TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2016-00240-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: VÍCTOR ALFONSO LEZAMA - OTROS APODERADO: DARIO ECHEVERRY DÍAZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL APODERADA: NUMAEL DEL CARMEN QUINTERO TEMA: DAÑO POR MUERTE DE CIVIL POR MIEMBROS POLICÍA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia del 12 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales, daño a la vida en relación y afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparado, ocasionados por la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez en hechos ocurridos el 23 de agosto de 2014, en el municipio de Chaparral – Tolima.
Que se ordene a la demandada reconocer a favor de los demandantes los perjuicios materiales (lucro cesante), morales, daño a la vida en relación y afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparado. Que se condene a la demandada a reconocer a favor de los demandantes medidas no pecuniarias, por tratarse de hechos internacionalmente ilícitos.
Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a las medidas de rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición de las conductas, contempladas en el artículo 8º de la Ley 975 de 2005 y la Resolución ONU 56/83 de 2001. Que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la indexación de todos los perjuicios alegados, desde el momento en que se causó el daño hasta que se haga el pago efectivo; además del reconocimiento de los intereses legales de las sumas reconocidas. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 2.1 El 23 de agosto de 2014, Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd), falleció al ser impactado por una bala proveniente de un funcionario de la Policía durante un operativo adelantado en el municipio de Chaparral. 2.2 Que la víctima para el momento de los hechos estaba totalmente desarmada y no se encontró ningún tipo de arma cerca de su cadáver. 2.3 Que luego de que el funcionario de la Policía causó la herida mortal a Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd), lo abandonan a su suerte, y fue auxiliado por unos encapuchados, quienes lo dejaron "tirado" en frente del Hospital San Juan Bautista, cuando ya presentaba livideces y rigidez cadavérica. 2.4 Que Ángel Julián Lezama (qepd), para la época de su fallecimiento tenía 31 años de edad, era una persona pacífica de origen campesino, sin antecedentes relacionados con el porte de armas o de ser alguien problemático y gozaba de buena salud, sin que existiera alguna enfermedad o patología preexistente.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Indicó que en este caso se configura la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd) para el momento de los hechos tuvo un comportamiento agresivo y desafiante con los miembros de la Policía, y de acuerdo a las condiciones topográficas del sector (calle ciega), la imposibilidad de darse a la "fuga por parte de los policiales (no están obligados a ello), la cantidad de personas agresoras (10 aproximadamente), la utilización de armas ilegales, (machetes, cuchillos y piedras), la proporcionalidad entre la defensa y el ataque, el grado de violencia en el ataque, llevaron a considerar que efectivamente se reunían los requisitos para establecer que la conducta desarrollada por el Agente de la Policía Alberto Muñoz Imbachi, se encuadra en la figura jurídica de la legitima defensa propia, porque se encontraban en un estado de indefensión e inminente peligro, ya que el grado de exaltación de los ánimos de los agresores y la utilización de armas idóneas para hacer daño, conducía a establecer que la única alternativa para evitar la lesión al bien jurídico de la vida del miembro de la Policía era una reacción actual, y que hoy los demandantes reprochan.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, porque no existió prueba que relaciona el hecho generador del daño con el servicio prestado por la demandada.
4. SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 12 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que de las pruebas recolectadas a lo largo del proceso se pudo establecer que Ángel Julián Lezama Rodríguez, fue herido por un disparo efectuado por un miembro de la Policía Nacional, quien utilizó su arma para repeler los ataques que mediante el uso de arma blanca aquel realizó en su contra y de sus compañeros.
Señaló que no hay ninguna prueba que demuestre que la víctima o cualquier otra persona haya disparado en contra de los uniformados, es más según los testimonios de estos, la victima intentó agredirlos con un machete y los jóvenes que estaban con Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa él con piedras de donde se infiere que la víctima, solo pudo ser herido con ocasión a los disparos que realizaron los uniformados.
Y concluyó, que el comportamiento de la propia víctima durante el operativo policial fue determinante en la generación del daño, pues, de la prueba documental y testimonial, se logra evidenciar que Ángel Lezama Rodríguez al advertir la presencia de la Policía asumió una conducta agresiva y desafiante, intentando agredir en repetidas ocasiones a los uniformados que intervinieron en el operativo mediante el uso de arma blanca "machete".
El a quo, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es responsable del daño ocasionado a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Ángel Julián Lezama Rodríguez, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, reconocer y pagar los siguientes valores por perjuicios morales a favor de los demandantes, la cual es reducida en un 50% por la concurrencia de culpas, así: Nombre Parentesco Perjuicio considerado en SMMLV Ireni Tapiero Gómez Compañera 50 Angie Juliana Lezama Barreto Hija 50 Andrés Julián Lezama Tapiero Hijo 50 María Aurora Rodríguez Bate Madre 50 Custodio Lezama Bautista Padre 50 Angélica Lezama Rodríguez Hermana 25 Nelsy Lezama Cedeño Hermana 25 Víctor Alfonso Lezama Hermano 25 Paula Andrea Guzmán Aroca Tercero Damnificado 7.5 Aurora Molano de Guzmán Tercero Damnificado 7.5 Paul Fernando Hernández Q i Tercero Damnificado 7.5 TERCERO: Las sumas reconocidas devengaran intereses en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Condenar en costas al Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a favor de la parte demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de esta sentencia. (…)”
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante en su escrito de apelación, indicó que su inconformidad gira en torno a los siguientes puntos: i) estudio de la causalidad en relación con la concausa aplicada en la sentencia de primera instancia; ii) reconocimiento de perjuicios morales a Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa los hijos de crianza y iii) el reconocimiento del lucro cesante para los obligados alimentarios de esta víctima que fallece en edad productiva. i) estudio de la causalidad Indicó que Ángel Julián Lezama Rodríguez fue ejecutado extrajudicialmente, sin ningún tipo de coparticipación de él, en su deceso, en desarrollo de una misión de verificación. Que la sentencia de primera instancia tuvo como una de las fuentes principales el expediente allegado en traslado proveniente del proceso disciplinario dentro de la investigación DETOL-2015-13, que adelantaron las mismas Fuerzas Armadas en la Oficina de Control Disciplinario Interno DETOL de la Policía en lbagué, cumpliendo la doble misión de juez y parte, y se dio credibilidad a las cambiantes declaraciones e informes aportados por el patrullero Muñoz lmbachi Alberto.
Que se probó en mínimo seis oportunidades, que los patrulleros Muñoz Imbachi y Cáceres Gaitán mintieron y exageraron en sus acusaciones: i) Mintieron cuando cambian la dirección del disparo y la finalidad; ii) Vuelven a mentir, cuando los iniciales palos que reportó su compañero Cáceres Gaitán en el libro de anotaciones, con el pasar del tiempo se convirtieron en piedras y llegaron a crecer hasta el tamaño de rocas; iii) mintieron cuando aseguró que Lezama Rodríguez, después de impactado, emprendió dos supuestas carreras; iv) mintieron cuando aseguraron que Lezama Rodríguez, arrinconó tan cerca al patrullero Muñoz Imbachi, que la única manera de quitárselo de encima, fue disparando a matarlo, pues, el disparo de Muñoz Imbachi aconteció a larga distancia, v) mintieron cuando aseguraron qué Lezama Rodríguez portaba un machete; y vi) mintieron cuando aseguraron que fueron víctimas de una asonada, contraevidente y no probada.
Que las declaraciones y reportes de los patrulleros son contradictorios entre sí, y fueron refutados por las pruebas técnicas; esto es, por el protocolo de necropsia, y el acta de levantamiento al cadáver, únicas pruebas provenientes y recaudadas en el expediente penal. Que la investigación desde sus inicios estuvo sesgada; en la medida que el mismo investigado, también era investigador de la misma Fiscalía Cuarta de Chaparral, que conoció en sus inicios y hasta bien entrada, la etapa de instrucción; afectando la obtención de evidencias físicas y elementos materiales de prueba; así como muchas otras pruebas técnicas; dando preponderancia, a los cambiantes informes, reportes y declaraciones aportados por los Policías que presenciaron los hechos y salieron indemnes penalmente.
Que no existió ningún tipo de enfrentamiento entre las fuerzas del orden y Ángel Julián Lezama Rodríguez o cualquier otro, por tanto, no existió legítima defensa, pues, el disparo ocurrió a una distancia mínima de 2 metros con 34 centímetros; trayecto que nunca puede considerarse como cercano, sin que existiera agresión cercana como lo manifiesta el patrullero que accionó el arma.
Que nunca se demostró que Ángel Julián Lezama Rodríguez, portaba algún machete; y tampoco existió asonada. Que lo que se demostró fue el uso abusivo y desproporcionado de armas por parte del agente del Estado, que terminó ejecutando sin juicio, a Ángel Julián Lezama Rodríguez. Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa ii) Reconocimiento de perjuicios morales a los hijos de crianza Indicó que se encuentra demostrado que la víctima directa acogió a los hijos de su compañera permanente como propios, que a todos les prodigaba igual afecto, protección y sostenimiento, de la misma manera que sus hijos engendrados.
Que con la prueba aportada se demuestran los estrechos lazos familiares que se profesan entre los miembros de la familia; por tanto, solicitó igualdad de trato y reconocimientos, insistiendo que todos los hijos, sin distingo de su origen, deben ser tratados por igual, respecto de sus derechos y obligaciones, en concordancia a lo ordenado por la jurisprudencia Nacional y Supranacional.
Solicitó, además aclaración respecto del reconocimiento efectuado a los terceros damnificados en la sentencia de primera instancia, pues, en esta se hace referencia a Paula Andrea Guzmán Aroca, Aurora Molano de Guzmán y a Paul Fernando Hernández Quintero, personas que no hacen parte del grupo de demandantes; por tanto, se debe aclarar ese aspecto y además reconocer a Luisa Fernanda Tapiero Gómez, Maira Alejandra Tapiero Gómez y María Paula Tapiero Gómez, perjuicios morales como hijos de crianza. iii) Perjuicio material – lucro cesante Indicó que Ángel Julián Lezama Rodríguez, era un simple ayudante de construcción; que trabajaba de manera informal; y por tanto, no tienen documentos que prueben su condición y sus ingresos; sin embargo, solicitó el reconocimiento teniendo como base un (1) salario mínimo, en aplicación de los principios de solidaridad, presunción de inocencia, y productividad, y se reconozca la suma de $113.927.477,8, a favor de su compañera permanente y sus hijos.
Por tanto, solicitó se modifique la sentencia apelada. 5.2 PARTE DEMANDADA Sostuvo que la parte demandante no allegó ni un solo elemento de prueba que permita sostener que el daño causado obedeció al servicio prestado por la Policía Nacional, no existe reproche penal y disciplinario, es decir, que el procedimiento policial de mantenimiento del orden público y las libertades de los ciudadanos trascurrió en completa calma; por lo que no se encuentran acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.
Que el Consejo de Estado ha establecido que, en cualquier régimen de responsabilidad administrativa, se pueden presentar causales que, dada su naturaleza y demostración, pueden conllevar a eximir de responsabilidad a la entidad, cuando queda demostrada, como causa del daño, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito, acreditándose entonces que no hay relación de causalidad entre la falta o la falla del servicio y el daño causado.
Que en este caso se debe analizar el alcance del hecho exclusivo y determinante de la víctima y el nexo causal, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon los hechos cuando se alega una extralimitación de la administración en la prestación Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la Ley o los reglamentos, pues, es necesario que aparezca demostrado que la policía fue la que causó el daño, es decir, que la muerte debatida fue por exceso de la fuerza de los uniformados, lo cual no se acreditó. Que lo que sí está plenamente demostrado, fue que Ángel Julián Lezama Rodríguez de manera imprudente y conocedor de los riesgos, decidió participar de la asonada, donde se puedo demostrar mediante los diferentes testimonios, que quienes participaron en la alteración del orden público, atacaron con arma blanca contra a los miembros de la Policía, lo que efectivamente ocasionó la reacción con arma de fuego oficial para repeler el ataque con arma blanca; configurándose la causal de culpa exclusiva de la víctima.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 5 de octubre de 2020. Mediante auto del día 16 de diciembre de 2020, se admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 11 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandante y demandada reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante. ii) En caso de que exista daño antijurídico, este se puede atribuir a la institución demandada, o por el contrario, no es posible endilgar responsabilidad patrimonial a la Policía Nacional. iii) Existió participación de la víctima en la producción del daño, y en ese sentido, se configura la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, o solo es posible declarar la concurrencia de culpas. iv) Es posible acceder al reconocimiento de los perjuicios pretendidos por la parte actora, en relación con los hijos de crianza o no se logra acreditar tal condición en este proceso. v) Se deben reconocer los perjuicios materiales de lucro cesante aun cuando no se haya acreditado actividad productiva desarrollada por la víctima directa. 7.3 TESIS SALA La sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de reconocer los perjuicios materiales (lucro cesante) para la compañera permanente y el hijo de la víctima directa, y en lo demás confirmará lo decidido en primera instancia. Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Lo anterior, teniendo en cuenta que en el uso de la Fuerza Pública, los integrantes de las corporaciones policiales deberán apegarse a lo dispuesto expresamente por la ley, y los principios de congruencia, proporcionalidad, oportunidad, racionalidad, excepcionalidad y progresividad; por tanto, si bien las autoridades tienen la obligación de actuar en toda circunstancia, sus procedimientos siempre deben obedecer a sanos criterios dentro de los límites antes mencionados, de manera que los riesgos o peligros en que se sitúe a la sociedad y al funcionario mismo sean los mínimos; sin embargo, en este caso, aunque la parte demandada alegó que durante el procedimiento en el que los uniformados pretendían atender el llamado de la comunidad, fueron atacados de forma agresiva por parte de Ángel Julián Lezama Rodríguez y otros sujetos, lo cierto es que era deber del uniformado de la Policía, agotar todos los medios posibles para evitar el uso de su arma de dotación, más aún, cuando este tenía una posición predominante frente al civil que lo intentó agredir, pues, portaba tal elemento (arma de fuego de dotación oficial), sin que se haya probado que la víctima también hubiese tenía un arma de esas características.
Es decir, que se logró acreditar la falla del servicio por exceso de la fuerza pública, como quiera que la actuación desplegada por el miembro de la Policía Nacional se tornó desproporcionada, desatendiendo la necesidad y razonabilidad que deben inspirar todo procedimiento policial, pues, todos los miembros de las fuerzas armadas, sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.
Y le asiste razón al a quo, al determinar que en este caso se debe aplicar la concurrencia de culpas, pues, el actuar de la víctima contribuyó en la producción del daño, circunstancia que permite precisar que el aquí demandante debía conocer que su actuar imprudente podría generar la utilización de la fuerza de los miembros de la policía para detenerlo, lo cual ocurrió de manera excesiva.
Del mismo modo, se confirmará el reconocimiento de los perjuicios morales para Luisa Fernanda Tapiero Gómez, Maira Alejandra Tapiero Gómez y María Paula Tapiero Gómez, hijas de la compañera permanente de la víctima, en calidad de terceras damnificadas, porque se acreditó la existencia de una relación de solidaridad entre ellos y no una relación asimilable a la que conforme a la experiencia, tiene un padre con sus hijos biológicos y viceversa.
7.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.4.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.4.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernán Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.
7.5. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO
7.5.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, esto es, la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd), en hechos ocurridos el 23 de agosto de 2014, se aportó al proceso los siguientes documentos: i) Registro civil de defunción No. 9086459 donde consta que la muerte ocurrió el 23 de agosto de 201410, ii) Inspección técnica de cadáver FPJ-10 del 23 de agosto de 201411; iii) Informe de necropsia No. 2014010173168000027,12 y iv) historia clínica del Hospital San Juan Bautista13 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.
El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 10 Ver folio 15 11 Ver folio 31-36 12 Ver folios 38-41 13 Ver folio 42 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa En el informe de necropsia No. 2014010173168000027,14 se consignó: “(…) PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA Hombre adulto joven, con evidencia de herida por arma de fuego con orificio de entrada en región infraclavicular con fractura de segunda costilla derecha con avulsión de tejidos blandos con hemotórax bilateral masiva con laceración de lóbulo superior derecho y herida transfixiante de lóbulo superior izquierdo con orificio de salida en región escapular izquierda.
ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL CONCLUSIÓN PERICIAL: El caso corresponde a cadáver de sexo masculino quien en vida respondía al nombre de ÁNGEL JULIÁN LEZAMA RODRÍGUEZ con CC 93021192 quien según datos aportados y hallazgos se puede concluir. Causa básica de muerte: Herida penetrante a tórax producida por arma de fuego. Manera de muerte: Violenta-Homicidio (…)”.
En la historia clínica del Hospital San Juan Bautista, se consignó15: “(…) FECHA: 23/09/2014 (…) MOTIVO CONSULTA NOTA RETROSPECTIVA: PACIENTE QUE FUE DEJADO EN A INSTITUCIÓN A LAS 01+15 HRS ENFERMEDAD ACTUAL SIENDO LAS 01+15 HRS INGRESA EL CUERPO SIN VIDA DEL PACIENTE, DEJADO POR DOS PERSONAS QUE LO TRAEN EN UNA MOTO CON LAS CARAS TAPADAS EN LA PUERTA DEL HOSPITAL, AL DEJARLO SE MARCHAN SIN DECIRME NADA, SE REVISA EL PACINETE NO ENCONTRANDO SIGNOS VITALES Y CON PRESENCIA DE LIBIDECES EN REGIÓN POSTERIOR DEL TRONCO, LIGERA RIGIDEZ DE EXTREMIDADES, NO TIEN CAMISA PUESTA, SE APRECIA DOS ORIFICIOS DE BALA UNO EN REGIÓN ANTERIOR DEL TÓRAX DERECHO Y OTRO EN REGIÓN POSTERIOR DEL TÓRAX IZQUIERDO, SE NOTIFICA DE INMEDIATO A A POLICÍA PARA LOS TRÁMITES RESPECTIVOS PARA EL LEVANTAMIENTO DEL CADAVER.
SOLO HASTA AHORA SE IDENTIFICA EL PACIENTE POR PARTE DE UN FAMILIAR Y SE PUEDE DILIGENCIAR LA NOTA (…)” Así las cosas, se tiene acreditado el daño en el presente caso, esto es, esto es, la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez por herida de arma de fuego, en hechos ocurridos el 23 de agosto de 2014. 7.6. IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO 7.6.1 En el sub júdice la parte actora pretende que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada por los perjuicios morales, materiales, daño a la vida en relación y afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparado, ocasionados por la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez en hechos ocurridos el 23 de agosto de 2014, en el municipio de Chaparral – Tolima. 14 Ver folios 38-41 15 Ver folio 42 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que de las pruebas recolectadas a lo largo del proceso se pudo establecer que Ángel Julián Lezama Rodríguez, falleció por un disparo efectuado por un miembro de la Policía Nacional; y además que existió concurrencia de culpas porque el comportamiento de la propia víctima durante el operativo policial fue determinante en la generación del daño, quien al advertir la presencia de la Policía asumió una conducta agresiva y desafiante, intentando agredir en repetidas ocasiones a los uniformados que intervinieron en el operativo mediante el uso de arma blanca "machete".
Por su parte, la demandante en su escrito de apelación solicitó modificación de la sentencia emitida en primera instancia, en los siguientes puntos: i) no existió concurrencia de culpas por lo que se debe realizar el estudio de la causalidad; ii) reconocimiento de perjuicios morales a los hijos de crianza y iii) el reconocimiento del lucro cesante para los obligados alimentarios de esta víctima que fallece en edad productiva.
Y la parte demandada, en su apelación señaló que la parte demandante no allegó ni un solo elemento de prueba que permita sostener que el daño causado obedeció al servicio prestado por la Policía Nacional, no existe reproche penal y disciplinario, y que por el contrario, quedó demostrado que fue Ángel Julián Lezama Rodríguez de manera imprudente y conocedor de los riesgos, quien decidió participar en una asonada, en la que existió alteración del orden público, atacaron con arma blanca a los miembros de la Policía, lo que efectivamente ocasionó la reacción con arma de fuego oficial para repeler el ataque; configurándose la causal de culpa exclusiva de la víctima.
De lo probado en el proceso, se tiene: • El 23 de agosto de 2014, dos miembros de la SIJIN se desplazaron al barrio Versalles del municipio de Chaparral, debido a un reporte de la comunidad por la presencia de personas expendiendo y consumiendo sustancias estupefacientes; sin embargo, durante el desarrollo de esa diligencia policial, resultó muerto Ángel Julián Lezama Rodríguez, tras ser impactado por arma de fuego, lo anterior conforme a los siguientes documentos: - Reporte de iniciación FPJ-1 del 23 de agosto de 2014, en el se consignó:16 “(…) MEDIANTE LLAMADO POR APRTE DEL SARGENTO MENDIETA JEFE DE LA UNIDAD DE POLICÍA JUDICIAL SIJIN AL SEÑOR JEFE DEL CTI DE ESTA LOCALIDAD DONDE DA CUENTA QUE EN HECHOS POLICIALES HA RESULTADO UN HERIDO DE APELLIDO LEZAMA EN DILIGENCIAS ADELANTADAS EN EL SECTOR DE LA 14 DEL BARRIO LAS AMERICAS, EL HERIDO TRASLADADO AL HOSPITAL Y POSTERIOR FALLECIMIENTO”. - Acta de libro de anotaciones de la Policía del Tolima – Municipio de Chaparral, en el que consta:17 “(…) 23-08-14 01:05 Anotación A esta hora y fecha salen hacía el barrio Versalles los PI Alberto Muñoz Imbache y Carlos Aldo Cáceres, en motocicletas, portaban armamento de dotación, con el fin de verificar información aportada por una persona de sexo masculino quien manifiesta que en dicho barrio (…) se encontrabas varios sujetos expendiendo y consumiendo sustancias alucinógenas, el cual solicita que llegue una 16 Ver folio 37 17 Ver folios 93 - 101 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa patrulla, ya que si ven uniformados se alejan y se esconden en sitios aledaños. 23-08-14 01:10 Anotación A esta hora el PT Carlos Cáceres Gaitán solicita apoyo por radio, aduciendo que en el barrio Versalles estaban siendo agredidos y les estaban haciendo asonada, atacándolos con piedras, machetes. 23-08-14 01:15 Anotación A esta hora y fecha dejo constancia de la llegada del suscrito patrullero Alberto Aristides Muñoz Imbachi y el Patrullero Carlos Eduardo Cáceres a las instalaciones de la Unidad Básica de Investigación Criminal Chaparral, donde dejo constancia que al llegar al sitio de la carrera 6 frente a la nomenclatura número del Barrio Versalles, se observan aproximadamente 10 personas de sexo masculino quienes se encontraban expendiendo y consumiendo sustancias estupefacientes, estas personas al notar nuestra presencia empiezan a agredirnos con piedras y machetes rodeándonos entonces mi compañero el conocido con el alias de Lezama quien intenta agredirme en varias ocasiones con un machete los cuales eran dirigidos al cuello y la cabeza, logro esquivarlos y retrocediendo, es cuando esta persona se abalanza en mi contra con el machete, yo realizo un disparo con mi pistola de dotación con el fin de intimidar y que pare su ataque y así salvaguardar mi integridad y la de mi compañero, debido al disparo estas personas se dispersan y es donde aprovechamos para salir del cerco que había formado. 23-08-14 01:25 Anotación A esta hora y fecha el suscrito funcionario IT Carlos Mendieta y SI Diego Devia nos desplazamos hacía el Hospital San Juan Bautista ¿, a verificar la llegada de una persona muerta con arma de fuego, (…) al llegar al Hospital observamos sobre una camilla un cuerpo sin vida de sexo masculino, quien según a lo manifestado por em médico de turno, presenta un impacto causado al parecer con arma de fuego en la región perineal derecha (…) quien coincide con las características del sujeto que agredió a los patrulleros Muñoz Imbache y Cáceres Gaitán (…)” • Mediante entrevistas FPJ-14 de Policía Judicial, se recepcionó las siguientes declaraciones: - Entrevista de Jhonatan Fernando Moreno Ombita, Patrullero de la Policía, quien aseguró:18 “(…) El día 22 de agosto siendo aproximadamente las diez y cinco de la mañana ingresa una llamada al celular del cuadrante donde manifiestan que en el barrio Versalles sector conocido como la olla, se encuentra un grupo de sujetos al parecer consumiendo unas sustancias alucinógenas, se verifica la información y al llegar allí al sitio nos encontramos con un sujeto que vestía buso negro, gafas oscuras y una pantaloneta azul y portaba un machete, al vernos emprende a insultarnos y gritando que quería matar un policía, le manifestamos que se calmara y haciendo caso omiso y manipulando el machete contra nosotros comenzó a agredirnos en repetidas ocasiones por lo cual corrimos cuadra y media, nos resguardamos en una casa que se encontraba abierta, una casa de obra negra y puerta negra y con el permiso de dicha señora, y enseguida vimos que salieron otro grupo de jóvenes que se encontraban con él con piedras en las manos para ser 18 Ver folios 43-44 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa lanzadas contra nosotros, se pidió de inmediato apoyo del personal disponible quienes al momento de llegar salieron corriendo hacia la zona boscosa a salir a la parte de abajo del barrio José María Melo, se reunió con la comunidad que dijo que se llamaba Lezama alias el cerdo, quien últimamente se había vuelto una persona agresiva con la misma comunidad del sector, con los consumidores que no le hacían caso y que decía que no respetaría a la Policía, también al turno anterior había intentado agredir a los compañeros que se encontraban de turno” - Entrevista de Jhon Alexander Rodríguez Gómez, Patrullero de la Policía, quien aseguró:19 “(…) Siendo aproximadamente el viernes 22 de 2014, eran como las diez de la mañana recibimos una llamada al número de cuadrante 3134749434 donde manifiestan que se encuentran en el sector de la hoya(sic) un grupo de jóvenes donde está alias El cerdo, los cuáles incomoda a la ciudadanía del sector, y que se encuentran consumiendo sustancias alucinógenas, llegamos allá y cuando estamos arrimando al sector como al olla, en la parte de abajo en la parte boscosa, escuchamos varías voces, al bajar a verificar salió un joven el cual vestía un buso negro pantalonetas, gafas con un arma blanca de tipo machete el cual manifestaba que querer matar a un policía, dirigiéndose hacia nosotros el cual en varias ocasiones manipulo el machete a lo que procedimos a retroceder y solicitar el apoyo para poder neutralizar a dicho sujeto, corrimos cuadra y media y al ver que el joven no paraba y salieron los otros jóvenes que se encontraban con él nos resguardamos en una vivienda, al llegar el apoyo el joven que tenía el machete emprendió la huida por la zona boscosa hacia Melo, al hacer las labores de vecindario la gente manifiesta que el joven del machete era reconocido con el apellido Lezama y que le decía El cerdo (…)” - Entrevista FPJ-14 del 23 de agosto de 2014, de Oscar Eduardo Hernández Núñez, quien aseguró ser consumidor y:20 “(…) Estábamos en el barrio en el Versalles, llegó el chino y a los pocos minutos llegó la SIJIN estábamos mi persona, el muchacho que mataron y pablo Andrés oliveros, los vimos y le dijimos al chino váyase para dentro que viene la Sijin, el muchacho se paró y yo me le fui detrás cuando el man de la Sijin y le pego un tiro, él enseguida camino como quince pasos cuando cayó al piso y boto dos bocaradas de sangre.
PREGUNTADO. Que armas tenía ustedes. CONTESTO. EL MUCHACHO QUE MATARON PERO ÉL NO LE IBA A MANDAR NADA ÉL LE AMAGABA Que le iba a dar machete pero nada (…)” • El 23 de febrero de 2013, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento del Tolima, abrió investigación disciplinaria en contra del patrullero Alberto Aristidez Muñoz Imbachi, por los hechos ocurridos el 23 de agosto de 2014, en el municipio de Chaparral, dentro de la cual se recepcionaron las siguientes declaraciones: - Diligencia de versión libre del Patrullero Alberto Aristides Muñoz Imbachi del mes de junio de 2016, en la que se consignó21: 19 Ver folios 45-46 20 Ver folios 225-226 21 Ver folios 237-238 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa “(…) CONTESTO: yo para la techa laboraba en la SIJIN de San Antonio Tolima que es una comisión de la Unidad Básica de Investigación Criminal Chaparral, el día 22 de Agosto del año 2014, yo realice una captura siendo las 10:30 horas en el Municipio de San Antonio por el delito de proxenetismo, investigación que adelantaba la fiscalía cuarta seccional de chaparral, ese día me desplace con la persona capturada hasta el municipio de chaparral para realizar las audiencias concentradas, una vez terminadas las audiencias la capturada fue acobijada con medida de aseguramiento en la cárcel de picaleña en la ciudad de Ibagué, me desplace hasta la estación de policía chaparral para dejarla en custodia mientras se coordinaba el trasporte para la ciudad de Ibagué, seguidamente me dirigí a las instalaciones de la SIJIN de chaparral donde mi Intendente MENDIETA quien es el jefe de la unidad, mi Intendente me ordena que me quedara en la oficina para que apoyara unas diligencias de actos urgentes ya que el personal de la unidad había realizado unos allanamientos en el barrio prados del edén, me ordena que quede de patrulla disponible (…) siendo aproximadamente la 01:05 de la mañana del día 23 de agosto del año 2014, mi Intendente me dice que recibió información de manera personal de un ciudadano donde le informa que en la carrera 6 sector de la chatarrería del barrio Versalles del Municipio de chaparral se encuentran varias personas expendiendo y consumiendo sustancias estupefacientes, entonces mi sargento va informar a la patrulla de vigilancia para que los uniformados se desplacen hasta el sitio informado por esta persona pero el ciudadano le sugiere que envié a personal de civil para que no levantes sospechas ya que estas personas cuando escuchan las motocicletas uniformadas y a personal uniformado emprenden la huida haciendo así la incautación de estas sustancias y la captura (…) mi Intendente MENDIETA nos ordena al Patrullero CACERES y al suscrito funcionario desplazarnos hasta la carrera 6 sector la chatarrería del barrio Versalles más conocido como la olla del municipio de chaparral con el fin de confirmar o desvirtuar lo manifestado por el ciudadano, al momento de llegar al sitio observamos que se acercaron como diez sujetos que al parecer se encontraban bajo sustancias alucinógenas porque la forma en cómo se movían, como miraban, como se expresaban era de una persona que estaba bajo efectos de una sustancia estupefaciente, al notar nuestra presencia estos sujetos recogen una bolsa plástica grande parecida a la de las basuras donde al parecer tenían la sustancia estupefaciente que estaban expendiendo y simultáneamente empiezan a insultaros y a rodearnos cuestionándonos el porque nosotras nos encontrábamos en ese sector, el patrullero CACERES GAITAN y el suscrito nos bajamos de la moto, como él era el tripulante se bajó primero y seguidamente lo hago yo, quedando la motocicleta atravesada sobre la vía, teniendo en cuenta que esta calle es cerrada o como comúnmente la llaman ciega y la única manera de salir del sector es devolviéndonos, en ese momento es cuando el señor conocido como LEZAMA o el CERDO se viene hacia a mi con un machete el cual lo portaba en la mano derecha y me grita: "cuál es el asare, yo a usted lo conozco, usted es el agente YEPES” seguidamente este señor se me acerca y lanza un machetazo sobre mi integridad el cual yo esquivo de manera oportuna, procedo a retroceder y él empieza a incentivar a los otros sujetos que estaban ahí en el sector a que nos atacaran ya que nos habían rodeado, yo le grito a mi compañero que pida apoyo por radio, mi compañero utilizando se comunica solicitándole al radio operador apoyo porque nos estaban agrediendo, esta señor LEZAMA yo le digo tranquilo ya pare que nosotros ya nos vamos, este sujeto vuelve y me agrede mandándome un segundo machetazo sobre mi cabeza el cual Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa logro esquivar, entonces yo me pongo la mano sobre la cintura empuñando mi arma pero sin desenfundar ni apuntando ni nada, este sujeto me dice que él nos deja ir pero si les entregábamos las pistolas, al mismo tiempo a mi compañero le estaban lanzando piedras desde lejos y uno de estos sujetos se le acerco con una piedra grande para agredirlo como para desarmar a mi compañero como yo había retrocedido ya me encontraba arrinconado sobre la moto, este señor LEZAMA me dice; es que no me la va a entregar gran hijueputa entonces lanza sobre mi un tercer machetazo, la distancia que este señor se encontraba de mi era de aproximadamente un metro, rápidamente desenfundo mi pistola, recostándome sobre la moto de la policía realizo un disparo con el fin de contrarrestar la amenaza siendo mi último mecanismo de defensa porque me encontraba reducido, el disparo lo hago hacia la humanidad de alias LEZAMA quien era el que me estaba atacando con el fin de reducir la amenaza en contra de mi integridad, la de mi compañero y porque este sujeto nos pedía que le entregáramos las pistolas, este sujeto a lo que yo realice el disparo sale a correr aproximadamente unos cuatro metros donde se queda de frente hacia mí con el machete en la mano, estos sujetos de la olla cesaron su ataque, a lo que yo hice el disparo estos sujetos pararon el ataque sobre nosotros, entonces es donde yo aprovecho cojo la motocicleta y la giro sobre la pata y me subo en ella y le grito al patrullero CACERES que se subiera, el patrullero CACERES se sube rápido a la moto y al notar que nosotros nos íbamos a ir el sujeto LEZAMA grita: "estos hijueputas se van a ir" es donde el sujeto LEZAMA se viene corriendo detrás de nosotros con el machete al igual que los sujetos que estaban en el sector conocido como la olla donde vuelven y nos lanzan piedras, yo acelero la motocicleta y logramos salir del sitio, yo le digo al patrullero CACERES que se comunique con el radio operador de la estación y que le diga que 5-22 con el apoyo que es anule el comunicado porque ya habíamos salido del lugar, después llegamos hasta la oficina de la SIJIN en chaparral donde yo le comento a mi Intendente MENDIETA lo que había pasado, mi intendente me ordena que realice la anotación porque yo había utilizado la pistola y había gastado un cartucho de munición que corresponde al lote número 40, mientras me encontraba realizando la anotación la patrulla uniformada y el radio operador son informados de que en el hospital había llegado una persona muerta al parecer por arma de fuego, que había sido llevada por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta AX, según el vigilante del hospital uno de ellos cubría su rostro con un buzo, estos dos informados de que en el hospital había llegado una persona muerta al parecer por arma de fuego, que había sido llevada por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta AX, según el vigilante del hospital uno de ellos cubría su rostro con un buzo, estos dos sujetos (…)”. - Diligencia de ampliación de declaración Patrullero Cáceres Gaitán Carlos Eduardo, en la que indicó: “(…) para ese día de los hechos, por orden del intendente Mendieta, fuimos a verificar una información ahí en el barrio Versalles del municipio de Chaparral Tolima, en este caso de expendio, al llegar al lugar se observan unos sujetos, donde uno de ellos manipulaban una bolsa de color blanco, en el momento en que llegamos pues ellos se levantan, en ese momento uno de ellos en especial con actitud agresiva se direcciona a mi compañero IMBACHI, con motivos de agredirlo ese sujeto portaba un arma corto punzante tipo machete, con el cual en varias ocasiones se le lanzo a agredirlo, especialmente en dirección hacia la cabeza, en ese momento nos Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa encontramos rodeados por varios sujetos que salieron de ese punto ciego donde ellos se encontraban el cual no, nos permitió retroceder, ellos portaban cuchillos, piedras y otros machetes, el cual nos lanzaban constantemente piedras, en el momento en que estaba siendo agredido mi compañero, se me acerca un sujeto con una roca de tamaño considerable, con la intención de golpearme con esa roca, pude notar que mi compañero IMBACHI fue arrinconado hacia la moto, ya que este sujeto se observaba que no se encontraba en su cinco sentidos, el cual le decía a mi compañero que se iba hacer matar por él, y pronunciándole que sabía quién es diciéndole un nombre que no le correspondía a dé el, y pronunciándole que sabía quién es diciéndole un nombre que no le correspondía a dé el, en el momento en que estábamos siendo agredidos yo logre pedir apoyo, ya que no podíamos retroceder del lugar porque es una área ciega, ya que por donde ingresa es la única salida, y no podíamos retroceder porque nos tenían rodeados por lado y lado, la cantidad aproximada es de 10 a 12 personas, este sujeto que estaba agrediendo a mi compañero, le repitió varias veces que le entregara el arma, en lo que el manifestaba me incluía a mí también que entregáramos las pistolas, cuando mi compañero estaba arrinconado en la moto en su reacción de defensa, acciono su arma de fuego, creo yo que disparando hacia arriba, teniendo en cuenta que no se podía moverse a ningún lado, en ese momento en que se escuchó el disparo la reacción de estos sujetos fue retroceder o refugiarse, ahí fue cuando mi compañero logro encender la moto y me dice que me subiera en la moto para salir de ese lugar, en el momento en que salimos en la moto ellos salieron detrás lanzándonos piedras, inmediatamente nos dirigimos donde mi intendente Mendieta jefe encargado de la UBIC, y le comentamos lo sucedido, es de anotar que los demás detalles se encuentran en la declaración que me realizaron el día de los hechos (…)” • El 1° de febrero de 2016, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía, dispuso declarar cerrada la investigación disciplinaria adelantada en contra del patrullero Alberto Aristidez Muñoz Imbachi.22 • Mediante Informe de Investigador de campo FPJ-11 del 23 de agosto de 2014, Policía Judicial efectuó un estudio técnico del arma de dotación que portaba Alberto Aristides Muñoz Imbachi, como dotación y se determinó que era apta para su funcionamiento.23 • Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd), falleció producto de una herida por arma de fuego el 23 de agosto de 2014, para lo cual, se aportó al proceso los siguientes documentos: i) Registro civil de defunción No. 9086459 donde consta que la muerte ocurrió el 23 de agosto de 201424, ii) Inspección técnica de cadáver FPJ- 10 del 23 de agosto de 201425; iii) Informe de necropsia No. 2014010173168000027,26 y iv) historia clínica del Hospital San Juan Bautista27 Igualmente, se recepcionaron los siguientes testimonios: 22 Ver página 12 CD proceso disciplinario 23 Ver folios 47-51 24 Ver folio 15 25 Ver folio 31-36 26 Ver folios 38-41 27 Ver folio 42 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Graciela Pérez, vecina de Ángel Julián Lezama González, y quien aseguró que tuvo conocimiento de su muerte porque la familia le pidió el favor de realizar un novenario, igualmente indicó que conoce a Irene Tapiero como compañera permanente de la víctima, con quien tiene un hijo, además aseguró que el señor Lezama Rodríguez ayudaba al sostenimiento de los hijos de su compañera permanente. - Carlos Eduardo Cáceres Gaitán, Patrullero de la SIJIN, quien aseguró que para el 23 de agosto de 2014, por orden de su superior, acudió a un llamado junto con su compañero Imbachi, al sector del barrio Versalles, en donde encontraron varios sujetos en actitud sospechosa, quienes los empezaron a agredir con piedras y uno de ellos atacó al compañero con un machete, lo cual hizo que este accionara su arma de dotación para dispersar la agresión, una vez logran dispersar a los sujetos, salen del lugar y se dirigen a la estación a informar lo sucedido. - Alberto Aristides Muñoz Imbachi, Patrullero de la SIJIN, quien aseguró que para el 23 de agosto de 2014, ratificó lo expuesto en sus declaraciones rendidas dentro del proceso disciplinario, en el sentido de indicar que por orden del Intendente Mendieta se dirigieron al barrio Versalles del municipio de Chaparral, ante el llamado de una persona por la presencia de sujetos que estaban expendiendo y consumiendo estupefacientes, al llegar al lugar, estos notaron su presencia y empezaron a agredirlos con piedras y palos, uno de ellos en actitud agresiva se le acercó con un machete y lo intentó agredir en tres ocasiones, lo que dio lugar a que accionara su arma en defensa propia con el fin de dispersarlo, que en ese momento no se dio cuenta que haya impactado al sujeto, y una vez, logran salir del lugar, se dirigen a las instalaciones de la Policía a reportar el caso, en donde minutos más tarde le informan del fallecimiento de un individuo con las características de la persona que lo intentó agredir con el machete. - Jhonatan Moreno Ombita, Patrullero de Policía, aseguró que para el momento de los hechos estaba en el lugar y vio como unos sujetos que estaban consumiendo estupefacientes empezaron a atacar a sus compañeros con piedras y palos, y uno en especial intentó atacar con un machete a su compañero quien accionó el arma de dotación para dispersarlos.
Es decir, que de lo anteriormente expuesto se encuentra acreditado que: i) el 23 de agosto de 2014, en el sector conocido como Versalles del municipio de Chaparral – Tolima, miembros de la Sijin acudieron al llamado de la comunidad ante la presencia de sujetos que se encontraban consumiendo sustancias estupefacientes, ii) para el momento en que llegaron al lugar el patrullero de la SIJIN Alberto Aristides Muñoz Imbachi, accionó su arma de dotación para dispersar a los sujetos que se encontraban en el lugar en actitud agresiva; y iii) en los hechos resultó muerto por herida de arma de fuego Ángel Julián Lezama Rodríguez.
Ahora bien, frente a la facultad del uso legítimo de la fuerza por parte del Estado el Consejo de Estado, ha sostenido: “(…) 10.4 En relación con la manipulación de armas de fuego en situaciones en las que los funcionarios del Estado se encuentran legitimados para tal efecto - por una amenaza cierta, real y efectiva-, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado: Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa En consecuencia, si bien el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como el último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño a las personas, pues la razón de ser de las autoridades no es otra que la de proteger a todos los residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (art. 2 C.P.).
Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas28. 7.5 De lo anotado se desprende que indudablemente los miembros del Estado autorizados para portar armas de fuego, deben hacer uso de las mismas en el marco del respeto de la dignidad humana –art. 1 Constitución Política29- y de los derechos fundamentales, en especial la vida, por lo que sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes.
La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y sus bienes. 7.6 En definitiva, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación, evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico -la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados-, pues de lo contrario se estaría frente al caso de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, proscritas por el ordenamiento jurídico interno y censuradas en el ámbito internacional de los derechos humanos30. 7.7 Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -no hipotética- para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema.
Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden. Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.”31 28 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2010, exp. 18692 y sentencia de agosto 23 de 2010, exp. 19127, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 29 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional- que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo.
A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’.
El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”, en: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, exp. 15208, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 30 Ver: Consejo de Estado, S.S.A., Sección Tercera, sentencia de febrero 11 de 2009, exp. 17318, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencia de la Subsección B de agosto 11 de 2011, exp. 19091, de la misma consejera ponente. 31 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B;
Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014), Radicación Número: 41001- 23-31-000-1995-08001-01(27898) Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Y en otra oportunidad esa misma corporación, indicó frente al uso de las armas de dotación oficial que32: “(…) Al respecto, vale la pena destacar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, concretamente esta Subsección, ha señalado que “en el uso de las armas de dotación oficial, por parte de los miembros de la Fuerza Pública, debe tenerse en cuenta la contingencia del peligro, lo cual implica que éstos pueden acudir a aquéllas solo como última medida para proteger su integridad física o la de terceras personas, evitando siempre cualquier exceso”33, el cual, de producirse, dará lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado, salvo que se configure una causal eximente de la misma como la culpa exclusiva y determinante de la víctima o el ejercicio de la legítima defensa por parte de los uniformados, las cuales, como antes se advirtió, no operaron en el sub judice.
Sin embargo, sobre este punto, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable al caso objeto de estudio, es preciso hacer referencia también a la jurisprudencia de la Corporación, especialmente de la Sección Tercera, que de tiempo atrás ha sostenido que la falla del servicio constituye en el sistema jurídico colombiano el título jurídico de imputación por excelencia, con miras a desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda en el sentido de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual34.
Bajo estas previsiones, el título de imputación jurídica que debe guiar, en este caso en particular, el análisis jurídico que se intenta, no es otro que el de la falla del servicio, pues, como se explicó, aparece la prueba del comportamiento desproporcionado y excesivo de los miembros de la entidad demandada en el desarrollo de la operación “Coloso 1”, el 17 de abril de 2005, en la que resultó muerto el señor Serrano Castellanos. (…)” Según los anteriores pronunciamientos, se puede concluir que si el Estado tiene la facultad legítima para ejercer la fuerza y hacer uso de las armas, esta no es absoluta, pues, solo puede ser utilizada como un último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance para evitar un mayor daño a las personas, es decir, que deben darse las condiciones de amenaza real para emplear esa situación extrema, pues, el simple hecho de usar las armas sin atender los principios necesidad y proporcionalidad comprometería la responsabilidad del Estado por uso excesivo de la fuerza.
Pues bien, en este asunto es claro que el Patrullero Alberto Aristides Muñoz Imbachi, reconoció que accionó su arma de dotación con el fin de dispersar a los sujetos que los estaban agrediendo, en especial a Ángel Julián Lezama, quien portaba un machete con el que intentó agredirlo en tres ocasiones, y además, obra informe ejecutivo con el que se concluyó que el arma de dotación que portaba el mencionado patrullero era apta para 32 Consejo de Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), radicación Número: 54001-23-31-000-2006-01402-01(38632). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, exp. 66001-23-31-000-2008-00258-01 (45.350), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, exp. 8163– y del 16 de julio de 2008 –exp. 16423–, C.P. Juan de Dios Montes Hernández y Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa su funcionamiento, sin que exista controversia respecto a que fue ese miembro de la Policía quien lesionó con arma de fuego a la víctima en hechos ocurridos el 23 de agosto de 2014, lo cual resulta a todas luces en un acto excesivo y desproporcionado, que generó el daño reclamado.
Lo anterior, como quiera que la actuación del patrullero de policía no se encontró ajustada a los mandatos constitucionales y legales que rigen los procedimientos policiales, pues, el artículo 127 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural de la Policía Nacional - Resolución 9960 de 1992, la cual establece que “Todo aquel que incumpla una orden de policía podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla, pero en ningún caso se podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios.
(Art. 24 C.N.P.). "Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo". (Art. 29 C.N.P.). El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada”.
Por tanto, si bien las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideren eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos, estos siempre deben obedecer, a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que en cualquier evento se deben verificar y analizar las condiciones dadas por la situación fáctica y de los elementos que intervienen en su desarrollo.
De acuerdo con el Protocolo de Actuación Policial para el uso de la Fuerza Pública, la Fuerza Pública es el instrumento mediante el cual los integrantes de las corporaciones policiales hacen frente a las situaciones, actos y hechos que afectan o ponen en riesgo la preservación de la vida, la libertad, el orden y la paz pública, así como la integridad física, el patrimonio y los derechos de las personas, a fin de mantener la seguridad pública que aseguren la vigencia de la legalidad y el respeto de las garantías individuales.
En el uso de la Fuerza Pública, los integrantes de las corporaciones policiales deberán apegarse a lo dispuesto expresamente por la ley, y los principios de congruencia, proporcionalidad, oportunidad, racionalidad, excepcionalidad y progresividad; por tanto, si bien las autoridades tienen la obligación de actuar en toda circunstancia, sus procedimientos siempre deben obedecer a sanos criterios dentro de los límites de proporcionalidad y razonabilidad, de manera que los riesgos o peligros en que se sitúe a la sociedad y al funcionario mismo sean los mínimos, por lo cual el policía debe actuar con absoluto discernimiento de causa y prudencia y con pleno conocimiento de las normas y los procedimientos policiales, deberes que en este caso se han quebrantado, configurándose la falla en el servicio.
En este caso, aunque la parte demandada alega que durante el procedimiento en el que los uniformados pretendían atender el llamado de la comunidad, fueron atacados de forma agresiva por parte de Ángel Julián Lezama Rodríguez y otros sujetos, lo cierto es que era deber del uniformado agotar todos los medios posibles para evitar el uso de su arma de dotación, más aún, cuando este tenía una posición predominante frente al civil que lo intentó agredir, pues, portaba tal elemento (arma de fuego de dotación oficial), sin que se haya probado que la víctima también hubiese tenía un arma de esas características.
Así las cosas, se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza pública, como quiera que de la actuación desplegada por los agentes estatales se tornó desproporcionada, desatendiendo la necesidad y razonabilidad que deben inspirar todo procedimiento policial, buscando en todo momento salvaguardar los derechos de las personas involucradas, desatendiendo los mandatos convencionales y constitucionales Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa que establecen el respeto por la vida en toda circunstancia, ya que la policía y en general todos los miembros de las fuerzas armadas, sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.
En consecuencia, se encuentra probada la falla en el servicio por parte de la demandada. 7.6.2 Culpa exclusiva de la víctima – concurrencia de culpas La parte actora, dentro de su apelación expresó su inconformidad frente al argumentos del juez de primera instancia acerca de su responsabilidad en la causalidad de la producción del hecho dañoso del demandante.
Del mismo modo, la demandada alegó que se configuró culpa exclusiva de la víctima en la producción del daño. Al respecto el Consejo de Estado, ha dicho: “…será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.
Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño”35.
En este caso, no se puede declarar la culpa exclusiva de la víctima como lo pretende la entidad demandada para ser exonerada de responsabilidad, pues, existe prueba de la falla del servicio, como se indicó previamente; aun así, no se puede desconocer que el actuar de la víctima también dio lugar a la ocurrencia del daño; pues, de los informes de Policía, declaraciones y testimonios se logra inferir que asumió una conducta agresiva ante la presencia de los Policías en el lugar, al punto de intentar agredir con un machete a uno de ellos, quien de manera desbordaba optó por detenerlo y accionó su arma de dotación. Cabe advertir, que en el proceso, además de que se recepcionaron los testimonios de los patrulleros que participaron en los hechos, quienes aseguran que la víctima se encontraba en una actitud agresiva, obra una entrevista de Policía Judicial realizada a Oscar Eduardo Hernández Núñez, quien además de asegurar que se encontraba en el lugar, y se identificó como consumidor, dijo: “Estábamos en el barrio en el Versalles, llegó el chino y a los pocos minutos llegó la SIJIN estábamos mi persona, el muchacho que mataron y pablo Andrés oliveros, los vimos y le dijimos al chino váyase para dentro que viene la Sijin, el muchacho se paró y yo me le fui detrás cuando el man de la Sijin y le pego un tiro, él enseguida camino como quince pasos cuando cayó al piso y boto dos bocaradas de sangre.
PREGUNTADO. Que armas tenía ustedes. CONTESTO. EL MUCHACHO QUE MATARON PERO ÉL NO LE IBA A MANDAR NADA ÉL LE 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de agosto de 2008, M.P.: ENRIQUE GIL BOTERO, exp. 17042. Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa AMAGABA Que le iba a dar machete pero nada (…)36; lo cual ratifica lo expuesto en los informes de policía y las declaraciones de los testigos, es decir, que existen elementos probatorios que hacen inferir la participación de la víctima en la producción del daño. De las pruebas obrantes en el proceso, se advierte que las declaraciones que obran en el proceso disciplinario, los libros de anotación de la estación de Policía de Chaparral, las entrevistas FPJ-14 y los testimonios guardan coincidencia, y de ellos se puede inferir que Ángel Julián Lezama sí tuvo una actitud agresiva con los patrulleros de la Policía al emplear un machete e intentar agredirlos, lo que pudo dar lugar a contribuir en la producción del daño; sin que la parte actora haya logrado desvirtuar las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y que quedaron plasmadas en la documental antes relacionada.
Ahora, si bien no existe prueba de la incautación del machete al que hace referencia quienes presenciaron los hechos, también es cierto, que la inspección a cadáver no se efectuó en el lugar de los sucesos, sino que se realizó en el Hospital San Juan Bautista de Chaparral, a donde fue llevada la víctima por parte de otros sujetos, y la parte actora tampoco logró acreditar la ausencia del machete en los hechos, es decir, que no logró desvirtuar con otras pruebas las declaraciones de quienes manifestaron presenciaron los hechos y aseguraron que Ángel Julián Lezama utilizó el mencionado elemento cortopunzante para intentar agredir a un miembro de la Policía. En un caso similar, el Consejo de Estado, indicó “(…) Contrario a lo señalado, observa la Sala, del material probatorio obrante en el expediente que el señor Loaiza Valencia se dio a la huida sin razón aparente para los Policías, lo que generó más dudas y sospechas en los agentes López Osorio y Genis Torres, quienes de acuerdo con los testimonios transcritos, en el correr de la víctima le decían que eran miembros de la Policía Nacional, pero el demandante hizo caso omiso a tales llamados y siguió su huida, lo que desencadenó el hecho de los policías, quienes lo hicieron previendo un eventual ataque por parte de quien, en ese momento era un sospechoso.
(…) Por otro lado cita la H. Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia del 17 de abril de 1991 precisó que “para que opere la compensación de culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil, no basta que la víctima se coloque en la posibilidad de concurrir con su actividad a la producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó con su comportamiento a la producción del daño, pues el criterio jurisprudencial en torno a dicho fenómeno es que para reducir la responsabilidad en tales supuestos, la jurisprudencia no ha tomado en cuenta como causa jurídica del daño sino la actividad, que entre las concurrentes ha desempeñado un papel preponderante u trascendente en la realización del perjuicio.
De lo cual resulta que si, aunque culposo el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido sino hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas, que para los efectos de la graduación cuantitativa consagra el artículo 2357 del código civil.
En la hipótesis indicada sólo es responsable, por tanto, la parte que, por ultimo tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo” Igualmente la Corte Constitucional ha realizado varios pronunciamientos al respecto, entre ellos la sentencia del 21 de octubre de 2003, en la cual se señaló 36 Ver folios 225-226 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa que la concurrencia de culpas tiene lugar en dos supuestos: “(i) cuando las distintas circunstancias causales influyen en forma decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas no se hubiere dado el resultado;
(ii) y cuando existiendo un concurso de causas, una de ellas alcanza la influencia necesaria y definitiva para la ocurrencia del daño, en tanto que la intervención de la otra es en realidad marginal, reposando la verdadera causa de la lesión en la primera.”37 Así las cosas, la Sala señala la concurrencia de culpas, ya que de las circunstancias actuales y atendiendo a lo señalado por el máximo Tribunal Constitucional Colombiano, estas influyeron de manera decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas, no se hubiesen presentado las lesiones que se le ocasionaron al demandante.
En conclusión, se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado por los hechos que aquí nos ocupan, a título de falla del servicio por las razones expuestas en líneas anteriores, pero tal responsabilidad es compartida con la víctima, debido a que ésta actúo, se reitera, de manera imprudente al salir corriendo con un arma de fuego en la mano y no atender el llamado de los agentes, circunstancia que permite precisar que el aquí demandante debía conocer que su actuar imprudente podría generar un posible cruce de disparos, bien sea porque se trataba de unos vándalos que pretendían robarlo (quienes no dudarían en atacarlo) o de agentes de la Policía, quienes al ver desatendida la orden de requisa, observar la huida y por último, desacatar la instrucción de detenerse podrían disparar, como efectivamente ocurrió en el caso en cuestión, siendo necesario tener en cuenta dicha situación para estimar el monto de la condena.
(…)”38 En conclusión, se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio con una participación del 30%, en concurrencia con el hecho de la víctima al que se le atribuye un porcentaje de participación del 70%. (…)” Por tanto, le asiste razón al a quo, al determinar que en este caso se debe aplicar la concurrencia de culpas, pues, el actuar de la víctima contribuyó en la producción del daño, circunstancia que permite precisar que el aquí demandante debía conocer que su actuar imprudente podría generar la utilización de la fuerza de los miembros de la policía para detenerlo, lo cual ocurrió de manera excesiva.
En conclusión y por las razones expuestas, para la Sala se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado por los hechos materia de controversia a título de falla del servicio, aspecto de la sentencia que será confirmado. 7.6.3 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 7.6.3.1 Daño Moral. Solicitó, aclaración respecto del reconocimiento efectuado a los terceros damnificados en la sentencia de primera instancia, pues, en esta se hace referencia a Paula Andrea Guzmán Aroca, Aurora Molano de Guzmán y a Paul Fernando Hernández Quintero, 37 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C- 965 de 2003. M.P: Rodrigo Escobar Gil. 38 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C; Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá, D.C., Trece (13) De Junio De Dos Mil Trece (2013), Radicación Número: 66001-23-31-000-1995-02907-01(32772) Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa personas que no hacen parte del grupo de demandantes; por tanto, se debe aclarar ese aspecto y además reconocer a Luisa Fernanda Tapiero Gómez, Maira Alejandra Tapiero Gómez y María Paula Tapiero Gómez, perjuicios morales como hijos de crianza, porque la víctima directa acogió a los hijos de su compañera permanente como propios, a quienes les prodigaba igual afecto, protección y sostenimiento, de la misma manera que sus hijos engendrados.
Pues bien, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, según el caso.
En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite.39 Como quiera que la reparación del daño moral en caso de muerte tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a las víctimas; para el efecto se fijó como referente en la liquidación del perjuicio moral, lo siguiente:40 “(…) 2.1 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.
Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).
A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.
A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. La siguiente tabla recoge lo expuesto: 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172.
REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.
Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. (…)” En este punto cabe aclarar que, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, se precisó que a las personas que se encontrarán en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente, les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral, presunción que es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.
Al respecto, se debe indicar que el Consejo de Estado, frente al reconocimiento de perjuicios morales para quienes acuden al proceso alegando la condición de hijos de crianza ha establecido que: “(…) “Se probaron, con las declaraciones de terceros y de la parte actora, los hechos concernientes, de una parte, a la calidad de damnificados - respecto de la víctima directa - de los hijos de la compañera de Eduardo López y, de otra parte, el dolor moral que aquellos sufrieron con el accidente padecido por su padrastro.
Y si bien es cierto, con esos medios de prueba no se establecieron los hechos de crianza para deducir el perjuicio moral, lo cierto es que se probó directamente este perjuicio y con él la condición de damnificados de los hijastros del señor López. Cuando la jurisprudencia exige la demostración de los hechos de crianza es con el objeto de inferir el perjuicio moral; pero si este se prueba (forma directa) no interesa que el demandante sea o no sea hijo de crianza; lo que es fundamental es la prueba real del mencionado perjuicio.
Ahora bien, no es la residencia ininterrumpida bajo el mismo techo la que necesariamente debió darse para entender que se causó un perjuicio moral (apariencia formal), sino aquellos momentos de felicidad, de calamidad y de solidaridad los cuales van sustentando un vínculo que realmente existe y se hace visible con el trato de “amor interfilial”.
Sentencia del 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166”41 Igualmente, el Consejo de Estado, frente al reconocimiento de la indemnización a hijos de crianza por perjuicios morales, indicó: “(…) Tratándose de una relación de hecho, son las expresiones públicas y privadas que de esa relación se hagan, el elemento de convicción que ha de traerse al proceso para acreditar la aducida condición, sin que exista tarifa legal o solemnidad alguna que regule la materia.
Tal relación debe probarse mediante elementos indiciarios traídos por algún instrumento de memoria al proceso, de la vida cotidiana de los sujetos en relación, que den cuenta de una forma de 41 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C; Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá D.C., Veintiuno (21) De Febrero De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 63001-23-31-000-2008-00243-01(42543) Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa trato entre sus extremos, de sus actuaciones públicas y privadas, asimilable a la que, conforme a la experiencia, se prodigan que actúan como en la generalidad lo hacen los padres con sus hijos biológicos y viceversa.
Dicho trato debe trascender al universo social en el que se desenvuelve tal relación, de manera tal que se genere la convicción en ese medio, de la existencia de una comunidad de familia en la que, para el caso, James Alberto Ramírez, sea reputado como padre de Andrea Stephania Henao Quiñonez. Tales manifestaciones de afecto filial deben difundirse, no sólo en el ámbito social, sino en el tiempo.
Sobre el particular la jurisprudencia de la Subsección ha tomado como referente temporal de la duración que deben tener ese trato y esa reputación, para que constituya un indicio de la relación de crianza, el lapso de cinco (5) años que conforme al artículo 398 del código civil se exigen para la acreditación de la posesión notoria del estado civil de hijo.
En caso similar se ha dicho sobre la necesidad de probar que el padre “durante el término mínimo de 5 años, se haya comportado como tal, proveyendo para la subsistencia, educación, manutención o establecimiento del hijo (trato) presentándolo con este carácter ante la familia y la sociedad, que a su vez le reputará y reconocerá el carácter de hijo, y así el hijo le reconozca y se comporte frente al padre42.
En la declaración extra procesal con la que se pretende acreditar esta condición se menciona lo siguiente: Convivimos en unión marital de hecho de manera continua y bajo un mismo techo desde hace doce años, de nuestra unión hemos procreado un hijo de nombre Jonathan David Ramírez Quiñonez, de 09 años de edad. Doy fe que yo James Alberto soy quien responde por los gastos de alimentación, vestuario y manutención de nuestro hogar, de mi hija Natalia Andrés Ramírez Collazos y de mi hijastra Andrea Stefanía Henao Quiñonez, de 13 y 15 años de edad respectivamente43.
Además, las declaraciones rendidas por Ana Lorena Quiñonez López, Eunice Esperanza Marquinez y Alexander Quiñonez López fueron contestes en relatar que James Alberto Ramírez convive bajo el mismo techo con Ruby Edith Quiñonez López, su hija Andrea Stefanía Henao Quiñonez, y su suegra Clelia María López. Como puede observarse, en las declaraciones se adujo que el señor James Alberto Ramírez es el compañero permanente de Ruby Edith Quiñonez López y padre de crianza de Andrea Stefanía Henao Quiñonez, desde hace más de 5 años, por lo que esta Sala les reconoce legitimación por activa.
Así mismo, se reconocerá la legitimación en la causa, como tercera damnificada del daño, a la señora Clelia María López, quien acude al proceso en calidad de suegra44, debido a que, de acuerdo con las declaraciones obrantes en el 42 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección C Sentencia de 12 de noviembre de 2014, Expediente 29.139. 43 F. 11, c. 1. 44 A folio 7 del cuaderno 1, obra acta de nacimiento de Ruby Edith Quiñonez López, en la que aparece la señora Clelia María López como su madre.
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa proceso, vivía bajo el mismo techo con el privado de la libertad, dependía económicamente de él, y sufrió una afectación moral con el daño. (…)”45 Así las cosas, se entiende que para reconocer la calidad de un hijo de crianza para efectos indemnizatorios del perjuicio moral, es necesario probar los hechos de crianza en un proceso para acreditar el vínculo afectivo y de esa manera el perjuicio moral, sin que exista tarifa legal o solemnidad alguna que regule la materia; no obstante, deben existir medios así sean indiciarios que acrediten la vida cotidiana de los sujetos en relación, esto es padre e hijo de crianza que den cuenta de una forma de trato entre ellos, asimilable a la que, conforme a la experiencia, se tiene los padres con sus hijos biológicos y viceversa.
En este asunto, se acreditó que Luisa Fernanda Tapiero Gómez, Maira Alejandra Tapiero Gómez y María Paula Tapiero Gómez, son hijas de Irene Tapiero Gómez, a quien se le reconoció en primera instancia como compañera permanente de Ángel Julián Lezama Rodríguez (víctima directa), aspecto que no fue apelado. De lo acreditado en el proceso, obra el testimonio de Graciela Pérez, quien aseguró que conocía a Ángel Julián Lezama Rodríguez y que tenía conocimiento que su compañera era Irene Tapiero, con quien tenía un hijo, y además, que le ayudaba a esta última con la manutención de los hijos de ella.
Y aunque la testigo Graciela Pérez, mencionó que Ángel Julián Lezama Rodríguez ayudaba a la manutención de sus hijastros, lo cual también se indicó en las declaraciones extraproceso de Wilson Hernández Cruz, no es suficiente dicha declaración para darle la connotación de una relación padre e hijas de crianza, pues, no detalla las circunstancias propias en que se desarrolló la relación paterno filial entre Ángel Julián Lezama Rodríguez y Luisa Fernanda Tapiero Gómez, Maira Alejandra Tapiero Gómez y María Paula Tapiero Gómez, y de lo expuesto por el testigo tampoco se puede asumir que Ángel Julián Lezama Rodríguez asumió el rol de padre de crianza, para quienes pretenden el reconocimiento de hijas de crianza, tanto en el aspecto afectivo como en el económico, pues, nada dijo al respecto.
No obstante, lo anterior, no se puede desconocer que con dicho testimonio sí se evidencia una relación de solidaridad brindada por parte de Ángel Julián Lezama Rodríguez hacía las hijas de su compañera permanente, lo que les permite reconocerles a Luisa Fernanda Tapiero Gómez, Maira Alejandra Tapiero Gómez y María Paula Tapiero Gómez perjuicios morales como terceras damnificadas, calidad que fue reconocida por el juez a quo en su parte considerativa.
En este punto, es necesario indicar que, se advierte que el juez de instancia cometió un error al momento de relacionar a los demandantes para el reconocimiento del perjuicio moral, pues, reconoció como terceros damnificados a Paula Andrea Guzmán Aroca, Aurora Molano de Guzmán y a Paul Fernando Hernández Quintero, quienes no son demandantes en este proceso, por lo tanto, conforme a lo expuesto, se modificará este aspecto y se reconocerán como terceras damnificadas a Luisa Fernanda Tapiero Gómez, Maira Alejandra Tapiero Gómez y María Paula Tapiero Gómez.
Cabe precisar que el reconocimiento por perjuicios morales al que tienen derecho, esto es, 15 SMLM, se reducirá en un 50% por la figura de la concurrencia de culpas, por tanto, la condena será de 7.5 SMLM para cada una de ellas. 45 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C; Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Bogotá D.C., Ocho (8) De Octubre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 76001-23-31-000-2008-01161-01(46924) Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 7.6.3.2.
Perjuicios materiales – lucro cesante El demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales - lucro cesante para la compañera permanente y sus hijos. El juez de instancia negó este reconocimiento porque a pesar que mediante testigos se mencionó que Ángel Julián Lezama Rodríguez trabajaba en obras, esto no fue debidamente acreditado, y concluyó que no se acreditó que al momento de la muerte se dedicara a otra actividad productiva.
El artículo 1614 del Código Civil establece la disposición normativa respecto de la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, el cual se define como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” El Consejo de Estado ha indicado46: “(…) A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada47.
Al respecto esta Corporación ha sostenido: “En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna48.
Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.”49 8.4.2.- En cualquier caso, la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ya que su vocación es el restablecimiento del equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos50(…)”.
En este aspecto, le asiste razón a la parte actora frente a su pretensión de reconocimiento de perjuicios materiales, porque el Consejo de Estado, ha indicado que cuando no exista prueba en el proceso sobre los ingresos devengados por la persona, se tendrá en cuenca el salario mínimo legal vigente, como una presunción legal, por tanto, se podrá dar aplicación a esta tesis, más aun, cuando se tiene que la víctima se encontraba en edad productiva, y no existe prueba de que no ejerciera actividad alguna, por el contrario la 46 Consejo de Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio del dos mil dieciséis (2016), Radicación Número: 68001-23-15-000-1994-10203-01(32771) 47 Esta Corporación ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”. 48 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.
Exp. 15989. C.P.: Mauricio Fajardo y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P.: María Elena Gómez Giraldo. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 18008. 50 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 14 de noviembre de 1967, expediente 718.
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa testigo Gabriela Pérez aseguró que Ángel Lezama Rodríguez, ejercía labores de obra.51 En este asunto se solicitaron perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd), para sus hijos, y su compañera permanente Ireni Tapiero Gómez.
Frente a ello, se evidencia que dicho reconocimiento se torna procedente, como quiera no existe controversia frente a la existencia de una relación marital de hecho entre Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd) e Ireni Tapiero Gómez. Además, se acreditó el parentesco existente entre Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd) - víctima directa y su hijo Andrés Julián Lezama Tapiero, quien según registro civil de nacimiento tiene la calidad de hijo52 y para el momento de los hechos tenía, 11 años de edad; sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha establecido una presunción de que los hijos reciben ayuda económica de los padres hasta que los primeros cumplan 25 años de edad, pues, se ha entendido que a partir de esa edad, los hijos conforman un nuevo hogar lejos de sus padres.53 Cabe advertir que no se reconocerá este perjuicio a quienes pretendían el reconocimiento de hijos de crianza, porque tal calidad no fue reconocida.
No obstante, lo anterior y teniendo en cuenta que no se aportó prueba alguna respecto de los ingresos que la víctima directa percibía, se aplicará la presunción respecto de que una persona mayor de edad devenga para sí mismo, por lo menos el salario mínimo legal mensual vigente para su subsistencia; más aún, si se tiene que Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd), se encontraba en edad productiva al momento de su deceso (31 años)54.
Por tanto, el ingreso base de liquidación será dividido en un 50% a favor de la compañera permanente y el otro 50% para el hijo de la víctima directa, en igual proporción. Así las cosas, el lucro cesante se determinará de la siguiente manera: Ingresos de la víctima al momento de su muerte: $616.00055 Expectativa de vida total de la víctima: 49.4 años (592,8 meses)56 Período consolidado: 115 meses Período futuro: 477,8 meses Índice final: enero 2024- último conocido (138,98) Índice inicial: agosto 201457: 81,90 Actualización de la base: 51 Ver sentencia Consejo de Estado, 76001-23-31-000-1999-01507-01 (28270) 52 Ver folio 17 53 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejera Ponente: María Adriana Marín; Bogotá D.C., Veinticuatro (24) De Mayo De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 76001-23-31-000-2004-01129-01(41293), Actor: Alicia Sierra Salinas Y Otros 54 Registro civil de la víctima (folio 8) 55 Salario mínimo legal mensual del año 2014, toda vez que no se acreditó el monto de los ingresos que percibía. 56 De conformidad con el registro civil de nacimiento de la referida persona, se tiene que nació el 17 de mayo de 1983 y con la Resolución No. 1555 del 30 de julio de 2010, “Por la cual se actualizan las Tablas de Mortalidad de Rentistas Hombres y Mujeres”. 57 Fecha de muerte de la víctima según el registro civil de defunción (fl. 4).
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa ind final (138,98) RA = $616.000 VH ---------------------------- ind inicial (81,90) RA = $ 1.045.319, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2024 ($1.300.000), se tomará éste último para la liquidación. Cabe señalar que se debe incrementar dicha suma por concepto de prestaciones sociales, en un 25%, lo cual arroja una suma de $1.625.000.
Igualmente, de esa suma ($406.250) se extraerá el 25%, que es el porcentaje que se presume que la persona fallecida dedicaba a su propia subsistencia, lo cual arroja un ingreso base de liquidación equivalente a $1.218.750 El referido monto será dividido en un 50% ($609.375) para Irene Tapiero Gómez como compañera permanente, y el otro 50% para Andrés Julián Lezama Tapiero como hijo de la víctima directa. • Lucro cesante - compañera permanente. i) Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez (agosto de 2014) hasta la fecha de esta sentencia (marzo de 2024), esto es, 115 meses, aplicando la siguiente fórmula: (1+i)n -1 S = VA ------------- i Para la liquidación del lucro cesante, se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio.
La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses a liquidar: I = Interés puro o técnico: 0.004867 (1.004867)115-1 S = $609.375 --------------------- 0.004867 S = $93.626.350,79 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa ii) Futuro: Desde la fecha de esta sentencia hasta que el resto de la vida probable de Ángel Julián Lezama Rodríguez (qepd)58 (477,8 meses), aplicando la siguiente fórmula: (1+0.004867)n-1 S = $609.375 ------------------------ i (1+0.004867)n S = $112.898.760,76 Total, Perjuicios Materiales Para Ireni Tapiero Gómez Como Compañera Permanente: $206.525.111 Sin embargo, debido a la configuración de la figura de la concurrencia de culpas dicho monto se reducirá a la mitad, esto es, $103.262.555. • LUCRO CESANTE PARA ANDRÉS JULIÁN LEZAMA RODRÍGUEZ (HIJO) iii) Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez (agosto de 2014) hasta la fecha de esta sentencia (marzo de 2024), esto es, 115 meses, aplicando la siguiente fórmula: (1+i)n -1 S = VA ------------- i Para la liquidación del lucro cesante, se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio.
La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses a liquidar: I = Interés puro o técnico: 0.004867 (1.004867)115-1 S = $609.375 --------------------- 0.004867 S = $93.626.350,79 i) Futuro: Desde la fecha de esta sentencia hasta que Andrés Julián Lezama Tapiero cumpla 25 años de edad (8 de abril de 2028), esto es, 49 meses, aplicando la siguiente fórmula: (1+0.004867)n-1 58 De conformidad con el registro civil de nacimiento de la referida persona, se tiene que nació el 17 de mayo de 1983 (Fol. 19) y con la Resolución No. 1555 del 30 de julio de 2010, “Por la cual se actualizan las Tablas de Mortalidad de Rentistas Hombres y Mujeres”.
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa S = VA ------------------------ i (1+0.004867)n (1.004867)49 - 1 S = $609.375 -------------------------- i (1.004867)49 S = $26.508.758,29 Total, Perjuicios Materiales Para Andrés Julián Lezama Rodríguez (Hijo): $120.135.109 Sin embargo, debido a la configuración de la figura de la concurrencia de culpas dicho monto se reducirá a la mitad, esto es, $60.067.554,54
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que el actor hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandante debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa procesales, para oponerse a la prosperidad de lo pretendido por el actor, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandante, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandada, en las costas de segunda instancia en un salario mínimo legal mensual vigente, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso.
Y se ordenará a la secretaría del a-quo que liquide tales costas, conforme a las reglas mencionadas.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia del 12 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, así:
PRIMERO: DECLARAR que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es responsable del daño ocasionado a los demandantes como consecuencia de la muerte de Ángel Julián Lezama Rodríguez.
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a reconocer y pagar los siguientes valores por perjuicios morales a favor de los demandantes, suma a la que se le aplicó una reducción del 50% por la concurrencia de culpas, así: Nombre Parentesco Perjuicio considerado en SMMLV Ireni Tapiero Gómez Compañera 50 Angie Juliana Lezama Barreto Hija 50 Andrés Julián Lezama Tapiero Hijo 50 María Aurora Rodríguez Bate Madre 50 Custodio Lezama Bautista Padre 50 Angélica Lezama Rodríguez Hermana 25 Nelsy Lezama Cedeño Hermana 25 Víctor Alfonso Lezama Hermano 25 Luisa Fernanda Tapiero Gómez Tercero Damnificado 7.5 Maira Alejandra Tapiero Gómez Tercero Damnificado 7.5 María Paula Tapiero Gómez Tercero Damnificado 7.5 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00240-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Víctor Alfonso Lezama -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa TERCERO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a reconocer y pagar los siguientes valores por perjuicios materiales – lucro cesante: - Ireni Tapiero Gómez (compañera permanente): la suma total de $103.262.555. - Andrés Julián Lezama Rodríguez (Hijo): $60.067.554,54 CUARTO: Las sumas reconocidas devengaran intereses en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. - Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandada, siempre y cuando se encuentren acreditadas, conforme lo preceptuado el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un salario mínimo mensuales vigentes, como agencias en derecho. Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar.
SÉPTIMO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado