2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-006-2020-00044-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Roger Andrés Botero Ramírez APODERADO: Bayron Prieto Sánchez DEMANDADO: Hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday Tolima APODERADO: Con renuncia de apoderado REFERENCIA: Apelación sentencia - Contrato realidad médico.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Roger Andrés Botero, en contra del Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday - Tolima.
ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday Tolima, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 22 a 23 del documento 01CuadernoPrincipal20200922, expediente digital) como pretensiones el apoderado del demandante solicitó: Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 22 de agosto de 2019, mediante el cual la entidad demandada negó dar aplicación al principio constitucional de la realidad sobre las formas y se abstiene de declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 1 de febrero de 2018 hasta el 30 de junio de esa anualidad y al pago de los conceptos prestacionales e indemnizatorios solicitados.
A título de restablecimiento del derecho Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: Pago de cesantías durante todo el vínculo y de forma retroactiva; intereses a las cesantías; prima legal anual y semestral de servicios durante todo el vínculo; vacaciones o indemnización de vacaciones que se causaron; bonificación por servicios; prima de navidad; prima de vacaciones; pago de los aportes al sistema de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima seguridad social en pensiones y/o devolución de los mismos por haber sido sufragados por el demandante sin que tuviere que hacerlo.
Asimismo, solicitó el pago del incremento de la asignación básica e incremento de la nivelación salarial con referencia al trabajador de planta que desarrolló iguales o similares funciones del reclamante; pago del auxilio de transporte; bonificación por servicios prestados; bonificación especial de recreación; pago de dotaciones; la indemnización moratoria por no consignación de cesantías en fondo de cesantías; indexación o corrección monetaria y, el valor de la remuneración adeudada correspondiente a los meses de mayo y junio de 2018.
Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. Hechos (fls. 23 a 25 del documento 01CuadernoPrincipal20200922, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. Que el día 1 de febrero de 2018 el demandante fue vinculado al Hospital Federico Arbeláez E.S.E, mediante contrato de prestación de servicios No. 040.
El objeto contractual correspondió a las actividades propias o normales del objeto de la entidad contratante. 2. Que el cargo desempeñado fue el de médico, realizando funciones tales como la realización de exámenes de medicina general, diagnósticos y prescripción del tratamiento que debe seguirse; prescribir y/o realizar procedimientos para la ayuda en el diagnóstico y manejo de los pacientes; llevar los controles estadísticos del servicio; interconsultas y remisiones de pacientes a médicos especialistas cuando era requerido; orientar la remisión de pacientes; colaborar en la elaboración, implementación y aplicación del plan de emergencia del hospital; practicar procedimientos menores cuando el paciente lo requiera; establecer y mantener las relaciones de coordinación necesarias para lograr una eficaz prestación de los servicios de salud; responder por elementos entregados para el desarrollo de actividades; diligencias historias clínicas de todos los pacientes atendidos; prestar atención médica a los pacientes del servicio; dar información pertinente acerca del estado de salud, tratamiento y conductas a seguir; entre otras. 3.
Que la vinculación laboral a la que se refiere se mantuvo vigente desde el 1 de febrero de 2018 hasta el 30 de junio de 2018, sin solución de continuidad, toda vez que se debía asistir, así no existiera contrato de trabajo. 4. En cumplimiento de la relación laboral, el demandante recibía órdenes del personal del hospital. Las labores se desempeñaron en el municipio de Cunday, en el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. 5.
Que el último salario promedio percibido fue la suma de $7.500.000. Que de dicha remuneración, se adeuda a la fecha los pagos correspondientes a mayo y junio de 2018. 6. Que para cumplir las funciones encomendadas por el Hospital Federico Arbeláez E.S.E, debía cumplir el horario de lunes a domingo con turnos entre 24 a 48 horas. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima 7.
Que cumpliendo la jornada laboral, no podía abandonar las actividades, salvo cuando mediaba autorización del personal de planta del hospital. 8. Que debido a las circunstancias irregulares de la vinculación, el señor Roger Andrés Botero Ramírez tenía la categoría de empleado público y por lo tanto, tiene derecho a devengar el sueldo que la ley señala, en conjunto con todas las prestaciones legales. 9.
Que el demandante, estaba subordinado por la entidad sin que pudiere disponer libremente de su tiempo en la actividad contractual u otra alterna, vigilada en la forma, tiempo y modo de ejecutar, y a la terminación de la relación legal y reglamentaria, no se habían cancelado los conceptos relativos en la demanda. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 26 a 31 del documento 01cuadernoprincipal20200922, expediente digital) Se señaló el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2 del Decreto 1082 de 2015 y el Decreto 2150 de 1995.
En lo referente al concepto de la violación, manifestó que al darse los supuestos de hecho por parte de la entidad demandada, de encomendar la labor de manera permanente, en cumplimiento de horario de trabajo y en la exigencia de la entrega de informes de manera continuada, se transformó en un contrato de trabajo, bajo el principio de primacía de la realidad frente a las formalidades, aunque en un principio se tuviera vinculado bajo un contrato de prestación de servicios.
Explicó que prestó el servicio de médico de manera personal, permanente y continua desde el 1 de febrero de 2018 hasta el 30 de junio de 2018, por tanto, argumentó que se encontraba en una situación desfavorable, debido a que al momento de no serle reconocidas las pretensiones a las que tenía derecho por la actividad que desempeñó, se vio afectado su patrimonio y se encontró envuelto en una situación de desfavorabilidad frente a la entidad demandada.
Por último, referenció los conceptos de subordinación y contrato realidad. Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 13 de febrero de 2020 (fls. 37 a 41 del documento 01cuadernoprincipal20200922, expediente digital) el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad demandada.
Surtido el traslado de la demanda al Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 15 de abril de 2020 al 28 de mayo de 2020(fls. 50 a 51 del documento 01cuadernoprincipal20200922, expediente digital), no obstante, se dejó constancia secretarial de que del 16 de marzo al 30 de junio del mismo año no corrieron términos por suspensión de los mismos ordenados por el Consejo Superior de la Judicatura, por lo tanto, el término de 30 días para contestar demanda venció el 7 de septiembre de 2020 (documento 02ConstanciaVenceTraslado20200921, expediente digital).
Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Durante el término procesal concedido, la entidad demandada guardó silencio. La sentencia apelada (documento 20sentencia20220506, expediente digital).
La Juez Sexta Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 6 de mayo de 2022 resolvió: i. declarar la nulidad del oficio sin número del 22 de agosto de 2019, expedido por el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, mediante el cual se negó la existencia de la relación laboral con el demandante y el consecuente pago de las prestaciones sociales reclamadas; ii.
Condenar al Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, a reconocer y pagar al señor Roger Andrés Botero Ramírez, el valor de las prestaciones sociales adeudadas, las cesantías y los intereses de las cesantías, correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un empleado de la entidad demandada, desde el 1 de febrero y hasta el 31 de mayo de 2018, teniendo en cuenta para ello los honorarios contractuales devengados mensualmente por el demandante en los términos expuestos en la parte considerativa de la demanda; iii.
Condenar al Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, que proceda a realizar la devolución de las sumas de dinero aportadas por el demandante y que le correspondían como empleador por concepto de pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, durante el periodo del 1 de febrero de 2018 y hasta el 31 de mayo de dicho año; iv. que las sumas que arrojen los numerales anteriores deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE.
Asimismo, denegó las demás pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expresó que quedó demostrado como el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios en el hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday, lo hizo bajo una continuada dependencia y subordinación, a pesar haberse ocultado bajo la figura del contrato de prestación de servicios, se configuró el contrato realidad.
Para llegar a tal conclusión, determinó que el demandante prestó sus servicios como médico general del hospital mediante contrato de prestación de servicios No. 040 del 1 de febrero de 2018 con un tiempo de ejecución de 5 meses, sin embargo, al revisar los cuadros de turnos de los médicos del hospital encontró que el demandante ejercía su labor sometido a los turnos dados por el hospital, siendo algunos de 24 horas, adicionalmente dando claridad a que las obligaciones y tareas a cumplir estaban sometidas al objeto mismo de la entidad y fueron desarrolladas con la instrumentación, recursos propios y en las instalaciones de la misma, quedando así probada la subordinación. Respecto a la remuneración, indicó que se probó que fueron canceladas las 4 cuentas de cobro presentadas por el demandante, sin embargó, aunque el contrato se dio hasta el 30 de junio de 2018, respecto a este último periodo no existió prueba de actividad alguna realizada ni cobro respectivo.
Por último, refirió que en relación con la prestación personal del servicio, este requisito quedó demostrado gracias al contrato de prestación de servicios mencionado, junto con las pruebas documentales relacionadas con los informes de las funciones desempeñadas, las declaraciones recaudadas y los cuadros de turno. La apelación (documento 24recursoApelaciónHospitalFedericoArbelaezESE20220523 del expediente digital).
Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque en su integridad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Como fundamento de su recurso expresó que la celebración del contrato de prestación de servicios, fue debido a la necesidad del hospital de prestar un servicio permanente y oportuno a la comunidad, siendo que al momento de la celebración del mismo no contaba con personal suficiente para garantizar dicho servicio, agregando que según la Ley 80 de 1993 el contrato de prestación de servicios es una modalidad de vinculación excepcional con el Estado que no da la calidad de empleado público al contratista y no genera vinculación laboral ni prestaciones sociales.
Explicó que el contrato de prestación de servicios No 040 de febrero 01 de 2018 se llevó a cabo mediante la contratación por horas, siendo ejecutado con la disponibilidad horaria del contratista como se evidencia en el cuadro de turnos, argumentando por tanto que en ningún momento se cumplía con horarios ni debía estar en disponibilidad, adicionalmente que en este se dejó claro que se regía por el derecho privado y el manual interno de contratación, celebrándose por la autonomía de la voluntad de las partes y las normas del código civil, siendo que la forma de pago se reconocería por hora laborada, Respecto al contrato se dejó claro que el contratista realizaría sus obligaciones de manera transitoria e independiente, excluyendo la subordinación, dependencia, únicamente bajo coordinación. También puso de presente que el hospital para el año 2016 hasta el 2018 se encontraba bajo la modalidad de riesgo financiero, por lo cual el hospital no podía aumentar sus gastos de funcionamiento, ni comprometer recursos para la contratación laboral, así como de su planta de personal, debido a esto la renuncia o pensión de un funcionario debía cubrirse ocasionalmente mediante el contrato de prestación de servicios.
Finalmente, destacó que la condena en costas impuesta debió fundarse en lo preceptuado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que esta condena obedece al análisis que el director realice de la conducta de las partes; siendo que en el trámite del proceso no se ha hecho uso abusivo del derecho de defensa que le asiste a la parte demandada, por lo que solicitó sea revocada TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 11 de agosto de 2022 (documento 005_ AUTO ADMITE APELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.
Guardó silencio. De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que resuelve la petición de existencia de una relación laboral de derecho público, el reconocimiento y pago de acreencias laborales.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado se centra en determinar si en el presente caso operó o no el principio de primacía de la realidad sobre las formas, y si, por tanto, los derechos en controversias estaban sujetos a todas las prestaciones sociales propias de la relación laboral.
Asimismo, se estudiará si fue ajustado a derecho la condena en costas impuesta en primera instancia, o si la misma no procede tal y como lo deprecó la entidad apelante. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
Por lo anterior, se advierte que la finalidad es la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. En consecuencia, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima A su turno, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.
Por otra parte, el Consejo de Estado4 desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
En conclusión, la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo. Por otra parte, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE;
Sentencia del 4 de febrero de 2016, Radicación: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-14), Demandante: Magda Viviana Garrido Pinzón, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, Tema: Contrato realidad -Aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio.
Es por ello, que de desfigurarse el contrato de prestación de servicios, cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
El Contrato de Prestación de Servicios. En el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, indica los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: i. no puedan realizarse con el personal de planta o se ii. requieran de conocimientos especializados.
Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Bajo la interpretación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20215 acerca del contrato de prestación de servicios, luego de destacar las normas que contienen regulaciones de este contrato, tales como la Ley 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010, 734 de 2012, y 1082 de 2015 que reúne las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, estableció como características las siguientes: (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de unificación por importancia jurídica / Principio de Primacía de la Realidad sobre las formalidades / Contrato Estatal de prestación de servicios / Relación laboral encubierta o subyacente / Reglas. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.
De los parámetros para identificar la naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la referencia, estableció también algunas manifestaciones con el fin de otorgarle al juez contencioso administrativo, parámetros o indicios para determinar la naturaleza de la vinculación contractual, en el marco de los contratos realidad.
Dentro de dichos parámetros se encuentran los siguientes: 1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, manifestó que para la administración es una obligación realizar los estudios previos, que deviene del análisis del sector, del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona para desarrollar el servicio.
No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos, atendiendo al criterio de la Corte Constitucional, que predica que el objeto de este contrato es la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Teniendo en cuenta lo anterior, aduce el máximo Tribunal que para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalente, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el término de estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Asimismo, que los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, y las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Es decir, la parte activa del proceso, debe demostrar, teniendo en cuenta los estudios previos y documentos del expediente contractual de prestación de servicios, que el objeto, necesidades a satisfacer, condiciones pactadas y circunstancias de ejecución del contrato, esclarecen que existía una verdadera relación laboral de la que surgiera el pago de prestaciones. 2.
Subordinación continuada En la escena de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado recogió de sus distintos pronunciamientos los indicios para determinar la existencia del elemento de subordinación en el marco del contrato realidad, para ello definió: i) El lugar de trabajo6, ii) El horario de labores7, iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar8, y iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral9.
Lo anterior, enfatizando que en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante tiene la carga de demostrar no solamente la prestación personal de sus servicios a cambio de remuneración, sino además la existencia de condiciones de subordinación. A este respecto, aclaró que la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 6 “Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.” 7 “Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.” 8 “Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,8 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” 9 “El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Se recuerda que el Honorable Consejo de Estado10, al estudiar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discutía la existencia de un contrato realidad entre un médico y un Hospital E.S.E., señaló que, en el elemento de subordinación, existe una sujeción del trabajador hacia su empleador, y en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle, por lo que en efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. 3.
Prestación personal del servicio Este aspecto refiere, a que, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directa por el mismo, pues fue por sus capacidades profesionales por las que se eligió para el desarrollo de la actividad, circunstancia por lo que no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 4.
Remuneración Finalmente, por los servicios prestados, el presunto contratista recibe una remuneración económica, independientemente de si la entidad contratante fue quien realizó el pago directamente, a interpretación del Consejo de Estado, lo importante es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.
En el mismo pronunciamiento el Consejo de Estado11 unificó concretamente tres reglas jurisprudenciales, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios que encubre una relación laboral, de manera sintética así: • La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. • La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. • La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;
Sentencia del 7 de julio de 2022, radicación número: 05001-23- 33-000-2017-02330-01 (948-2021), Demandante: Carlos Alberto Jiménez Ramos, Demandado: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pedro Nel Cardona de Arboletes (Antioquia), Tema: Contrato realidad. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de Unificación por importancia jurídica / principio de primacía de la realidad sobre las formalidades / contrato estatal de prestación de servicios / relación laboral encubierta o subyacente / reglas. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
Lo anterior, argumentando que el contrato estatal de prestación de servicios es un contrato típico definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que posee tiene características como lo son: i. la celebración por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que cabe su empleo para cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta; ii.
Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas, esto con la debida justificación en los estudios previos, porque las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; iii. El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada, por lo que no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. Caso en concreto.
En el caso sometido a consideración de la Sala, Roger Andrés Botero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday - Tolima, pretendiendo la nulidad del acto ficto presunto con ocasión de la petición elevada 22 de agosto de 2019. A título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la demandada al reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales generadas por el contrato de trabajo (tales como pago de cesantías, intereses a las cesantías, primas, bonificaciones, incrementos, auxilios, entre otros) como médico -periodo 1 de febrero de 2018 hasta el 30 de junio de 2018-, además, del pago de la remuneración adeudada en los meses de mayo y junio del año laborado.
La Juez Sexta Administrativa Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 6 de mayo de 2022 resolvió: i. declarar la nulidad del oficio sin número del 22 de agosto de 2019 mediante la cual se negó la existencia de relación laboral por parte de la entidad demandada; ii. condenar al Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, a reconocer y pagar a Roger Andrés Botero Ramírez el valor de las prestaciones sociales adeudadas, las cesantías y los intereses a las cesantías, correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un empleado de la entidad desde el 1 de febrero hasta 31 de mayo de 2018; iii. condenar al hospital que proceda a realizar la devolución de las sumas de dinero aportadas por el demandante y que le correspondían como empleador por concepto de pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, durante el periodo mencionado; iv. las sumas que arrojen los numerales, deberán ser actualizadas con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE; v. ordenar que la demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C. de P.A. y de lo C.A; vi. denegó las demás pretensiones de la demanda y vii. condenó en costas a la parte demandada, fijando la suma equivalente al 4% de lo pedido, como agencias en derecho.
Lo anterior, exponiendo que los elementos de prueba obrantes en el plenario, dieron cuenta que en el asunto se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, esto a pesar de haber sido ocultada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, ya que encontró probada la subordinación, puesto que el demandante fue contratado como médico general quien cumplía turnos con otros profesionales de la salud, y todos ellos debían hacer turno en consulta externa, urgencia día, urgencia noche, tres esquinas, brigadas, y también señalaba los días libres, turnos asignados por el hospital y que en ocasiones eran de 24 horas, y estando sometido a obligaciones o tareas a cumplir, quedando claro que el actor no cumplía labores de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima manera independiente.
De la misma manera, encontró probada el elemento de remuneración con los comprobantes de egresos cancelados en 4 cuentas de cobro, y el elemento de prestación personal del servicio, en concordancia con las funciones desempeñadas, las declaraciones recaudadas y los cuadros de turnos. Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, aclarando que la misma no fue tachada de falta, pero que es necesaria para la resolución del problema jurídico planteado, encontrando probado lo siguiente: • De acuerdo con la copia del contrato del 1 de febrero de 2018, el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday celebró contrato de prestación de servicios No. 040 con el señor Roger Andrés Botero Ramírez, con el objeto de realizar actividades como médico general en las áreas asistenciales del Hospital, por el valor de $37.500.000, y fecha de terminación el 30 de junio de 2018 (fls. 4 a 10 del documento 01CuadernoPrincipal20200922, expediente digital).
El 1 de febrero de 2018, las partes firmaron el acta de inicio del contrato que refiere fecha de terminación: 30 de junio de 2018, en el mismo quedaron las siguientes obligaciones a cargo del contratista: “CLÁUSULAS: PRIMERA.- OBJETO: REALIZAR ACTIVIDADES COMO MÉDICO EN LAS ÁREAS ASISTENCIALES DEL HOSPITAL SEGUNDA.- OBLIGACIONES. En el desarrollo del presente contrato, el CONTRATISTA se compromete para con EL HOSPITAL a realizar las siguientes actividades. 1) Realizar los exámenes de Medicina general, realizar diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, aplicando “los derechos del paciente” contenidos en la Ley 100 de 1993. 2) Prescribir y/o realizar procedimientos para la ayuda en el diagnóstico y/o manejo del paciente. 3) Llevar los controles estadísticos del servicio, en los formatos destinados para tal fin. 4) Realizar interconsultas y remisiones de pacientes a médicos especialistas cuando se requiera, de acuerdo con las normas de remisión de pacientes. 5.
Orientar la remisión de pacientes. 6. Colaborar en la elaboración, implementación y aplicación del plan de emergencia del HOSPITAL 7). Realizar procedimientos menores, cuando el paciente lo requiera, 8) Establecer y mantener las relaciones de coordinación necesarias para lograr una eficaz prestación de los servicios de salud. 9) Responder por los elementos entregados para el desarrollo de las actividades asignadas. 10) Diligenciar adecuadamente las Historias Clínicas a todos y cada uno de los pacientes atendidos, bien sea de forma manual o sistematizada, de conformidad con la Resolución No. 1995 del 8 de Julio de 1999 expedida por el Ministerio de Salud. 11)- Prestar asistencia médica a los pacientes del servicio. 12) Dar la información pertinente a los pacientes y/o familiares, acerca de su estado de salud, tratamiento y conductas a seguir. 13)- Participar en las jornadas de capacitación, inducción, reuniones y eventos que le sean asignados por quien ejerce actividades como referente del área. 14) Cumplir con los protocolos de Bioseguridad de acuerdo a las Normas Epidemiológicas, así como mantener una adecuada desinfección de las áreas y el manejo de los desechos médico-quirúrgicos, 15) Aplicar y velar por la aplicación de las normas en el manejo adecuado del sistema informático en el servicio. 16) Aplicar el formato de “Triage” y clasificar según el mismo, a los pacientes del servicio de Urgencias, cumpliendo el respectivo protocolo. 17) Reportar, gestionar y hacer seguimiento de los eventos adversos que se presenten durante su tiempo de actividades, informando a Auditoría de Calidad y aplicando las acciones preventivas y correctivas del caso para que no vuelvan a presentarse. 18) Diligenciar las novedades del servicio en el libro correspondiente. 19) Diligenciar adecuadamente, toda la papelería que sea de su competencia, para el área de Facturación. 20) Contestar, conjuntamente con el área de facturación, las glosas por los servicios prestados. 21) Realizar “Triage” de campo y direccionamiento pertinente, de acuerdo a la gravedad de la patología y el nivel de atención requerido por el paciente. 22) 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Participar en la implementación de los sistemas de gestión de calidad del hospital, MECI y además que se requieran en pro del mejoramiento continuo del hospital. 23) Participar activamente en el proceso de admisión y atención inicial del servicio de urgencias, velando por el cumplimiento de los procesos asignados. 24) Colaborar en las actividades del servicio, cuando sean inherentes a las actividades que desarrolla. 25) Elaborar el informe mensual sobre el desarrollo y avance de sus actividades y entregarlas al supervisor del contrato, para que este certifique el cumplimiento de las mismas. 26) Certificar bajo la gravedad del juramento que en cumplimiento de la Ley 789 de 2002 no está obligado como persona natural a realizar los aportes parafiscales. 27) Conforme a lo exigido por la Ley 100 de 1993, Circular Conjunta Número 0002 de diciembre 6 de 2004, emitida por el Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes EL CONTRATISTA deberá asumir el pago total de los aportes por seguridad social integral que se deban cancelar, en las cuantías y oportunidades legales establecidas de acuerdo al ingreso de cotización. 28) Suscribir el acta de iniciación que de común acuerdo se haga con el supervisor una vez legalizado y perfeccionado el presente contrato. 29) Atender las observaciones y/o requerimiento que le formule EL CONTRATANTE Y/O HOSPITAL a través del supervisor del contrato.
OBLIGACIONES DE EL CONTRATANTE Y/O HOSPITAL (…)” (…) • El señor Roger Andrés Botero Ramírez realizó reclamación administrativa al Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, donde pretendió la existencia de una verdadera relación laboral del 1 de febrero de 2018 al 30 de junio de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima 2018 y el pago de las prestaciones sociales causadas en el mismo periodo (fls. 15 al 18 del documento 01CuadernoPrincipal20200922, expediente digital). • El Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday mediante oficio sin numeración del 22 de agosto de 2019 contestó negativamente a la reclamación (fls. 19 al 20 del documento 01CuadernoPrincipal20200922, expediente digital).
En la respuesta, afirmó que el contratista no cumplía órdenes por superiores en cuanto modo, tiempo y forma de ejecutar su servicio, para ello gozaba de independencia total en la formulación y determinación de atención al paciente. Que frente al cumplimiento de horario, el contratista establecía su propio tiempo de llegada y salida, el cual dependía de la disponibilidad que él mismo informaba de forma mensual, y ello se evidencia en el hecho que los valores cancelaros fueron disímiles. • Cuadro de turnos de trabajo realizados en el hospital demandado por los médicos, entre ellos, la consulta externa, urgencias 24 horas, tres esquinas, brigada, libre, así: Lo anterior prueba que, contrario a lo expuesto en acto administrativo aquí enjuiciado en el que se denegó la declaración de contrato realidad, el médico Roger Andrés Botero Ramírez, prestaba sus servicios conforme asignación de turnos realizada por el mismo hospital, rotando con otros médicos y en mismas labores, incluyendo turnos nocturnos y diurnos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima • Según certificado emitido el 1 de febrero de 2018 por Javier Ignacio Rodríguez Niño -Supervisor, Técnico Administrativo del Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, en la planta de personal de ese hospital, para esa fecha no existía el cargo ni el personal requerido para la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA REALIZAR ACTIVIDADES COMO MÉDICO EN LAS ÁREAS ASISTENCIALES DEL HOSPITAL” (fls. 2 de la carpeta 07HospitalFedericoArbelaezESECundayAllega ExpedienteAdtvo20201127, expediente digital). • Al señor Roger Andrés Botero Ramírez en el mes de febrero de 2018 le fue cancelada la suma de $8.225.000, en el mes de marzo de $8.100.000, en el mes de abril de $5.700.000 y por último en el mes de mayo le fue cancelada la suma de $6.200.000 (fls. 55, 70, 90 y 123 de la carpeta 07HospitalFedericoArbelaezESECundayAllega ExpedienteAdtvo20201127, expediente digital). • El Profesional Universitario del Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday -Tolima, emitió certificado del 1 de marzo de 2021 en el que manifestó que los funcionarios públicos y/o pertenecientes a la planta de personal de la E.S.E., tienen derecho a las prestaciones de sueldo, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, entre otros, así: Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial plasmado en el acápite respectivo, y las pruebas obrantes en el proceso, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado.
Como primera medida se advierte que la entidad demandada omitió contestar la demanda, y en su lugar se limitó a expresar en su recurso de apelación las disposiciones jurídicas por las que considera que en el presente asunto no estamos ante un contrato que genere relación laboral ni prestaciones sociales, trayendo así a 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima consideración un largo recuento de lo que es un contrato de prestación de servicios y los elementos que deben configurarse para la existencia de contrato realidad, alegando que la Ley 80 de 1993 determina el contrato de prestación de servicios como una modalidad de vinculación con el estado de tipo excepcional, que no genera vinculación laboral, y que esta situación es plenamente conocida.
Esto cobra relevancia en el sentido de que la etapa procesal de apelación, no corresponde a contestar la demanda y allegar todos y cada uno los argumentos por los que considera que se deben negar las pretensiones invocadas. No obstante, en aras de dar acceso a la administración de justicia, las formas propias del juicio y de que el recurso de apelación fue sustentado, procede la Sala desatar el recurso, advirtiendo desde ya que se confirmará la sentencia apelada, tal y como se desarrolla de forma siguiente.
Al determinarse si operó o no el fenómeno de la primacía de la realidad sobre las formas, y si era procedente declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes durante el término de duración del contrato de servicios, salta a la vista la configuración de los elementos de un contrato realidad, esto es subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. La entidad demandada señaló que en el contrato suscrito, se dejó claro que el contratista realizaría sus obligaciones de forma transitoria e independiente sin subordinación, ni dependencia, no obstante, independientemente de lo elevado a escrito en el contrato, se probó con las documentales que la afirmación de que el demandado no cumplía órdenes por superiores en cuanto modo, tiempo y forma de ejecutar su servicio, y que gozaba de independencia total en la formulación y determinación de atención al paciente, es alejado de la realidad, pues al igual que sus compañeros médicos, prestaba turnos de trabajo con estricta sujeción a los tiempos determinados por la entidad, incluso con turnos nocturnos y trabajos en urgencias, luego no se demostró la independencia a la que hacen referencia para desempeñar las funciones.
Es que precisamente este fue el motivo por el que se presentó el presente medio de control, porque a pesar de las disposiciones dejadas en el contrato, la realidad del vínculo laboral fue otra, y por esto, la Juez de primera instancia afirmó que se encubrió la relación laboral con un contrato de prestación de servicios. En síntesis, quedó demostrada la prestación del servicio con las pruebas obrantes en el expediente, y es concluyente que Roger Andrés Botero Ramírez trabajó bajo contrato de prestación de servicios durante el periodo 1 de febrero de 2018 hasta el 31 de mayo de ese mismo año, laborando como médico general de la entidad y prestando los servicios propios de su cargo, los cuales corresponden a la actividad misional del hospital, ejecutándolos de igual forma en sus instalaciones.
Por otra parte, el apelante afirmó que las pruebas testimoniales presentadas por el demandante no ofrecieron al litigio la certeza probatoria necesaria, y que en el caso del testigo Freddy Mauricio Vera Fandiño quien se desempeñaba como conductor de ambulancia y dadas sus funciones operacionales, no tuvo conocimiento directo de los diferentes trámites administrativos y laborales que se adelantaron dentro de las instalaciones de la entidad, de la misma manera, afirmó que el demandante, de forma premeditada, suscribe contratos de este tipo y durante su ejecución se ocupa de configurar todo el material probatorio y la evidencia física y testimonial para demandar a las ESE y lucrarse de estas, prueba de ello, es que en el año 2011 presentó un caso contra el Hospital Carlos Torrente Llano Ese del municipio de Santa Isabel Tolima. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima Respecto a lo anterior, se le aclara a la entidad de que los fundamentos de hecho y de derecho realizados en otro hospital y en otro tiempo, como lo fue hace más de 12 años, no configuran la legalidad de los actos administrativos expedidos por el hospital aquí demandado, o que no se configure la existencia de un contrato realidad.
Por otra parte, si bien se alega que el testimonio de Freddy Mauricio Vera Fandiño no corresponde a la realidad, no señala que parte de la declaración rendida ante la Juez fue falsa, cuáles son las razones por las cuales a pesar de sus funciones no tuvo conocimiento directo de los trámites administrativos que refieren al demandante, es decir, se trató de una afirmación escueta que no atacó ni desmintió la declaración rendida bajo juramente ante la autoridad judicial.
Recordemos que en audiencia de pruebas celebrada el 4 de marzo de 2021 en el presente medio de control (documento 02AudienciaPreubas20210304, expediente digital) el testigo señalado expresó: que distinguía al demandante desde el año 2018 cuando trabajaba al Hospital aquí demandado, y donde él se desempeñaba como conductor de ambulancia desde el 2016-2019; que el médico Roger Andrés Botero Ramírez era encargado de salas de urgencia y realizaba consulta externa en el hospital.
El testigo incluso manifestó que desde que entró a trabajar duró un año realizando la conducción de ambulancia sin ningún relevo, hasta que un día llegó una médica general del hospital y le salían 3 o 4 remisiones seguidas, ante lo cual se puso una queja para no hubiera accidente, y así se pusieron turnos, pero en el año 2018 cuando conoció al aquí demandante, el horario de trabajo del médico era “prácticamente de 24 horas porque él vivía en el hospital prácticamente, porque él se hospedó en las casas fiscales”, además que los médicos tenían que estar como refuerzo por si algo pasaba en el hospital, determinando que el horario del demandante era de 12 horas; también que en el año 2018 habían 3 médicos, el general que era el demandante y otros 3 médicos rurales, lo que siempre ha sido la polémica del hospital, asimismo que el gerente da las órdenes y la ejecuta el administrador, y que observó que le pedían cumplir órdenes de jornada laboral.
Así las cosas, es sorpresa para la Sala que la entidad afirme que el conductor de la propia ambulancia del hospital, por sus funciones operacionales no tuviera conocimiento directo de los diferentes trámites administrativos y laborales adelantados en el hospital, afirmación que carece de todo sustento probatorio e incluso lógico, considerando la estrecha relación que puede tener el conductor de la ambulancia con el hospital en el que presta su servicio, sobre todo porque en la diligencia de práctica de pruebas, no tachó de falso el testimonio, ni indicó que las afirmaciones realizadas fueran falsas o sospechosas.
No quedan dudas para la Sala que el demandante prestó sus servicios en las instalaciones del hospital, que realizó su labor con los elementos de trabajo brindados por el hospital; para el cumplimiento de sus funciones, le fueron entregados los elementos necesarios para el desempeño de sus tareas y el cumplimiento del contrato, así mismo quedó acreditado el cumplimiento del horario al estar sujeto al cuadro de turno con el que contaba el hospital y no haberse demostrado por parte de la demandada que existiese autonomía e independencia a la hora de cumplir con un horario de trabajo establecido por el demandante, ni tampoco que este tuviese oportunidad de escoger una jornada diferente a los cuadros de turnos dados por la entidad, quedando así en evidencia la subordinación y prestación personal del servicio a la que estaba sujeto el señor Roger Andrés Botero Ramírez.
Aunado a lo anterior, no existen dudas de la remuneración mensual que le fue entregada al demandante por el cumplimiento del contrato y el cumplimiento de sus asignaciones periódicas. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima En conclusión, la parte demandada no aportó ningún medio de convicción que llevara a este Tribunal Administrativo a concluir que alguno de los elementos de configuración del contrato de trabajo no fue cumplidas, por lo tanto, no queda otro camino que confirmar la sentencia del 6 de mayo de 2022 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
De la condena en costas de la primera instancia. En cuanto a este aspecto que fue objeto de apelación por parte del extremo pasivo, se aprecia que las distintas secciones del Consejo de Estado 12 ya han realizado precisiones, determinando que la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o si quiera culpa de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto.
El Honorable Consejo de Estado13 resaltó el criterio objetivo valorativo acogido, al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, sino los aspectos previstos en el C.G. del P., con el fin de dar aplicación plena del artículo 36514, entre ellos, la procedencia de condenar en costas a la parte que fue vencida.
Revisado el proceso, considera la Sala en primer lugar que le asiste razón a la juez de instancia en condenar en costas, atendiendo a que se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta, es decir, el hospital es parte vencida en el proceso, configurándose la causal prevista en el numeral 1 del artículo 365 en mención. Pero en gracia de discusión, para este Tribunal no cabe duda que el acaecimiento de las costas procesales se encuentra más que demostrado en el presente litigio, ya que al demandante le fue necesario y obligatorio contratar profesional en derecho para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y defender sus intereses.
Por lo tanto, este Tribunal procederá a confirmar la condena en costas que determinó la Juez. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicación: 13001-23-33-000- 2013-00425-01 (22440), Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA;
Sentencia del 17 de mayo de 2018, Demandante: Recordar Previsión Exequial Total SAS, Demandado: Distrito de Cartagena de Indias, Tema: Liquidación de condena en costas en materia contencioso administrativa. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “A”, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;
Sentencia del 2 de marzo de 2023, Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00198-01 (3638-2018), Demandante: Aliria García Álzate, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 14 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesta. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandada se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, atendiendo a que no hubo ninguna actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por el señor Roger Andrés Botero Ramírez, contra el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-006-2020-00044-01 Demandante: Roger Andrés Botero Contra: Hospital Federico Arbeláez ESE de Cunday -Tolima CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial.
La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE15 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. 15 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo.
En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación No. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.
En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías