73001-33-33-005-2019-00397-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A Tema: Reliquidación de Pensión de Jubilación docente OBJETO DEL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte accionante, contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué el día 30 de septiembre de 2021, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA, actuando a través de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formula demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se le confieran las siguientes: “PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nro. 0763 del 12 de febrero de 2019, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación a mi poderdante, en cuanto y tan solo tiene que ver con la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación reconocida al señor GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA.

Que se declare la Nulidad parcial de la resolución Nro. 0763 del 12 de febrero de 2019, mediante la cual LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN, reconoció la pensión de jubilación al docente GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA, tomando como salario base de liquidación la asignación básica, dejando de incluir la prima servicios, las horas extras, prima de navidad, de vacaciones, bonificación mensual, y demás factores devengados en el año anterior al que adquirió el status de pensionado.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN -, reconozca y pague los reajustes de ley; Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 2 así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda.

Ordenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FONDO y a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN -reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales”.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

1. LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante Resolución Nro. 0763 del 12 de febrero de 2019, reliquidó la pensión vitalicia de jubilación a mi poderdante, efectiva a partir del 17/07/2018, en cuantía de $2.731.4454.00. 2. De la citada Resolución se desprende que mi poderdante ingresó al servicio educativo oficial con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, 29/01/1998.

Dicha prestación fue liquidada con base en el promedio de la asignación básica mensual devengada por mi poderdante durante el último año de servicio anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado(a), es decir, la entidad territorial, no incluyó los factores salariales, tales como la prima servicios, las horas extras, prima de navidad, de vacaciones, bonificación mensual, y demás factores devengados en el año anterior al que adquirió el status de pensionado, entre otros CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ver CD Fl. 52 del Cdno. Ppal.

Del Expediente Digital) Dentro del término de traslado, se pronunció la entidad accionada, a través de su apoderada judicial, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo que, el ingreso base de liquidación de los docentes oficiales, se fija con los factores salariales señalados taxativamente por la Ley, esto es, para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se aplicaran los factores sobre los cuales se hubiese efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplican los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

De lo anterior, concluye que, para efectos de la inclusión de los factores salariales como ingreso base de liquidación de la pensión, se debe acreditar: 1. Para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003: Que el factor se encuentre enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que, sobre ellos, se hubiesen realizado aportes.

En virtud de lo anterior, señaló que, de la demanda se induce que el señor GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA, es un docente Nacional vinculado al servicio docente el 04 de junio de 1996, quien a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento de todos los factores salariales que hubiese percibido durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, reconocida mediante Resolución 763 del 12 de febrero del 2019.

En tal sentido, solicitó considerar las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado y para el caso en concreto, y en atención a la fecha de vinculación del docente, se aplique el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en concordancia con el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, a efectos de liquidar el ingreso base de liquidación que le corresponda a la parte demandante con aquellos factores salariales que estén enlistados en la norma referenciada y se hayan realizado aportes sobre los mismos.

De otro lado, el Departamento del Tolima y la Fiduprevisora (entidad vinculada), dentro del término otorgado para contestar la demanda, guardaron silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como sustento de su decisión, resolvió lo siguiente (Documento No. 33 Sentencia de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital): “(…) Conforme se determinó en la fijación del litigio, el actor pretende la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de los factores salariales prima de servicios, horas extras, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación mensual que constituye salario y que fue devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del status de pensionado.

En consecuencia, del acto administrativo de reconocimiento pensional se evidencia que el demandante nació el 1 de diciembre de 1963 y que ingresó al servicio docente oficial el 4 de junio de 1996, desempeñándose como docente nacional en la Institución Educativa Teresita Camacho de Suarez del Municipio de Venadillo – Tolima, adquiriendo su status de jubilación el día 1 de diciembre de 2018.

Lo anterior permite colegir que al haberse efectuado la vinculación del demandante antes del 26 de junio de 2003, esto es la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable al demandante es el establecido en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia de ello, los factores de liquidación que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los cuales Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 4 se hubieren realizado los respectivos aportes conforme lo dispuso el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 constitucional.

Así, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 dispuso que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaría constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, descendiendo al presente asunto se acreditó que mediante Resolución Nro. 763 del 12 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandante Gaudencio Ibáñez Nova en cuantía de $ 2.838.041 efectiva a partir del 2 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta como factores salariales para liquidar la prestación, el sueldo y prima de vacaciones (fls. 7 a 8, renglón 3, carpeta Cd.

Folio 75). De igual manera, del formato único para la expedición de certificado de salarios” obrante a carpeta Cd. folio 75, renglón 3, fls. 18 a 20 expediente digital, se logra evidenciar que el docente Gaudencio Ibáñez Nova devengó además de la asignación básica, bonificación pedagógica, HE Com. Planta G 12, 13 y 14 D. 2277, primas de navidad, servicios y vacaciones.

En consecuencia, se destaca que la presente demanda no fue acompañada por documentos o pruebas distintas, por lo cual, esta instancia en el auto que ajustó el trámite para proferir sentencia anticipada el día 26 de mayo de 2021, se decretó de oficio la prueba documental consistente en solicitar al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., se certificará los factores salariales sobre los cuales el señor Gaudencio Ibáñez Nova, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 6.013.039 de Santa Isabel, cotizó y realizó los aportes para pensión al sistema de seguridad social durante los años 2008 a 2018.

Prueba que quedó a costa y cargo de la parte demandante, quien no acreditó gestión alguna. Por espacio de más de 3 meses, la parte actora no acreditó, si quiera sumariamente las gestiones necesarias o en su defecto, aportó a cabalidad la prueba decretada a su favor, por lo que al no ser posible tener el proceso en un término probatorio indefinido, se declaró precluido el término probatorio en providencia del 6 de agosto de 2.021.

Aunado a lo anterior, se advierte que obra en el plenario oficio del 13 de agosto de 2021, mediante el cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima certificó que durante el periodo comprendido entre el año 2013 a 2019, los factores salariales que devengó el demandante Gaudencio Ibáñez Nova, fueron asignación básica, bonificación pedagógica, HE Com.

Planta G 12, 13 y 14 D. 2277, primas de navidad, servicios y vacaciones, sin que se advirtiera cuáles fueron los factores salariales que se tuvieron en cuenta para cotizar y aportar al sistema de seguridad social en pensiones durante los años 2008 a 2018 o, en el año anterior a adquirir el status de pensionado, por lo que en esas Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 5 condiciones, se advierte que dicho documento no es viable para constatar los aportes que realmente hubiere llegado a efectuar el demandante, como tampoco obra al interior del expediente documento alguno que indique que cumplió con los aportes exigidos al sistema de seguridad social para el reconocimiento de los factores salariales solicitados en el libelo demandatorio.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que según el artículo 167 del Código General del Proceso «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», el Despacho considera que el demandante no acreditó que el sistema registro de factores cotizados para pensión diferentes a los reconocidos y dada las irregularidades encontradas en los medios de prueba, se procederá a denegar las pretensiones de la demanda, al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

En síntesis, dado que como no se logró probar que la parte demandada recibió aportes en cabeza del demandante, es claro que a este último le correspondía la carga de probar lo contrario por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, máxime, cuando el demandante no demostró de cualquier manera que sí es acreedor a la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de los factores salariales prima de servicios, horas extras, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación mensual, al no existir prueba siquiera sumaria de sus aportes al sistema, sin que sea admisible el argumento de que deberán reconocerse todos los factores devengados en el año inmediatamente anterior a adquirir el status, por el simple hecho de percibirlos sin su respectiva cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que se procederá a denegar las pretensiones de la demanda.

(…)”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte demandante presentó recurso de alzada, argumentando que, es necesario analizar la fecha de vinculación del accionante, para definir las normas reguladoras de la pensión de jubilación, precisando que, en el presente caso, las normas aplicables en su orden son el decreto 224 de 1972, las leyes 33 y 62 del 1985, la ley 91 de 1989 y la ley 115 de 1994, entre otras.

Explicó, que la fecha de vinculación del docente, es desde el 04 de junio de 1996, es decir, anterior a la ley 812 de 2003, y correlativo a los cambios en cuanto a la materia pensional, específicamente en el artículo 48, se respetó el régimen pensional del que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, sin contemplarse requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de una pensión, por el contrario, lo que hace es limitarse a remitir a normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional.

Puntualizó que, el ingreso base de liquidación pensional – IBL - que corresponde al sueldo y los factores que serán tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de su poderdante, son los consagrados en la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que ingresó al servicio oficial docente antes del año 2003. Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 6 En este mismo sentido, adujo que, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el pasado 25 de abril de 2019, ratifica que los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Continuó exponiendo, que el Alto Tribunal al referirse a la forma de liquidar la pensión se deben tener en cuenta los factores sobre los que efectivamente se realizaron los aportes en el último año de servicios el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado. Entendiéndose que la entidad demandada debía realizar los aportes sobre los factores enlistados en el art. 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Manifestó que, el despacho no considero válida la acreditación mediante certificación salarial allegada al expediente de las horas extras y bonificaciones que tenía su poderdante al momento de adquirir el estatus de pensionado, y sobre las cuales se entiende que la entidad accionada efectuó los respectivos aportes que por ley correspondía. También, señaló que, el despacho consideró que la parte demandante no probó o aportó prueba sobre qué factores salariales se realizaron aportes para la pensión, sin embargo, consideró oportuno precisar que, para el caso en concreto la obligación de aportar el expediente administrativo para determinar este tipo de asuntos le corresponde a la parte accionada, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 175 del CPACA.

En tal virtud, solicitó a la corporación revocar la sentencia apelada y reconocer los derechos solicitados por su mandante (Documento No. 39. Apelación Demandante de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 29 de enero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad accionada (Documento No. 004.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. El marco de competencia de esta segunda instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación presentado.

Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 7 ESTUDIO SUSTANCIAL El problema jurídico de fondo a resolver se contrae a establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante incluyendo todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, o, por el contrario, debe mantenerse la negativa de la reliquidación, al no estar demostrado los factores sobre los cuales el accionante hizo aportes a seguridad social en pensión. PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a”.

La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su artículo 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio, esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado.

En materia pensional, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los empleados oficiales territoriales la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el artículo 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la Ley 6ª.

El Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía: “ART. 27. —El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por L. 33/85, art. 25).

El Decreto-Ley 3135 de 1968 y su reglamentario (Decreto 1848 de 1969) en general, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público; el cual aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 8 derecho pensional a los 50 años de edad.

Aunque en algunos casos fue aplicada a servidores de los entes territoriales, en verdad, estos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias. Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto.

Se anota que la Ley 33/85 en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, comprende un régimen “especial” de los educadores; sin embargo, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985.

La ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, empezó su vigencia el 13 de febrero de 1985, señaló: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

(…) La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que, a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 1989, que, además, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º.

Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 10 nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.

La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ” La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.

Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, sino que ratificó que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes. En el mismo sentido, la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, señaló: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 11 de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Luego de la transcripción de las normas precedentes, se colige que en el presente caso no resultan aplicables la Ley 100 de 1993, la Ley 812, ni el Decreto 3752 de 2003, toda vez que: (i) el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación de Sistema General de Seguridad Social en ella contenido, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y (ii) La Ley 812 de 2003 dispuso que los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sólo cobijaban a los docentes que se vincularan a partir de su entrada en vigencia y que el régimen prestacional para los docentes nacionalizados, al igual que los nacionales y los territoriales que se encontraran vinculados al servicio público oficial, era el establecido para al Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia. Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985.

En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas fuera de texto) Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.

En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 12 expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su jurisprudencia frente la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Competencias dentro del trámite de reliquidación de la pensión de la parte actora. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005, establece lo siguiente: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” En desarrollo del trámite establecido en los artículos 2 al 5 del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, prescribió: “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 13 ARTÍCULO 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en l forma simultánea en. (sic) la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

ARTÍCULO 3 °. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

(…) ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De lo anteriormente transcrito se colige que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, se encuentran bajo responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CASO CONCRETO. El señor Gaudencio Ibañez Nova, actuando por conducto de apoderada judicial, instaura el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el Departamento del Tolima, solicitando se declare la nulidad parcial de la Resolución Nro. 763 del 12 de febrero de 2019, por cuanto la entidad demandada omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio anterior al momento de adquirir el status de pensionado, para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando la normatividad aplicable y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales impartidos por el H. Consejo de Estado.

Dentro del término de traslado, se pronunció la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, por medio de su apoderada judicial, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y aseveró que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho, por cuanto la prestación fue reconocida en debida forma, siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998, en concordancia con el precedente judicial, ante la más reciente unificación de jurisprudencia contenciosa, normas según las cuales no hay lugar al reconocimiento de los factores salariales que la parte demandante reclama.

Por su parte, el Departamento del Tolima y la Fiduprevisora (entidad vinculada), guardaron silencio. En sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, al considerar que, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 en concordancia con el criterio de unificación emitido por el Consejo de Estado el pasado 25 de abril de 2019, bajo el entendido que solo pueden incluirse aquellos factores salariales contemplados expresamente en el régimen legal aplicable como base de Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 15 cotización prestacional, esto es, el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y/o sobre los cuales la parte actora hubiere efectuado los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión; circunstancia que, a su juicio, no se encuentra acreditado en el sub judice.

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando que, en el sub judice se encuentra acreditado que el señor Ibáñez ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, y por tal razón le resultan aplicables la ley 33 y 62 de 1985, de tal forma que tiene derecho a que se reliquide su pensión con la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año anterior a adquirir su status pensional.

Explicó que, no comparte la decisión del A Quo de negar las pretensiones al no existir pruebas frente a los factores salariales sobre los que se hicieron descuentos para pensión, toda vez, que dentro del expediente se aportó una certificación laboral donde se enlistan los factores salariales que percibió su mandante, además que existía una obligación por parte de la entidad territorial de remitir el expediente administrativo, conforme el artículo 175 del CPACA, la cual fue incumplida, por lo que consideró que dicha obligación no puede ser trasladada al demandante.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante incluyendo todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, o, por el contrario, debe mantenerse la negativa de la reliquidación, al no estar demostrado los factores sobre los cuales el accionante hizo aportes a seguridad social en pensión. Dentro del expediente, se encuentra demostrado que el señor GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA nació el 01 de diciembre de 1963 e ingresó a laborar al servicio público docente el día 04 de junio de 19961, lo cual significa que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), ya se encontraba vinculado como docente nacional, por lo tanto, le era aplicable el régimen prestacional establecido con anterioridad para el Magisterio, lo cual en principio remite a la Ley 91 de 1989.

Al demandante se le reconoció pensión de jubilación a partir del 02 de diciembre de 2018, mediante Resolución No. 0763 del 12 de febrero de 20192, al haber laborado por más de 20 años a favor del servicio docente oficial y haber alcanzado más de 55 años de edad, adquiriendo su status pensional el 01 de diciembre de 2018, siendo liquidada la prestación económica con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio a la fecha en que adquirió el status de pensionado, conforme a lo determinado en la Ley 33 de 1985, arrojando una cuantía de $ 2’838.041 y habiendo tenido en cuenta para tal efecto como factores salariales, el sueldo y la prima de vacaciones. 1 Información que se desprende del contenido de la Resolución No. 0763 del 12 de febrero de 2019, por medio de la cual se hace un reconocimiento pensional Fls. 19 a 20 del Cdno. Ppal.

Físico de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 2 Ibidem. Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 16 Ahora bien, de conformidad con el certificado de salarios allegado con la demanda, se advierte que la parte demandante devengó en el último año de servicios, previo a su retiro definitivo, -01 de diciembre de 2017 al 01 de diciembre de 2018- los siguientes emolumentos: asignación básica, bonificación pedagógica, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de vacaciones Docentes y HE Comp.

Planta G.12,13 y 14 D.2277. Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

Se precisa que, si bien en el acto de reconocimiento pensional se incluyó la prima de vacaciones, factor salarial que no ha debido hacer parte de la base de liquidación, al no estar incluido en la Ley 62 de 1985, sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la parte demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad, razón por la cual el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda, tal y como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Exp. 0935-2017, antes mencionada: “No obstante, la Sala observa que en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, la prima de navidad 1/12, la prima de vacaciones 1/12, y la prima climática, factores que no están incluidos en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. El control de legalidad del acto administrativo dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control.

Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 17 Ahora bien, conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales reseñada en el capítulo precedente, en especial las sentencias del Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, únicamente los factores sobre los cuales el demandante hubiere realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, cuyo mandato se encuentra claramente establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 Constitucional, según el cual, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización, advirtiendo que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Inicialmente, se aprecia que las prestaciones reclamadas por el demandante como factor salarial para el reconocimiento y pago de su mesada pensional, entre ellos: Prima de Navidad, Prima de Servicios y HE Comp. Planta G.12,13 y 14 D.2277, no se encuentran contemplados taxativamente dentro de la ley 62 de 1985, por tal razón, no se reconocerán como factor integrante del IBL Pensional.

Ahora, en relación con la bonificación pedagógica si bien, no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, se advierte que, posteriormente, se expidió el Decreto Número 2354 de 19 de diciembre de 2018, «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación”, en los siguientes términos: “Artículo 1.

Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2. Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3.

Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 18 De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones.

Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.

Se resalta, que la norma se refiere a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de sector oficial de las entidades territoriales, ya sea que se pague con cargo al Sistema General de Participaciones, o que incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, a los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

Ante ello, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. Así las cosas, la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 del 19 de diciembre de 2018, la pertinencia del reconocimiento y pago de esta, correspondiente a la vigencia 2018, se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y como criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica, se ordenó tener en cuenta los siguientes criterios: i) La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto, ii) La bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, iii) La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación, iv) La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, v) La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Por lo tanto, en criterio de esta Sala de decisión, debe entenderse que el año continuo de servicios, se contabiliza a partir de la fecha de posesión del docente o directivo docente en la respectiva entidad.

En el sub-judice, si bien es cierto, en el certificado de factores salariales de la parte demandante, se indicó que percibió la bonificación pedagógica, la Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 19 misma se pagó hasta el mes de diciembre, como quiera que fue creada a partir del Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018, y al no tener efectos retroactivos, su inclusión para pensión se realizaría a partir de allí, por lo tanto, al actor no le asistiría derecho a su inclusión, pues se itera que su último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional es del 01 de diciembre de 2017 al 01 de diciembre de 2018.

En consideración a lo anterior, queda claro que la reliquidación pensional solicitada por la parte accionante no resulta procedente, atendiendo que, algunos de los factores salariales no se encuentran enlistados taxativamente en la ley 62 de 1985, como es el caso de las primas de Navidad, de Servicios, y el emolumento denominado HE Comp.

Planta G.12,13 y 14 D.2277. De igual forma, se concluye la improcedencia en la inclusión de la prima pedagógica, al ser creada con posterioridad a la adquisición del status pensional del docente, como factor salarial para todos los efectos legales; aspecto que es distinto a los argumentos sostenidos por el A Quo para negar las pretensiones de la demanda, ya que su sustento se centró en la ausencia de prueba de los factores frente a los cuales se cotizó a pensión, dejando de lado que, existe un certificado de salarios, donde se enlistan los factores que percibió la parte accionante durante su año laboral anterior a adquirir el status pensional, del cual ha podido examinar o verificar si éstos se encuentran enlistados en la ley 62 de 1985 y en decretos posteriores, como es el caso del Decreto 2354 de 2019, que creó la prima pedagógica, pudiendo pronunciarse de fondo sobre la solicitud de reliquidación pensional y en caso tal, acceder a ella.

Ahora de considerarse pertinente y necesario, y de no existir claridad si sobre esos factores se cotizó a pensión, el Juez puede ordenar a la entidad que queda a cargo del pago de la prestación económica, hacer las deducciones correspondientes, máxime, cuando la entidad territorial tampoco cumplió con la carga de aportar el expediente administrativo en los términos del artículo 175 del CPACA, sin tomarse correctivos pertinentes por parte del director del proceso, ante este incumplimiento obligacional de carácter legal.

Incluso, no se puede perder de vista, que fue el Despacho de conocimiento, quien haciendo uso de sus poderes discrecionales, decretó como prueba de oficio, requerir a la entidad accionada para que remitiera la certificación de los factores salariales sobre los cuales se hicieron descuentos al accionante para efectos pensionales, que si bien, se dejó a cargo de la parte accionante, esto no es óbice, para que se adopten las medidas tendientes a su recaudo, ya que dentro de las facultades del Juez, están además de hacer los requerimientos pertinentes, adelantar el respectivo trámite incidental en caso de desacato a orden judicial, y no simplemente limitarse a señalar, que la parte accionante no cumplió con la carga probatoria, en los términos del artículo 168 del CGP.

Aclarado lo anterior, se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Expediente: 73001-33-33-005-2019-00397-01(136) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GAUDENCIO IBAÑEZ NOVA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculada: FIDUPREVISORA S.A 20 DE LA CONDENA EN COSTAS Al respecto, considera esta Corporación que, al existir una nueva postura del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, de obligatorio acatamiento, y respecto a la cual, han existido diferentes fallos de tutela ordenando incluir factores que no se mencionaron en ella, se abstiene de condenar en costas de segunda instancia, por la variación jurisprudencial.

De acuerdo con lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin costas en esta instancia.

TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue aprobada y estudiada en Sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado