SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano. Montería, tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Referencia Impugnación de Tutela. Radicación 23-001-33-33-008-2024-00308-01 Demandante Victor Julio Babilonia Genes actuando en representación de su hijo S. B. C. Demandado Policía Nacional – Dirección Policía Nacional (DIPON) – Dirección de Talentos Humanos (DITAH) – Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Montería (MEMOT).
Decisión Confirmar Sentencia. Se pronuncia la Sala frente a la impugnación presentada por la parte accionada Dirección de Talentos Humanos de la Policía Nacional (DITAH) contra el fallo de tutela calendado del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, mediante la cual se concedió el amparo de los derechos constitucionales invocados por el accionante.
I.
ANTECEDENTES. 1.1. Hechos. El libelo introductorio expone como supuestos fácticos que el señor Victor Babilonia es egresado de la escuela de carabinero Rafael Núñez de Corozal (Sucre), mediante Resolución N° 03047 del 26 de agosto de 2005, y que posteriormente fue ascendido al grado de subintendente acorde a la Resolución N° 002690 del 31 de agosto del 2022.
Afirma que, durante su estancia en el Departamento de Córdoba (DECOR), laboraba en el grupo de Operaciones de Inteligencia Policial de la Policía Metropolitana de Montería (MEMOT). Asimismo, manifiesta que en los 20 años, 9 meses y 27 días que lleva de servicio activo nunca ha sido objeto de alguna investigación disciplinaria. Por lo contrario, acumula un total de 80 felicitaciones y 3 condecoraciones hasta la fecha.
Sostiene que es padre de dos niños menores de edad, el primero que vive actualmente al cuidado de su madre biológica en la ciudad de Santa Marta, y el segundo, S. B. C; de cuatro años de edad, reside en el municipio de San Pelayo y se está bajo su tenencia, custodia y SIGCMA cuidado personal, debido a un acuerdo conciliatorio con su actual esposa y madre del menor, al encontrarse radicada en el Departamento de Cundinamarca.
Además, enuncia que el menor S. B. C. se encuentra cursando el grado de jardín en la institución educativa Liceo San Juan, en el municipio de San Pelayo, Córdoba, y que asiste continuamente a citas con psicología y otras especialidades. El día 2 de julio de 2024, la Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Montería (MEMOT) le informó al actor que se encontraba en un proceso de traslado y que se le habían autorizado los tiquetes para su traslado vía terrestre a la ciudad Santiago de Cali, en el Departamento del Valle del Cauca, con fecha del 5 de julio del presente año, advirtiendo que podría enfrentar un posible proceso disciplinario en caso de no cumplir con la orden.
Ante ello, el 3 de julio del año calendado, solicitó unas vacaciones extraordinarias al director de la Policía Nacional y comandante de la Policía Metropolitana de Montería, con el fin de exponer su situación como padre de familia, al no contar con quién dejar el cuidado del menor. Dicha petición nunca fue resuelta, lo que lo obligó a delegar la supervisión a su abuela paterna de forma transitoria y, posteriormente, a terceras personas.
A causa lo anterior, el accionante elevó el Oficio N° GS-2024-069329-DECAU, en el cual solicita la derogación de dicho traslado, fundamentándose en las razones previamente expuestas y siguiendo los lineamientos de la Resolución N° 06665 del 20 de diciembre de 2018. En respuesta, la Dirección de Talentos Humanos de la Policía Nacional (DITAH) negó su petición, argumentando que el uniformando tenía en curso una solicitud de traslado por caso especial, circunstancia cuya existencia es negada por el tutelante.
Alega que, con esta actuación se agotó la vía administrativa previa, sin que a la fecha se haya producido ningún efecto para derogar o modificar el traslado en cuestión. 1.2. Pretensiones. Insta la parte actora que se tutelen los derechos fundamentales a la unidad familiar, al debido proceso, la igualdad y a la integridad física, mental y psicológica de su hijo S. B. C. En consecuencia, que se disponga a la Policía Metropolitana de Montería (MEMOT), a que suspenda el Acto Administrativo OAP N° 24-171 del 19 de junio de 2024, donde se notificó el traslado de unidad desde el MEMOT al Departamento de Policía del Cauca (DECAU).
Por ende, se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional, Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional base central (DITAH) y a la Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolita de Montería (MEMOT) que expidan un nuevo acto administrativo que permita su permanencia en el Departamento de Córdoba. SIGCMA 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1 Contestación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Montería (MEMOT)1 La Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Montería contesta la acción, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma.
Arguye que se logró evidenciar que no existen solicitudes de traslado por caso especial por parte del funcionario. Asimismo, esboza que esta Dirección nunca dispuso ni solicitó su traslado al Departamento de Policía del Cauca (DECAU), sino que este movimiento se debió órdenes estrictas de la Dirección de Inteligencia Policial (DIPOL) en concordancia con la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (DITAH).
Expresa que, si se llegara a requerir un traslado por caso especial, este debe ser llevado ante su nuevo nominador, quien es el Departamento de Policía del Cauca, trámite que no fue agotado. Adicionalmente, plantea que no se violenta ningún derecho fundamental, ya que este órgano cuenta con alternativas que permiten solventar la situación que presenta su núcleo familiar, así como horarios flexibles y beneficios económicos, a sabiendas de las posibles circunstancias a las que se encuentra supeditados por el cumplimiento de sus labores.
Ahora bien, alega que lo que se pretende no atañe en las responsabilidades que esta Dirección posee, sino a una atribución de la DITAH. Sin embargo, explica que estos traslados nacen a las necesidades de servicio y a la dinámica propia de la función policial, usándose ius variandi como criterio que soporta el proceso de selección. Por último, comunica que no hay el suficiente acervo probatorio para determinar la presencia de una condición que amenace los derechos fundamentales del convocante, lo que invalida el uso de esta acción constitución, consciente de la existencia de otros medios de defensa judicial disponibles. 1.3.2 Contestación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (DITAH)2 La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional se opone a las pretensiones de la tutela, narrando que el proceso de traslado obedeció a la propuesta de la directora de Talento Humano de la Policía Nacional, en el marco de la apertura del módulo de 1 Archivo “06ContestacionTutelaPonalMemot.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 2 Archivo “07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive.
SIGCMA “necesidades del servicio” para el mes de mayo de 2024, donde se registraron 230 uniformados para atender las exigencias de nivel nacional. En ese contexto, el proceso del señor subintendente Victor Babilonia, identificado con el código N° P-2024-1345, fue adelantado y se declaró apto para el servicio requerido. Por otro lado, por la naturaleza de su traslado, el uniformado tiene derecho a la prima de instalación, la cual le hubiera permitido sufragar los gastos de traslado de su familia, asegurando así la continuidad de los servicios médicos y de bienestar social en la unidad de destino. De igual modo, informa que la institución respondió la solicitud de derogación presentada por el uniformado de manera clara, precisa y congruente, orientándolo a recurrir a los mecanismos internos con el propósito de que su caso fuera analizado por el Comité de Gestión Humana y Cultura Institucional de la Policía Nacional.
Además, expone que la Policía Nacional no obliga al funcionario a separarse de su núcleo familiar, planteando soluciones como los permisos de horarios flexibles. De la misma manera, señala que el oficial es plenamente consciente de que se encuentra inmerso en un régimen especial de carrera, lo que implica relaciones de sujeción especiales, como puede ser el traslado del lugar de servicio.
Con fundamento en lo anterior, declara que no se acredita un perjuicio irremediable ni vulneración clara sobre los derechos fundamentales alegados, y que, al existir otros mecanismos judiciales eficaces, se invalida la procedencia de la acción de tutela en este caso particular. 1.4. Sentencia de Primera Instancia3 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, mediante fallo de fecha 27 de agosto de 2024, resolvió conceder el amparo solicitado por la accionante.
Consideró en el análisis del caso concreto, que se vulnero el derecho a la unidad familiar del menor S. B. C., así como el debido proceso del accionante, en virtud a que la decisión de traslado se basó estrictamente en las “necesidades del servicio”, sin evaluar las circunstancias familiares del uniformado, sobre las cuales la institución tenía pleno conocimiento a través del Oficio N° REG14-DECAU de julio de 2024, donde describía el escenario por el que estaba pasando el agente y su hijo.
A su vez, el a quo mantiene que el traslado del señor Víctor Babilonia amenaza los derechos fundamentales de su hijo S. B. C. (sujeto de especial protección constitucional), considerando que requiere del cuidado y acompañamiento por parte de su padre, dado que 3 Archivo “08SentenciaTutela.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive.
SIGCMA se encuentra bajo su custodia y cuidado personal, y no cuenta con otra persona de su núcleo familiar que pueda velar por su bienestar. 1.5. Impugnación4 Inconforme con el fallo de primera instancia, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (DITAH) presentó impugnación, mediante la cual solicita que se revoque la sentencia de primera instancia proferida el 27 de agosto de 2024, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, reiterando las razones expuestas en su contestación y agregando las siguientes razones: Sostiene que los integrantes de la Policía Nacional, desde su ingreso voluntario, se les comunica que cumplen con relaciones especiales de sujeción, con la finalidad de asegurar el correcto ejercicio de sus funciones, en las que prevalecerá el interés general sobre el particular.
Al tiempo, explica que, al ser acreedor a la prima de instalación, no se menoscaba el derecho a la unidad familiar, ya que la decisión de trasladar la residencia del grupo familiar a su nueva unidad es un juicio autónomo de la familia, y este, al tomar dicha decisión, podrá acceder a los beneficios que le brinda la institución para proteger su bienestar laboral, tal como son los permisos de horarios flexibles.
A modo de cierre, reitera que no se ha comprobado la existencia de un perjuicio irremediable ni una clara vulneración de los derechos fundamentales señalados. Además, dado que existen otros mecanismos judiciales eficaces, considera que la acción de tutela no es procedente en este caso específico. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la impugnación presentada por la entidad accionada, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional, al haber sido proferida la providencia impugnada emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería. 4 Archivo “10ImpugnacionTutelaPonal.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive.
SIGCMA 2.2. Delimitación del caso, problema jurídico y metodología de la decisión. Versa la solicitud de amparo cuya impugnación se analiza, sobre la presunta amenaza o vulneración de los derechos a la unidad familiar, al debido proceso, igualdad y a la integridad física, mental y psicológica del menor S. B. C., hijo del Subintendente Víctor Julio Babilonia Genes.
Ello como consecuencia de la negativa a la derogación de traslado del señor Babilonia Genes, decisión radicada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (DITAH). Corresponde entonces a la Sala establecer, con base a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, si en el asunto planteado la Policía Nacional, en cabezada por la DITAH y el MEMOT, vulneró los derechos fundamentales del accionante.
Para dar respuesta al problema jurídico, la Sala analizará, en primer lugar, si la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad. En caso afirmativo, reiterará la jurisprudencia respecto a marco normativo aplicable al traslado de los miembros de la Policía Nacional, el debido proceso, el derecho a la unidad familiar y a la igualdad, así como a los derechos de los niños.
También se abordará la aplicación del ius variandi en la administración de plantas de personal de carácter global y flexible, para luego resolver el caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela. La acción de tutela es un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales concedida por la constitución. Del desarrollo normativo y jurisprudencial de la normal se ha interpretado de manera pacífica y reiterada que esta acción de amparo constitucional tiene carácter subsidiario y es aceptada su procedencia cuando no existan otros medios de defensa judicial o cuando existiendo un medio idóneo el mismo sea ineficaz para la efectiva protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados, en estos eventos la tutela tiene vocación de procedencia como mecanismo de defensa para evitar lo que ha considerado la jurisprudencia constitucional como perjuicio irremediable. 2.4.
Procedencia de la acción de tutela. De acuerdo con lo anterior, para la procedencia de la tutela la Corte ha determinado que deben estudiarse, los presupuestos relativos a: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. Respecto a la subsidiariedad el Supremo Tribunal Constitucional también ha complementado factores que deben observarse respecto a la posición y situación de la parte accionante en el asunto que la motiva a solicitar el amparo.
SIGCMA En ese orden, se tiene entonces, que existe legitimación en la causa por activa, dado que el agenciado es quien, en representación de su hijo, aduce haber padecido los efectos nocivos que generó el traslado del señor Victor Babilonia hacía al Departamento de Policía del Cauca (DECAU). Asimismo, existe legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la Policía Nacional, a través de su Dirección Policía Nacional (DIPON) y la Dirección de Talentos Humanos (DITAH), es la adecuada para conocer el caso, en la medida en que el actor afirma que estas son las entidades que vulneraron los derechos fundamentales invocados.
En cuanto a la Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Montería (MEMOT), carece de esta legitimación, pues no intervino en la orden de traslado mencionada en la acción. Respecto al requisito de inmediatez, debe referirse la Sala que obran en el expediente pruebas documentales que denotan la presentación de la acción dentro de un término razonable, transcurriendo un mes y diez días entre la citada notificación de traslado y la interposición de la acción de tutela, sin que se perciba inactividad por parte del peticionario frente a la protección de los derechos fundamentales del menor, razón por la cual a juicio de esta Sala se cumple con el requisito de inmediatez.
En torno al requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional5 ha fijado unas reglas especiales para estudiarla en casos de reubicación laboral de los servidores del Estado. Por un lado, ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos, incluidos los atinentes al traslado, pues tal competencia es de los jueces laborales o contencioso administrativos, según el caso; y por el otro, excepcionalmente ha reconocido que la tutela sí es procedente cuando los medios ordinarios carecen de idoneidad o eficacia, lo que ocurre, al menos, en dos eventos, esto es, cuando se pretende impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y cuando el medio ordinario no es idóneo para proteger derechos fundamentales.
En ese sentido, sostuvo que, en el primer caso, procede la tutela de forma transitoria; mientras que, en el segundo, procede de manera definitiva. De igual forma, en esta Sentencia, respecto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado, recordó que, el acto de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando: “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique 5 Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, en Sentencia T-468/20, expediente T-7.794.819, acción de tutela instaurada por Germán Javier Caballero Cáceres contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
SIGCMA una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.” (Negrilla fuera de texto) En el sub examine, encuentra la Sala que el actor se duele de la decisión emitida por medio del Acto Administrativo N° OAP 24-171 del 19 de junio de 2024.
Por ende, en principio se podría afirmar que la inconformidad contra el mentado acto debe ventilarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, existen elementos en el caso que permiten, preliminarmente, inferir que con la decisión de traslado se amenaza el derecho fundamental a la unidad familiar, al debido proceso, la igualdad y a la integridad física, mental y psicológica del actor, lo cual amerita que se estudie de fondo el asunto de carácter constitucional.
Al respecto, véase que la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela contra actos administrativos que disponen el traslado de personal de Policías6. Así, bajo estas circunstancias, queda acreditado el requisito de subsidiariedad en el presente caso. 2.5. Pautas normativas y Jurisprudenciales. El derecho al debido proceso ha sido definido como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. En tanto expresión del principio de Estado de Derecho, y más concretamente del principio de legalidad, su objetivo es estatuir un mecanismo que al tiempo que limite el poder de las autoridades, forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley, contribuya tanto a la garantía y realización de los derechos de los particulares, que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración, como a un mejor ejercicio de las funciones públicas y a una más imparcial aplicación del Derecho, gracias al debate entidad- particular(es) que propicia. Bajo este marco, la Corte Constitucional7 ha identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, que, con independencia de las particularidades propias de la regulación específica de cada actuación, deben ser acatadas de forma general en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 Superior.
Entre ellas se destacan 6 Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, en Sentencia T-176/16, expediente T-5.240.358, acción de tutela presentada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, contra la Sección Primera, Subsección B -Sala de Conjueces- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá. 7 Corte Constitucional, Magistrado Sustanciador: Nilson Pinilla Pinilla, en Sentencia T-286/13, expediente T-3.748.679, acción de tutela instaurada por el señor Daniel Ricardo Ruiz Méndez contra la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento Valle del Cauca de la Policía Nacional.
SIGCMA el derecho a: “(i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; (ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; (iii) ser oído durante toda la actuación; (iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; (v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley;
(vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; (vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción, e (viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.” Por otro lado, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 20208, estableció que es una de las prerrogativas que consagra el artículo 44 de la Constitución9 con relación a los niños, la cual, comprende las manifestaciones de protección, afecto, educación y cuidado para que los menores crezcan en óptimas condiciones físicas y emocionales, así como en un entorno familiar adecuado.
Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle acreditada la falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser separado de este. El fundamento de esa prerrogativa constitucional, se deriva del bienestar del menor, ya que es, en la unidad familiar donde se garantiza realmente el desarrollo integral del menor, brindándosele afecto de sus familiares, además, es su familia la primera llamada a satisfacer sus necesidades afectivas, económicas, educativas y formativas.
Sobre el derecho a la igualdad, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, éste ofrece dos dimensiones normativas, la interna, dispuesta en la Constitución Política y la internacional, que involucra los tratados en los que Colombia es Estado parte, las declaraciones de principios respecto de los cuales Colombia es Estado suscriptor, y además los tratados, convenciones y principios alrededor de los cuales el sistema internacional de protección viene construyendo obligaciones concretas de respeto y garantía. En ese orden, el derecho a la igualdad fue establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, por ello, la igualdad como derecho subjetivo está relacionada con la identificación de los límites que tiene el legislador respecto de los derechos de las personas.
En tal sentido, la igualdad es una obligación constitucionalmente impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho. Desde esta perspectiva, la igualdad 8 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas, en Sentencia T-033/20, expediente T-7.207.979, acción de tutela instaurada por EMS, en su nombre y en representación de sus hijos SMA y JMA, contra el Juzgado 26 de Familia de Bogotá. 9 “Artículo 44.
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” SIGCMA mantiene su carácter de derecho subjetivo, pero lo proyecta, además, como una obligación de los poderes públicos que guarda una estrecha relación con la imparcialidad de que trata el artículo 209 superior10. Igualmente, es importante aclarar que los niños y niñas son sujetos de especial protección constitucional, tal como lo reiteró la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-731 de 201711, haciendo alegoría a que el artículo 3 de la Convención de los Derechos de los Niños establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (…)”, en igual sentido, el artículo 27 de dicha convención establece que: “1.
Los Estados Parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3.
Los Estados Parte, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.” Por su parte, la Ley 1098 de 2006 consagra las normas y reglas de interpretación y aplicación allí contenidas, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios que contiene se aplicaran de manera prevalente y preferencial respecto de otras leyes, estableciendo que, en caso de conflicto entre otras disposiciones normativas, legales, administrativas o disciplinarias, se deberá dar aplicación a las más favorables al interés superior del niño, niña o adolescente.
Referente a la normatividad aplicable al traslado de los miembros de la Policía Nacional, el artículo 40 del Decreto Ley 1791 de 2000 define la figura del traslado en los siguientes términos: 10 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, en Sentencia C-586/16, expediente D-11339, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto 013 de 1967 (parcial), que modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo. 11 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas, en Sentencia T-731/17, expediente T-6.327.022, acción de tutela instaurada por M.R.B. actuando como agente oficioso de su nieta –H.B.S.R.- en contra de la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué. SIGCMA “2.
TRASLADO. Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio. Contra el acto administrativo que ordena el traslado no procede recurso alguno.” La Resolución N° 06665 de 2018, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, establece los lineamientos para los traslados del personal de dicha entidad, y particularmente, en sus artículos 5 y 6 regula lo atinente a la competencia, los tipos de traslado y sus requisitos, respectivamente.
La normativa mencionada contempla dos tipos de traslado: i) traslado por solicitud propia y ii) el traslado por necesidades del servicio. En ese sentido, el primero se subclasifica en: a) traslado en línea por solicitud propia (regulado en el numeral a del artículo 6.1 de la Resolución N° 06665 de 2018); y b) traslado en línea por caso especial (regulado en el numeral b del artículo 6.1. ibidem).
En ese orden, la Corte Constitucional en la Sentencia T-252 de 202112, señaló que el traslado en línea por caso especial exige acreditar cuatro (4) requisitos, así: «El traslado en línea por caso especial exige acreditar cuatro requisitos: (i) realizar la solicitud a través de la plataforma dispuesta para tales fines y anexar los soportes que justifican el “caso especial”;
(ii) visita socio familiar, coordinada por el grupo de Talento Humano de la unidad respectiva; (iii) de ser necesario, el concepto de viabilidad de la unidad de destino; y (iv) el concepto de viabilidad para el trámite ante la Dirección de Talento Humano, con el fin de ser evaluado por un comité interdisciplinario. Este tipo de traslado no genera la prima de instalación ni comporta el reconocimiento de los gastos subsecuentes» (Negrilla fuera de texto).
El segundo tipo de traslado se fundamenta en los criterios establecidos en el artículo 7 de la Resolución N° 06665 de 2018 y por las necesidades del servicio del personal, situaciones de seguridad o de orden público y relevos masivos por eventualidades, así como también se establece en atención a las Tablas de Organización Policial referidas en la Resolución N° 05309 de 2016, por medio de las cuales se identifican las vacantes y remanentes de personal que se requieren para cada cargo de acuerdo con la estructura orgánica de las unidades que componen la Policía Nacional.
Al respecto, el artículo 7 de la Resolución N° 06665 de 2018, sobre los parámetros a tener en cuenta al momento de realizar el trámite de traslado del personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, en su numeral 1 dispuso: 12 Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera, en Sentencia T-252/21, expediente T- 8.136.070, acción de tutela presentada por William Guillermo Jiménez Beltrán, quien actúa en nombre propio y como agente oficioso de su hijo, Adrián Felipe Jiménez Martínez, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Talento Humano. SIGCMA «Artículo 7.
Parámetros del Traslado: Los parámetros a tener en cuenta al momento de realizar el trámite de traslado el personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, son: 1. El personal de oficiales, suboficiales y Nivel Ejecutivo, que se encuentren adelantando curso de ascenso estarán a disposición del mando institucional, para suplir las necesidades del servicio y de personal en el territorio nacional.» (Subrayado fuera de texto) En últimas, cabe señalar que el ius variandi, o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, la Corte Constitucional, entre otras en sentencia 13, ha conceptualizado, así: “es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador.
Dicho en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo.” En el caso de las entidades que hacen parte del sector público (indica la Corte), y que cuentan con una planta de personal global y flexible, la misma jurisprudencia ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio.
Por ende, la adopción de las plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades colombianas, no afecta por sí misma, el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general, como es en el caso de la Policía Nacional. En lo concerniente al ejercicio del ius variandi por parte de la administración en plantas de personal de carácter global y flexible, como las de la Policía Nacional, la Sentencia ibidem ha indicado que: “Para resolver el problema jurídico propuesto la Sala reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir el traslado de un servidor público; el ejercicio del “ius variandi” en plantas de personal de carácter global y flexible y el derecho fundamental al goce efectivo de la educación. La Sala observó que en el caso sub examine el acto administrativo que ordena el traslado del actor no fue argumentado, por lo contario, este se dio por una propuesta que realizó el Comandante de Policía de Sucre a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.” 13 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, en Sentencia T-175/16, expediente T-5.249.681, acción de tutela instaurada por Jesús del Cristo Meza Contreras mediante apoderada judicial contra la Policía Nacional.
SIGCMA De igual forma, en reciente jurisprudencia, dicha Corporación se pronunció por medio de la Sentencia T-342 de 202314, respecto de los límites del ius variandi, indicando: «que el ius variandi no tiene un carácter absoluto y, por el contrario, encuentra límites en la Constitución, concretamente, en la garantía de los derechos fundamentales.
Así, puede ocurrir que los mencionados derechos se afecten (i) por el uso arbitrario de la facultad de variar las condiciones de la prestación del servicio, esto es, porque no se justifiquen los motivos por los cuales, por ejemplo, es indispensable un traslado para responder a una “necesidad real y objetiva del servicio”; (ii) porque no se consulta la situación particular del trabajador y de su núcleo familiar;
(iii) porque se afecta de forma “clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y de su grupo familiar”, o (iv) porque se desmejoren las condiciones del trabajador, por ejemplo, en materia salarial. Con todo, son las circunstancias del caso concreto las que determinan la viabilidad de conceder el amparo en casos de traslados laborales.» (Negrilla fuera de texto).
Respecto de la configuración de un perjuicio irremediable en casos de traslado de servidores, la Corte Constitucional, en cuanto a los traslados en la Policía Nacional, ha sostenido que la intervención del juez de tutela dependerá de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace en forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
Al respecto, el citado cuerpo colegiado15 “(…) Siguiendo la jurisprudencia desarrollada por la Corte, en Sentencia T-825 de 2003 señaló que: «(…) la procedencia de la tutela para impugnar una orden de traslado depende de la existencia de elementos que demuestren que el cambio de sede compromete en forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
En este sentido, no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario “en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora».
La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. En este sentido, la Corte ha concedido el amparo cuando encuentra demostrada la difícil situación que genera un traslado laboral o la negativa para otorgarlo, con independencia de si se trata de un trabajador público o privado, pero se ha abstenido de hacerlo ante la insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial.” 14 Corte Constitucional, Magistrado Sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo, en Sentencia T-342/23, expediente T- 9.132.602, revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la solicitud de tutela presentada por Walberto Antonio Argumedo Mercado en contra de la Policía Nacional y otro. 15 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, en Sentencia T-175/16, expediente T-5.249.681, acción de tutela instaurada por Jesús del Cristo Meza Contreras mediante apoderada judicial contra la Policía Nacional.
SIGCMA 2.6. Caso concreto. Una vez verificados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que debe confirmarse el fallo impugnado. Esta conclusión se adopta, habida consideración de las siguientes premisas: El señor Víctor Julio Babilonia Genes actualmente es subintendente de la Policía Nacional, y se encontraba adscrito al Departamento de Policía de Córdoba (DECOR), donde laboraba en el grupo Operaciones de Inteligencia Policial (MEMOT).
Además, de acuerdo con su hoja de vida, es padre del menor S. B. C., quien cuenta con 4 años de edad, pues nació el 29 de septiembre del 2007. 16 Mediante conciliación en equidad con Acta N° 11.165.989 del 27 de junio del 2024, dictada por la Casa de Justicia de Montería, se le otorgó a Victor Babilonia, por común acuerdo, la tenencia y custodia del menor S. B. C17; quien actualmente cursa estudios de nivel preescolar en la Institución Educativa “Liceo San Juan”, en el municipio de San Pelayo18.
La propuesta de la Directora de Talento Humano de la Policía Nacional, en el marco de la apertura del módulo de “necesidades del servicio” para el mes de mayo de 2024, fue autorizada a través de GS-2024-044045-DITAH del 10 de junio del 2024, a quien le precedió la Propuesta de Traslado N° P-2024-1345 del 18 de junio, quien anotaba que el tutelante se encontraba apto para el traslado19.
Posteriormente, la Dirección General de la Policía Nacional, por conducto del OAP N° 24- 171 del 19 de junio de 202420, notificó al señor Victor Babilonia sobre su traslado al Departamento de Policía del Cauca (DECAU), con acceso a prima de instalación. Ante ello, el 3 de julio del año en curso, el accionante solicitó vacaciones extraordinarias21, con el fin de exponer su situación como padre de familia, al no contar con quién dejar el cuidado del menor y necesitar evaluar a quién confiarle esa responsabilidad.
Ninguna de las partes acreditó respuesta a dicho oficio. 16 Folio N° 3-7 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 17 Folio N° 15-19 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 18 Folio N° 20 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 19 Folio N° 25, 26 y 30 del archivo “07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 20 Folio N° 27 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 21 Folio N° 32-33 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive.
SIGCMA En vista a la falta de solución al anterior requerimiento y la necesidad de resolver su crisis familiar, el 3 de julio de 2024, el subintendente elevó el Oficio N° GS-2024-069329- DECAU22, solicitando la derogación de su traslado de departamento, ampliando los mismos fundamentos expuestos en la solicitud de vacaciones extraordinarias.
Posteriormente, la Dirección de Talento Humano, a través de la Comunicación N° GS-2024-057062-DITAH- APROP-1.1023 del 29 de julio de 2024, negó la solicitud, expresando que contra el acto administrativo que ordena el traslado no procede recurso alguno. Además, señaló que el uniformado se presentó al servicio del Departamento de Policía del Cauca desde el 6 de julio de 2024 sin novedades, y que se verificó que contaba con un trámite de solicitud de traslado por caso especial ante su nominador actual.
Esta última afirmación fue desmentida por el tutelante, según el acervo probatorio presentado24, en el cual se indica que no tenía ningún trámite activo. A su vez, acredita que, entre el periodo en el que se formuló la reclamación y su contestación, el menor S. B. C. asistió a una cita médica de psicología25, como parte de su ingreso al programa de ruta integral de atención para la promoción y mantenimiento de la salud en la primera infancia de la Policía Nacional.
En dicha consulta, se indicó al cuidador la necesidad de mantener activo la red de apoyo social y familiar, con el objetivo de evitar el aislamiento social. De lo anterior, este Despacho concluye que: I) la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional al aplicar el principio del ius variandi al tomar la decisión del traslado del convocante, no consultó la situación particular del trabajador y de su núcleo familiar al expedir la Propuesta de Traslado N° P-2024-1345 del 18 de junio del 2024;
II) el recurrente exhibió su panorama familiar en de su petición de vacaciones extraordinarias, la cual no fue respondido por la entidad y; III) esta institución nunca realizó la visita socio-familiar correspondiente, a pesar de lo puesto en conocimiento, lo que ocasionó, según todo lo perfilado, una clara transgresión al debido proceso.
Sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella, la Corte Constitución26 especificó que “la expresión del derecho a la unidad familiar, 22 Folio N° 43-52 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 23 Folio N° 78-80 del archivo “07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 24 Folio N° 28 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 25 Folio N° 21-24 del archivo “02Pruebas.pdf”, perteneciente al expediente digitalizado, accesible mediante el siguiente hipervínculo: 23001333300820240030801 – OneDrive. 26 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Juan Carlos Cortés González, en Sentencia T-105/24, expediente T-9.386.329, acción de tutela instaurada por Helena contra la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y la Secretaría de Educación de Pereira.
SIGCMA la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tiene un carácter prevalente y que toda actuación del Estado debe estar dirigida a garantizarlo. En ese orden, la Corte ha destacado que sólo por circunstancias suficientemente acreditadas, como la existencia de una norma, decisión judicial, orden de defensoría o comisaría de familia, en casos de abuso o desprotección, se permite la afectación de la unidad familiar para el menor de edad.” Encuentra la Sala que, en el presente caso, también se está frente a la vulneración del derecho fundamental a la unidad familiar del menor S. B. C. (sujeto de protección especial), dado que el traslado del señor Victor Julio Babilonia Genes ha generado un escenario de desprotección para el niño, ya que este último no cuenta con otra persona de su núcleo familiar que pueda velar por su bienestar, toda vez que su madre se encuentra ausente y su abuela no tiene la capacidad de proporcionarle una atención óptima.
Cabe aclarar que, aunque este Tribunal acepte que existe una clara limitación en ciertos derechos fundamentales de los miembros de la Policía Nacional debido a su relación de sujeción con el Estado, estas restricciones no podrán afectar principios de carácter irrenunciables y de interés superior, en este caso, la protección de un sujeto de especial protección constitucional.
Por lo expuesto, concluye la Sala que en el presente caso existe una vulneración del derecho fundamental al debido proceso del señor Victor Julio Babilonia Genes que repercute en la afectación a los derechos de su menor hijo, por cuanto la Policía Nacional – Dirección de Talento Humano no siguió los procedimientos adecuados para declarar apto su traslado del Departamento de Policía de Córdoba (DECOR) al Departamento de Policía del Cauca (DECAU).
Asimismo, queda evidenciado que se menoscabó el derecho fundamental a la unidad familiar del menor S. B. C., ya que dicho traslado lo ha colocado en una situación de desprotección. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del veintisiete (27) de agosto del dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, que tuteló los derechos fundamentales del debido proceso y la unidad familiar solicitados por el señor Victor Julio Babilonia Genes como agente oficioso de su hijo S. B. C., en contra la Policía Nacional – Dirección de Talento Humano, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.
SIGCMA SEGUNDO: COMUNICAR a las partes y al Juez de primera instancia lo resuelto por este Tribunal.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO