMGM22.10 Al respecto de sus menores hijos, puede evidenciarse que el menor de 4 años se encuentra estudiando en un colegio del municipio de Montelíbano, cursando prejardín11.
De otra parte, cuenta con una menor que a la fecha tiene 1 año, y que presentó luego de su nacimiento un cuadro clínico critico que la llevo a estar internada en UCI y que de conformidad con la historia clínica aportada ocasionó un alto riesgo neurológico que debe ser controlado periódicamente por el especialista neurólogo pediatra; ello en tanto viene ordenado como plan de tratamiento la realización de ecografía cerebral e interconsulta a neurología pediátrica trimestral.12 De otro lado, se observa que la madre los menores, su compañera sentimental fue diagnosticada con trastorno mixto de ansiedad y depresión, amnesia anterógrada y con trastorno funcional intestinal, y actualmente se encuentra bajo medicación y seguimiento psicológico y remisión psiquiátrica.13 Situaciones que le impiden seguir trabajando o ocuparse del cuidado de sus menores hijos, responsabilidades que se encuentran en cabeza del actor como lo declaró la compañera en documento notarial allegado con la demanda tutelar, donde indicó que es su compañero permanente (Mario Luis Genes) el responsable del cuidado suyo y de sus menores hijos en el ámbito económico, afectivo, emocional, social y amoroso.14 Ahora bien, se evidencia que el accionante una vez notificado de su traslado siguió el conducto regular para solicitar la modificación de la decisión alegando su situación familiar especial, no obstante estima la Sala que la accionada no dio razones contundentes para negar su solicitud y mantener la decisión de traslado, más allá de su potestad laboral, ni tuvo en cuenta su situación familiar y médica para el caso en concreto.
Lo cierto es que en el expediente no obran documentos que acrediten que la entidad analizó las circunstancias informadas por el accionante parta reconsiderar su traslado y dar una respuesta motivada ante su solicitud de modificación. Como bien se estableció en las consideraciones de esta sentencia, el ius variandi es una facultad que permite variar las condiciones de tiempo, modo y lugar del trabajador y, en el caso del sector público, encuentra su razón de ser en la satisfacción del interés general. 10 PDF No. 009 (páginas 15-16) del cuaderno principal de primera instancia. Expediente digital. 11 PDF No. 002 (página 5) del cuaderno principal de primera instancia. Expediente digital. 12 PDF No. 002 (págs. 80 y 146) del cuaderno principal de primera instancia. Expediente digital. 13 PDF No. 002 (págs. 89-113-117) del cuaderno principal de primera instancia. Expediente digital. 14 PDF No. 003 (pág. 71) del cuaderno principal de primera instancia. Expediente digital.
SIGCMA Sin embargo, esta potestad no es absoluta y debe tener en cuenta, entre otros, el derecho a la unidad familiar. Más, si hay un menor de edad con diagnóstico médico y adicionalmente uno de los padres cuenta con un diagnóstico médico de salud mental que hace imperativo priorizar la presencia del otro no solo para el cuidado y apoyo de los hijos sino también de la pareja.
Asimismo, no existe ninguna mención sobre la depresión de la pareja del accionante, la importancia de estar cerca de su pareja y su familia y la relación entre la carga exclusiva de cuidado de un niño con una condición médica en proceso de vigilancia y de diagnóstico como lo es el caso neurológico de su menor hija. Conforme viene, considera la Sala que se trata de un caso en el cual el acto de traslado se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador y exceden el margen razonable de desequilibrio en la relación familiar, pues la reacomodación del servidor y el cambios frente a la cotidianidad de sus labores impactan el cumplimiento de su rol como padre en un entorno familiar donde por circunstancias medicas se requiere de forma efectiva su permanencia junto a su familia y particularmente frente a su compañera y menor hija.
Ahora bien, frente al argumento de impugnación respecto del cual la entidad accionada afirma que es voluntad del uniformado trasladar a su núcleo familiar hacia su lugar de traslado o tiene la opción de un permiso diferencial en el cual pueda viajar y compartir con su familia o en sus periodos vacacionales a disfrutar en su hogar, la Sala se permite precisar que en el caso del actor las circunstancia médicas en las que se encuentran inmersas su menor hija y su compañera ya vienen siendo atendidas en el esquema de salud del Departamento de Córdoba lo que implica que deba priorizarse la continuidad de la prestación de los servicios con los médicos tratantes, tanto en el caso del tratamiento psicológico y psiquiátrico de la compañera como en el de los controles de la menor que a la vez involucran el derecho al diagnóstico asociado al seguimiento de los posibles impactos del evento critico de salud ocurrido en sus primero días de vida.
Así las cosas, la Sala no comparte lo dicho por el apelante, toda vez que frente a las circunstancias del núcleo familiar se impone analizar la razonabilidad de la carga que conlleva el traslado o las consecuencias de la ruptura del núcleo familiar, las cuales en el caso concreto va más allá de una mera separación transitoria, pues el estado de salud de dos de los cuatro miembros de su núcleo familiar, dada su gravedad e implicaciones, requieren de su presencia y cuidado a la vez que dificultan el traslado de todo el núcleo familiar, máxime cuando involucra una menor de edad en su primera infancia. De acuerdo con lo anterior, se considera que las condiciones de salud de los familiares del actor inciden, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado, razón por la cual la entidad accionada debió examinar con mayor cuidado cada una de estas circunstancias específicas y el contexto familiar para decidir de traslado, por el contrario, la orden administrativa de traslado amenaza los derechos fundamentales SIGCMA invocados, como acertadamente lo analizó el A quo.
En consecuencia, este Tribunal estima que dichos derechos deben ser conjurados y en consecuencia confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en nombre de la República de Colombia y por virtud de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Montería con fecha cuatro (04) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la unidad familiar, al debido proceso, la igualdad y a la integridad física, mental y psicológica del actor y su núcleo familiar, conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COMUNICAR la presente decisión al A quo, a las partes y al agente del Ministerio Público.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, ENVIAR a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y probado en sesión de Sala de la fecha. Los Honorables Magistrados, DIVA MARÍA CABRALES SOLANO PEDRO OLIVELLA SOLANO MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ