SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, quince (15) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-004-2017-00599-01 DEMANDANTE: WILSON ROSEMBERG CABADIA CABEZA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL TEMAS: REAJUSTE DE SALARIO DE SOLDADO VOLUNTARIO - VINCULACIÓN ANTERIOR AL 31 DE DICIEMBRE DE 2000 DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de “la decisión tomada mediante oficio Radicado No. 20173170587591: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 12 de abril de 2017, firmado por el Sargento Primero Miguel Barón Pinto – Suboficial sección nómina (E), la cual negó la reliquidación del 20% del salario y reajuste prestacional de la asignación básica mensual desde el mes de noviembre de 2003 hasta la fecha de retiro”.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene: (i) “a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE de los dineros indexados junto con los intereses de ley y se aplique para el reconocimiento de las diferencias salariales de las mesadas aplicando la prescripción cuatrienal desde la fecha de la petición del demandante, es decir 17 de marzo de 2017, hasta la fecha de la actualización del pago total de la obligación del reajuste adeudado en el salario básico en servicio activo la cual ostenta, incrementado del cuarenta (40% al sesenta (60%) por ciento de conformidad con el inciso segundo del artículo 1° del Decreto Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 2 1794 de septiembre 14 de 2000”;
(ii) “Condenase en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”. Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que ingresó como soldado regular en el Ejército Nacional, y que su vinculación como soldado voluntario fue desde el 15 de julio de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003, la cual estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985.
Señaló que a partir del 1° de noviembre de 2003, fue incorporado como soldado profesional, regido por los Decretos 1793, 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Que no se le realizó el reajuste del salario básico en el 20%, conforme en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, y que la entidad demandada le liquidaba el salario mínimo mensual legal vigente más el 40%, cuando la norma establece que para los soldados que, a 31 de diciembre de 2000, ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual debía ser liquidada con base en el salario mínimo mensual legal vigente con el incremento del 60%.
Manifestó que el 17 de marzo de 2017 radicó petición ante la entidad demandada, solicitando la reliquidación del salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, y que mediante Oficio No. 20173170587591: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 12 de abril de 2017, se le negó el reconocimiento de la reliquidación referida.
Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional, legal, reglamentario: artículos 2, 4, 6, 13, 29, 53 constitucional; artículo 10 de la Ley 4ª de 1992; Ley 131 de 1985; Decreto 4433 de 2004; Decretos 1793 y 1794 de 2000. En el concepto de la violación, indicó que “las normas de rango constitucional citadas se vulneran de manera flagrante por la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL quienes cancelaban un salario mínimo más el cuarenta por ciento como básico mensual contraviniendo la Norma Jurídica que a la letra ordena liquidar y pagar el salario del demandante mensualmente teniendo en cuenta un salario mínimo más el sesenta por ciento en el salario básico mensual así como en las prestaciones devengadas en servicio activo, por la indebida interpretación de las normas vulnerando con ello los derechos establecidos en la Constitución Política.
(…) Conforme la Ley 131 de 1985, Diario Oficial No. 37.295 de 31 de diciembre de 1985 a 31 de diciembre de 2000, el demandante ostentaba la condición adquiriendo el derecho a devengar un s.m.m.l.v. incrementado en un 60%. (…) Luego al demandante, no se puede desconocer lo prescrito en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
(…) Toda vez que, el demandante WILSON ROSEMBERG CABADIA CABEZA con los requisitos exigidos por la misma Ley para que se le reconociera y pagara conforme a las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 3 normas citadas con anterioridad. Las normas en cita se deben aplicar en consonancia con los principios Constitucionales a la igualdad, a la remuneración mínima, vital y móvil, y al respeto por los derechos adquiridos consagrados en los artículos 13, 53 y 58.
(…)”. 1.2. Contestación de la demanda • La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional El apoderado de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, pues estimó que como contraprestación a la actividad que realizaba el demandante, la institución daba una bonificación mensual correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, sin más asignaciones.
Sostuvo que la administración pública creó mediante el Decreto 1793 de 2000, la figura del “soldados profesionales”, y que dicha calidad representaba para los que la ostentaba, beneficios de tipo prestacional y salarial. Que dentro de esas acreencias entrarían a devengar los soldados voluntarios que se acogieran al Decreto 1793 de 2000, pues pasarían voluntariamente a ser soldados profesionales.
Aclaró que el personal al percatarse que, en el nuevo régimen salarial y prestacional, estarían recibiendo no solo un salario mensual, sino otro tipo de beneficios tanto para ellos como para su núcleo familiar; aquellos que tenían la calidad de soldados voluntarios, se acogieron al nuevo régimen y pasaron a ser soldados profesionales. Propone las siguientes excepciones: I) “Inactividad injustificada del señor WILSON ROSEMBERG CABADIA CABEZA – PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES”. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 14 de abril de 2021, en la cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “Se encuentra a folio 11 del expediente certificado de tiempos reconocidos en el Ejército Nacional de fecha 1 de marzo de 2017 en la cual se observa que el señor Wilson Rosemberg Cabadia Cabeza prestó sus servicios a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a partir del 27 de enero de 1993 bajo la modalidad de servicio militar obligatorio, posteriormente el 15 de julio de 1998 como soldado voluntario y finalmente como soldado profesional, siendo retirado del servicio el día 01 de marzo de 2017.
(…) Ahora bien, advierte el Despacho que no obra en el expediente prueba alguna que acredite el monto de la asignación básica (salario mínimo más el incremento porcentual) devengada por el actor una adquirió el estatus de soldado profesional (01 de noviembre de 2003) y las que devengó posteriormente, puesto que solo anexó a folio 21 del expediente el certificado de la nómina mensual del mes de febrero de 2017.
Así mismo, tampoco se encuentra acreditado cual fue la asignación básica con la cual se liquidaron sus prestaciones sociales, circunstancia que impide Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 4 a esta Unidad Judicial tener certeza sobre la real situación salarial y prestacional del demandante y si le asiste el derecho a que le sea reconocida el reajuste salarial y prestacional del demandante y si le asiste el derecho a que le sea reconocido el reajuste pretendido.
Lo anterior por cuanto no es suficiente con acreditar la condición de soldado voluntario que posteriormente fue profesionalizado para que proceda el reajuste del salario y las prestaciones sociales devengadas, ya que este reconocimiento no opera automáticamente, sino que debe demostrarse de manera fehaciente que se encuentra inmerso en el régimen del personal del caso y que el salario percibido no se encontraba acorde con el mandato normativo del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, pruebas que brillan por su ausencia ya que no se aportó colillas de pago, certificaciones salariales y prestacionales de haberes devengados, actos administrativos de reconocimiento y liquidación de prestaciones sociales y demás medio probatorios de los cuales es posible abstraer el salario percibido por el actor.
Por lo tanto, es de destacar que si bien en el acto cuya legalidad se estudia se expuso que “la Sección de Nomina del Ejército exclusivamente presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa, el cual no contempla el reconocimiento de dicho salario bajo los parámetros solicitados” (Fl. 10), ello no es suficiente para suplir la carga procesal que le asiste a la parte actora de demostrar los hechos sobre los cuales pretende derivar efectos jurídicos tal como lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso, lo que conlleva a concluir que los aspectos facticos de mayor interés quedaron ausentes de prueba, (…).
En conclusión, del análisis de los escasos medios probatorios obrantes en el expediente, se puede concluir que la parte actora no cumplió con su carga procesal de demostrar los elementos constitutivos de la carga probatoria según lo señalado en el artículo 167 del Código General del Proceso. (…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.
Afirmó que ratifica en la pretensión de la demanda, esto es, “respecto del salario a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), como lo establece el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000”. Señaló que el régimen de transición busca el amparo de los derechos adquiridos por los soldados que, con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000, prestaban sus servicios como los denominados soldados voluntarios, que posteriormente a esa fecha se incorporaran como soldados profesionales, se le aplicará en su totalidad el Decreto 1794 de 2000, conforme el parágrafo del artículo 2°, pero que la asignación mensual no equivaldrá a un salario mínimo incrementado en un 40%, sino en un 60%.
Manifestó que prestó sus servicios en el Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario, como está demostrado en el certificado de tiempos de servicios y el comprante de pago correspondiente a la nómina de febrero del 2017, se evidencia que el sueldo básico fue Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 5 liquidado teniendo en cuenta 1 SMLMV de esa anualidad más el 40%, es decir, $737.317 sumado el valor de $294.926 para un total de sueldo básico de $1.032.804. 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 1 de abril de 20221. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Cuestión previa: Impedimento manifestado por integrante de la sala Previo a resolver de fondo el asunto, se procede a revisar el impedimento manifestado por la Magistrada doctora María Bernarda Martínez Cruz, quien considera encontrarse impedida para conocer del proceso de la referencia, en tanto conoció del proceso en instancia anterior al fungir como Juez titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, con fundamento en el artículo 141 numeral 2º del C.G.P. La causal invocada es del siguiente tenor literal: “ART. 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Revisado el proceso de la referencia, se encuentra que efectivamente la doctora María Bernarda Martínez Cruz fungió como A quo al ser titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, incluso dictó la sentencia que se recurre.
Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto se configura el impedimento manifestado por la Magistrada Martínez Cruz. En ese orden de ideas, al configurarse la causal invocada, se procede a separar del conocimiento del presente asunto a la Magistrada en cita. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 1 Ver el archivo “04AutoAdmit…ntencia.pdf” en el C02 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 6 2.3. Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si el señor Wilson Rosemberg Cabadia Cabeza, en su condición de soldado profesional incorporado, tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste salarial mensual del 20% equivalente a la diferencia que resulta entre el valor devengado como salario básico mensual como soldado voluntario y el salario mensual devengado como soldado profesional, conforme el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial en torno a la reliquidación de la asignación básica para los soldados voluntarios y/o profesionales El Consejo de Estado ha establecido que en vigencia de la Ley 131 de 1985 (artículo 1), se otorgó a los soldados que prestaban el servicio militar obligatorio la posibilidad de convertirse en soldados voluntarios, siempre y cuando ellos pidieran y sus superiores consideraran procedente ese cambio; en esa misma reglamentación se dispuso que quienes se convirtieran en soldados voluntarios, devengarían una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, incrementada en un 60% sobre ese salario.
Por otra parte, en vigencia de la Ley 578 de 2000, se facultó al presidente de la Republica para que de manera extraordinaria y por un término no superior a 6 meses, expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, especialmente sobre el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
Apoyándose en estas facultades expidió el Decreto 1793 de 2000, que adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, definiendo allí la condición de Soldado Profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares. Se estableció en el artículo 5 de ese Decreto, la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal como profesionales a partir del 1 de enero de 2001, garantizándoles antigüedad y respetando el porcentaje de la prima de antigüedad a que tenían derecho.
A su vez el parágrafo del mismo artículo sostuvo la disposición transcrita en la norma anterior (Ley 131 de 1985), enunciando que aquellos soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales y 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 7 fueren aprobados por los Comandantes, podrían hacerlo a partir del 1 de enero de 2001, con la antigüedad certificada a cada fuerza, expresada en número de meses, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvieran al momento de incorporación al nuevo régimen.
En este sentido el artículo 384 del Decreto 1793 de 2000, estableció en cabeza del Gobierno Nacional la función de expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, con apoyo en la Ley 4 de 1992 y sin desmejorar los derechos adquiridos. Fue así como se expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual definió en su artículo primero las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales.
En vigencia de este Decreto se dispuso que los soldados profesionales que se vincularan a la Fuerza Militar por primera vez, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensual, incrementado en un 40% del mismo salario, y los soldados que estuvieren incorporados antes del 31 de diciembre de 2000, de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensual, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de su incorporación como soldados profesionales.
Por lo anterior, en aplicación del Decreto 1794 de 2000, se hace necesario observar el momento en el cual fue vinculado el soldado profesional al servicio, pues existe una diferencia entre los soldados incorporados antes y después del 31 de diciembre de 2000, atribuyéndoseles efectos diferentes en materia salarial a unos y otros. Los vinculados desde el 31 de diciembre de 2000, tendrán derecho a devengar el salario mínimo, más un incremento sobre este en un porcentaje del 40%, mientras que los incorporados antes de esa fecha lo harán, pero su incremento será del 60% sobre dicho salario.
No hay duda entonces de que estos últimos resultaron con mayor beneficio debido a su antigüedad y conservaron el derecho a seguir percibiendo el incremento del 60% previsto inicialmente en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985. Indica el Consejo de Estado5, que el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, estableció criterios y objetivos a seguir por el Gobierno Nacional para fijar los regímenes salariales y prestaciones de los servidores públicos, aplicando el respeto a los derechos adquiridos tanto del régimen general, como de los regímenes especiales, por lo que no se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales.
En este sentido, mantener la bonificación del 60 % fijada para los soldados voluntarios convertidos en profesionales, implicaba una decisión de respeto a esos derechos adquiridos por estos suboficiales de la Fuerza Pública, que ya estaban inmersos en el derecho a percibir ese incremento, por la naturaleza de la actividad desarrollada. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Sentencia del 6 de agosto de 2015. Radicado: 2012- 00128-01 (5683-13). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 8 No es una decisión arbitraria, sino el respeto y garantía de los derechos adquiridos por soldados voluntarios, entonces la postura del Ministerio de Defensa de considerar que no tienen derecho a percibir el incremento en un porcentaje igual al 60% porque al vincularse a la planta de personal de las fuerzas militares, gozan de prestaciones no reconocidas antes (compensando la reducción del 40% del citado incremento) no es acogida por el Consejo de Estado, porque en la práctica esta situación permitiría renunciar tácitamente a una prestación económica o derecho adquirido para los soldados voluntarios.
Lo indicado previamente no implica una supuesta violación al principio de inescindibilidad de las normas, pues es claro que el precedente del Decreto 1794 de 2000, lo contemplaba y no se trata de una escisión o fragmentación, sino de la aplicación directa de la primera disposición que ya lo contemplaba y que regulaba todo lo concerniente a la asignación a percibir por los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Sobre esta misma posición también se ha pronunciado el Consejo de Estado por vía de Tutela6. En Sentencia de Unificación del Consejo de Estado7 se estudió la postura del Ministerio de Defensa de no reconocer el porcentaje del 60% con fundamento en la tesis de la inescindibilidad de la norma; manifiesta la Jurisprudencia que el principio de inescendibilidad o indivisibilidad ha sido consagrado como complemento del principio de favorabilidad (artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo), que se aplica en aquellos casos donde surge duda demostrada y fehaciente sobre cuál es la disposición jurídica a aplicar al asunto, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto, debiendo aplicar la normativa que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social.
Esa normatividad debe respetar el principio de inescindibilidad o conglobamiento, aplicándose de manera íntegra. No obstante, lo anterior, establece la Corporación que en el caso bajo estudio no se evidencia transgresión al principio, porque la situación normativa que gobierna la controversia no ofrece conflicto o duda alguna sobre la aplicación de varias normas o regímenes, ya que la situación salarial de los soldados voluntarios convertidos en profesionales se encuentra regulada de manera íntegra en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000.
En este sentido, al momento en que se cambia la calidad de soldado voluntario a profesional no varía el régimen de carrera, pues el estatus continúa siendo el de soldado. Con la aparición en el año 2000 de los Decretos 1793 y 1794, se profesionaliza para mejorar la prestación del servicio constitucional asignado, percibiendo las prestaciones sociales que antes no devengaban.
En ese orden de ideas, indica el Consejo de Estado que la interpretación del inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, no genera una nueva norma a través de la combinación 6 Esta tesis ha sido reiterada por esta Sección en sentencias de tutela de 16 de marzo de 2015. Rad. 11001- 03-15-000-2014-02434-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve y de 24 de junio de 2015.
Rad. 11001-03-15-000- 2015-01256-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente núm. 2012-01189-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rdo. 3420-2015. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 9 de varios contenidos normativos enfrentados, ni obliga a escoger fragmentos legales de diferentes normativas, pues, la regulación salarial de los soldados profesionales se encuentra contenida en un único estatuto, es decir en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, por lo que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Por tal razón los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 eran voluntarios, a quienes se les ha venido cancelando un mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho al reajuste salarial del 20%. El inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, determinó para los soldados profesionales vinculados por primera vez, que el salario mensual a devengar correspondería al mínimo legal incrementado en un 40%, en este mismo sentido el Decreto dispuso que los soldados profesionales sin distinción, percibirán primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones, subsidio familiar, cesantías y demás prestaciones que se calcularan con base en el salario básico conforme con la lectura de esa normatividad.
Así las cosas, las prestaciones sociales enunciadas son un derecho para los soldados profesionales, tanto vinculados por primera vez como los incorporados siendo voluntarios y se liquidan con base en el salario básico devengado, lo que conlleva a que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, da lugar a que las prestaciones sociales sean reliquidadas en un mismo porcentaje.
Por esas razones el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia8 en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios incorporados como profesionales y fijo las siguientes reglas: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos 8 Sentencia de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 CE-SUJ2 No. 003/16 proferida por la SECCIÓN SEGUNDA CONSEJO DE ESTADO.
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, No. de referencia: CE-SUJ2 85001333300220130006001, No. Interno: 3420- 2015. Actor: Benicio Antonio Cruz Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 10 contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”. 2.5.
Solución del caso El señor Wilson Rosemberg Cabadia Cabeza acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo que negó el reajuste del salario mínimo mensual legal vigente devengado más el 60%, conforme con la Ley 131 de 1985 y Decreto 1794 de 2000. La a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en el expediente no obra prueba que acredite el monto de la asignación básica, devengada por el demandante cuando adquirió el estatus de soldado profesional y las que devengó posteriormente.
Que no es suficiente con acreditar la condición de soldado voluntario que luego fue profesionalizado para que proceda el reajuste del salario y las prestaciones sociales, porque debe demostrase que el salario percibido no se encontraba acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. La parte demandante en la alzada insistió que se debe reconocer el ajuste de la asignación básica, consistente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), como lo establece el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
Que prestó sus servicios en el Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario, como está demostrado en el certificado de tiempos de servicios y el comprante de pago correspondiente a la nómina de febrero del 2017, y que se evidencia que el sueldo básico fue liquidado teniendo en cuenta 1 SMLMV de esa anualidad más el 40%, es decir, $737.317 sumado el valor de $294.926 para un total de sueldo básico de $1.032.804.
Ahora bien, de conformidad con la base normativa precitada en párrafos antecesores y la sentencia unificación CE-SUJ2 de 25 de agosto de 2016, se tiene que los “(…) soldados profesionales que se vinculen a la Fuerzas Militares, a partir de su vigencia del Decreto Reglamentario 1794 de 2000m devengarán un sueldo equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, mientras que de conformidad con su inciso 2°, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%”.
Entonces, obra en el expediente el certificado de 1 de marzo de 2017, emitido por el Oficial de la Sección de Atención al Usuario DIPER, en la que consta los servicios prestados por el demandante en el Ejército Nacional, así:9 9 Ver fl. 11 del cuaderno no.1 del expediente en físico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 11 El demandante el 17 de marzo de 201710, solicitó ante la dirección de nómina del Ejército Nacional, “(…) la reliquidación y el pago de mi SUELDO BASICO reajustándome el salario mínimo mensual legal vigente más el sesenta (60%) por ciento y demás prestaciones de ley con prescripción cuatrienal, (…)”; la entidad demandada a través del Oficio No. 20173170587591: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 12 de abril de 2017, informó respecto a la petición referida que: “Con relación a su petitorio donde solicita el pago del 20%, del salario, reajuste solicitado, me permito comunicar que no es posible atender de manera favorable lo solicitado por conducto de esta Sección, debido a que la Sección de Nomina de Ejército, exclusivamente presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa, el cual no contempla el reconocimiento de dicho salario bajo los parámetros solicitados en el petitorio.” 11 Se encuentra en el expediente el comprobante de pago de 1° de febrero de 2017, expedido por el Oficial de la Sección de Atención al Usuario DIPER, en el que consta la nómina del demandante en el mes de febrero de 2017, con la siguiente información:12 Así las cosas, la Sala estima que conforme con el material probatorio allegado al expediente se encuentra acreditado que el demandante prestó el servicio militar obligatorio entre el 27 de enero de 1993 al 27 de enero de 1994; que, con posterioridad, pasó a desempeñarse como Soldado Voluntario del 25 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 2003 y finalmente, laboró como Soldado Profesional del 1 de noviembre de 2003 al 31 de marzo de 2017.
Dicho lo anterior, se advierte –se repite- que es evidente que el demandante prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la Ley 131 de 198513, y con fundamento en lo 10 Ver fl. 9 del cuaderno no.2 del expediente en físico. 11 Ver fl. 10 del cuaderno no.2 del expediente en físico. 12 Ver fl. 12 del cuaderno no.2 del expediente en físico. 13 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 12 dispuesto en el artículo 2 ibídem14, continuó vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta 31 de octubre de 2003. A partir del 1 de noviembre de 2003 se registró su incorporación como soldado profesional, en los términos del Decreto 1794 de 2000.15 Igualmente, del comprobante de nómina del demandante, se evidencia que para el año 2017, su asignación básica correspondía a 1 SMMLV ($737.717)16 incrementado en un 40%, esto es, $295.086, para un total de $1.032.804; desconociéndose los parámetros de remuneración propios de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, conforme el decreto precitado.
Para la Sala es conveniente aclarar que contrario a lo sostenido por la a quo, en el presente escenario judicial, se logra acreditar la calidad de soldado voluntario que ostentaba el demandante, posteriormente profesionalizado, y el incremento aplicado (40%) al salario básico que devengaba; por lo que, no es aceptable negarle al demandante el pago del incremento del 60% de lo devengado mensualmente, máxime si dicha bonificación tiene el carácter de irrenunciable, en virtud a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política.
En ese orden, se tiene que el demandante lo cobija el inciso 2° del artículo 1 del Decreto 1794 de 200017, y conforme con las reglas fijadas por la sentencia de unificación citada tantas veces en esta providencia, tiene derecho a la reliquidación de la asignación salarial mensual básica, esto es, el pago de la diferencia, equivalente al 20%, en el incremento devengado inicialmente como soldado voluntario y, con posterioridad, como soldado profesional.
En consecuencia, el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por lo que, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarará la nulidad del Oficio No. 20173170587591: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 12 de abril de 2017, expedido por Suboficial sección nómina (E) del Ejército Nacional, el cual negó el reajuste de la asignación básica mensual que devengaba el demandante. 2.5.1.
Del restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reliquidar y pagar al señor Wilson Rosemberg Cabadia Cabeza, la 14 “Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
Parágrafo 1º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.” 15 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.” 16 https://ole.mineducacion.gov.co/portal/Contenidos/Documento/388408:Historico-del-Salario-minimo-en-Colombia-1894-2021 17 “Artículo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 13 diferencia salarial, que resulten de la aplicación del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; es decir, un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, desde el 17 de marzo de 2013, sin perjuicio de que la entidad demandada haya pagado dicho reajuste salarial al demandante, en lo cual, no procederá el doble pago de los conceptos reconocidos en esta providencia. La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. Se ordenará a la parte demandada a que sobre el reajuste salarial del 20% que se ordena a favor del demandante, a que efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.
Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento. 2.5.2. Prescripción En cuanto a la prescripción se tendrá en cuenta que el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que disponen:18 “Artículo 10º.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” “ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, 18 El Consejo de Estado, en la sentencia unificación CE-SUJ2 de 25 de agosto de 2016, fijó como cuarta regla, que: “(…) el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 14 interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. En el sub-judice el demandante i) causó el derecho a partir del 1 de noviembre de 2003 (incorporación como soldado profesional); ii) presentó la solicitud de reconocimiento de reajuste salarial el 17 de marzo de 2017; por lo que, se encuentran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2013 por haber operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas.
La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que no se encuentran causadas, habida cuenta que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.519 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por la doctora María Bernarda Martínez Cruz.
SEGUNDO: Revocar la sentencia de fecha catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar:
TERCERO: Declarar la nulidad del Oficio No. 20173170587591: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 12 de abril de 2017, expedido por el Suboficial sección nómina (E) del Ejército Nacional, en el cual se negó el reajuste del salario básico mensual al demandante, por las consideraciones expuestas. 19 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 15 CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, ordénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reliquidar y pagar al señor Wilson Rosemberg Cabadia Cabeza, la diferencia salarial, que resulten de la aplicación del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; es decir, un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, desde el 17 de marzo de 2013, sin perjuicio de que la entidad demandada haya pagado dicho reajuste salarial al demandante, en lo cual, no procederá el doble pago de los conceptos reconocidos en esta providencia.
QUINTO: Ordénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a que sobre el reajuste salarial del 20% que se ordena a favor del demandante, efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.
SEXTO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes SÉPTIMO: Declarar que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2013, por las consideraciones expuestas.
OCTAVO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo señalado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.
DÉCIMO: Reconózcase personería para actuar a la abogada Yuly Pamela Moreno Silva, identificada con la C.C. N° 53.053.504 expedida en Bogotá D.C. y portadora de la T.P. N° Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2017-00599-01 16 183.698 del C. S. de la J., como apoderada del señor Wilson Rosemberg Cabadia Cabeza, en los términos y para los fines del poder conferido.
DÉCIMO PRIMERO: Reconózcase personería para actuar al abogado Alfredo Manuel Puello Simanca, identificado con la C.C. N° 15.745.194 expedida en la Apartada y portador de la T.P. N° 187.044 del C. S. de la J., como apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en los términos y para los fines del poder conferido.
DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx