2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa. Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
RADICACIÓN: 73001-33-33-004-2019-00153-02 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Tania Carolina Cajamarca Roa. APODERADO: Omar Enrique Laiton Cortes. DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional APODERADO: Martha Ximena Sierra Sossa. REFERENCIA: Apelación Sentencia – Pensión de sobrevivientes.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los extremos procesales contra la Sentencia del 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, dentro del proceso promovido por Tania Carolina Cajamarca contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. Mediante apoderado judicial la accionante Tania Carolina Cajamarca, a nombre propio y en representación de su menor hija Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca, a través de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se despachen de manera favorable las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 5 a 7, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital): Dentro del escrito de la demanda se observa como pretensiones y condenas que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0333 de 11 de Febrero de 2019, por medio de la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago mensual de pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente de la señora Tania Carolina Cajamarca Roa; y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia económica dejada de percibir, con su respectiva indexación que en derecho corresponda entre lo dejado de cancelar por la demandada.
A título de restablecimiento del derecho 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa. Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. • Que se ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de madre de su menor hija y compañera permanente del SLP.
Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.), dándole aplicación a la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46, 47, 48, y la Ley 797 del enero 29 del 2003 en sus artículos 12, 13 el cual reformo la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a los requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes, artículos 35, 46, 47, 48, 288; así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; desde la fecha de fallecimiento o sea el 10 de Julio de 2007, hasta que se produzca su efectiva cancelación, más los valores correspondientes a indexación. • Que se ordene reliquidar, reajustar e indexar, una vez reconocido el pago y reajuste permanente de las partidas computables como lo son: prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar en su totalidad, en la asignación de retiro, y demás prestaciones sociales del actor, con los mayores porcentajes legales y en forma permanente; sobre el mayor valor de la pensión reajustada y hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste. • Que las sumas ordenadas sean indexadas y actualizadas. • Que se ordene el pago de intereses moratorios. • Que se condene en costas a la accionada.
Fundamentos fácticos. (fls. 8 a 17, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital): Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • Que el señor Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.), ingresó al Ejecito Nacional el 8 de febrero de 1998, siendo retirado por voluntad de la Dirección del Ejercito el 30 de mayo de 2007, y falleciendo el 10 de Julio de 2007, siendo el Batallón de Infantería No. 18 "CR.
JAIME ROOKE" el último lugar donde laboró. • Que la señora Tania Carolina Cajamarca Roa, al momento del deceso, era la compañera permanente del señor Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.) junto con su mejor hija Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca. • Mediante petición del 16 de octubre de 2018, solicitó pensión de sobreviviente, sin embargo la accionada, mediante Resolución No. 0333 del 11 de febrero de 2019, negó el reconocimiento, liquidación y pago mensual de pensión de sobreviviente, bajo el argumento de que “al momento del fallecimiento del mencionado, el 10 de Julio de 2007, no tenía un vínculo laboral vigente con la institución, requisito indispensable para el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios, establecido en el artículo 121 y ss.
Del Decreto 1213 de 1990, es lo esbozado por el Ejército Nacional mediante la resolución 0333 del 11 de febrero del 2019”. Normas violadas y concepto de violación (fls. 18 a 21, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital). Como normatividad transgredida señaló los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48 de la Constitución Política de Colombia; artículos 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003; artículos 35, 46, 47, 48, 288;
Decreto 4433 de 2004; Ley 1437 de 2011 y las demás que le sirvan de fundamento. Expresó que la demandada trasgredió los principios constitucionales al negarle el 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa. Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. derecho que asiste a la actora en las mismas condiciones que los demás. Solicitó sea aplicado el principio de in dubio pro operario.
Señaló que la sustitución mensual de pensión de sobreviviente debe reconocerse con los porcentajes ordenados por la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, así como los incrementos del Decreto 0758 del 11 de abril de 1990. Adujo que el acto se encuentra erróneamente motivado. Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 8 de mayo de 2019 (fls. 84 a 86, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, ordenando notificar a la entidad accionada.
Corrido el traslado de la demanda a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 6 de agosto de 2019 al 19 de septiembre de 2019 (fls. 100 y 246, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital); y ello discurrió así: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.
(fls. 101 a 115, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) Mediante escrito del 6 de septiembre de 2019, y a través de apoderado judicial, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones, al considerar que la demandante y su menor hija no tienen derecho a la sustitución pensional.
Indicó que en este caso, no se cumplen los requisitos exigidos en el capítulo III del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el ex soldado profesional no falleció en servicio activo sino cuando ya no pertenecía a las fuerzas militares. Adujo que no es viable aplicar la Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, toda vez que dicha ley empezó a regir el 21 de julio de 1998 y sus efectos no pueden ser retroactivos.
Como tampoco considera viable dar aplicación a la Ley 100 de 1993, toda vez que la situación legal prestacional de la causante, se definió mediante acto administrativo expedido por la entidad demandada que goza de presunción de legalidad y constituye una decisión que adquirió firmeza y ejecutoria previo agotamiento de la vía gubernativa, que aunado a ello, las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones a los servidores de las fuerzas armadas y policía nacional, son de carácter especial, y no puede la Ley 100 de 1993, que es norma general, derogarlo, pues solo otra norma especial y posterior podría hacerlo.
Agregó que la actora no demuestra dependencia económica de ella como compañera permanente ni de su hija. La sentencia apelada (documento 022Sentencia, expediente digital). El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de junio de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Para llegar a tal conclusión, en primer lugar, precisó que por ser el causante un Soldado Profesional retirado del Ejército Nacional, en principio la normatividad aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente seria el Decreto 4433 de 2004, norma que exige como requisito que el soldado se encuentre en actividad y como el fallecimiento del señor Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.) se produjo el 10 de julio de 2007, cuando ya había tenido lugar su retiro del servicio, el cual se produjo el día 30 de mayo de 2007, no le resultaba aplicable el Decreto 4433 de 2004.
En ese sentido, consideró que las previsiones contenidas en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables, pues no prevén prestación alguna para aquellos miembros que fallezcan luego de ser retirados del servicio, a pesar de haberlo prestado por un periodo igual o superior a las 50 semanas en los últimos tres años, establecidas al efecto en el régimen general.
En aplicación al régimen general, manifestó que se encuentran configurados los presupuestos establecidos para obtener la pensión de sobrevivientes señalados en el literal b) del numeral 2) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en tanto, el causante al momento de su fallecimiento por causa de homicidio tenía 28 años de edad, durante los 3 años anteriores había cotizado más de cincuenta semanas, teniendo un total de 8 años, 10 meses y 22 días de servicios, de los cuales más del 20% se prestó entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y su fallecimiento.
En consecuencia, el monto de la pensión de sobrevivientes, por muerte del afiliado que no devengara pensión al momento de su fallecimiento, será igual al 45% del Ingreso Base de Liquidación, más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda del 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al SMLMV.
Encontró que fue acreditado que la menor Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca es hija del causante contando en la actualidad con 17 años de edad, por lo que luego de cumplir la mayoría de edad y hasta los 25 años debe demostrar que adelanta estudios que le impiden trabajar; y con relación a la señora Tania Carolina Cajamarca Roa, sostuvo que fue acreditada la calidad de compañera permanente y haber procreado hijos con el causante, ello de acuerdo a los testimonios de Rosalbina Roa Mora Y Leidy Johana Alejo Cardona.
Finalmente, frente al fenómeno de la prescripción indicó que como la menor hija del causante tiene derecho al reconocimiento pensional desde el día 11 de julio de 2007 (día siguiente al fallecimiento de la causante) no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas, sin embargo, frente a su compañera permanente debe declararse la prescripción de las mesadas causadas a su favor con anterioridad al 16 de octubre de 2015.
La apelación Parte demandada. (documento 024RecursoEntidad, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y se niegue las pretensiones. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Adujo que i. frente al derecho reconocido por el a quo, que este solo se causa si el militar fallece en servicio activo cuando cumple el tiempo de servicio o cuando se concreta el porcentaje requerido, situación que no se tuvo en cuenta, pues el causante ya no era miembro activo de la fuerza al momento de su fallecimiento, ii. frente a la calificación de la muerte del soldado profesional, esta no fue en simple actividad como lo mencionó el Juez de instancia, iii. la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-009-2018 del 1 de marzo de 2018 no es aplicable al asunto por cuanto es sobre soldados conscriptos y no sobre soldados profesionales ni civiles.
Replicó los argumentos de la contestación de la demanda respecto a la legalidad de los actos acusados que negaron el reconocimiento de la sustitución pensional al no cumplirse con los requisitos del Decreto 4433 de 2004, esto es que al momento del deceso del señor Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.), no hacia parte de las fuerzas militares; y frente a la inviabilidad de aplicar la Ley 447 de 1998, toda vez que dicha ley empezó a regir el 21 de julio de 1998 y sus efectos no pueden ser retroactivos, como tampoco considera viable dar aplicación a la Ley 100 de 1993, toda vez que la situación legal prestacional de la causante, se definió mediante acto administrativo expedido por la entidad demandada que goza de presunción de legalidad y constituye una decisión que adquirió firmeza y ejecutoria previo agotamiento de la vía gubernativa, que aunado a ello, las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones a los servidores de las fuerzas armadas y policía nacional, son de carácter especial, y no puede la Ley 100 de 1993, que es norma general, derogarlo.
Parte demandante. (documento 026Recurso ApelacionDemandante, expediente digital) Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se ordene el pago de perjuicios morales. Expresó que la señora Tania Carolina Cajamarca Roa, cuenta con la protección prevista para la familia, habiendo cumplido por su parte con los requisitos de ley para la titularidad del derecho como la existencia de lazos afectivos, el cohabitar compartiendo techo y lecho de forma permanente con el causante, sin embargo, no se le otorgó una reparación a causa del perjuicio moral que se derivó con la expedición del acto administrativo el cual le negaba el derecho, situación que le causó angustia por la no obtención de un sustento que es su mínimo vital, servicios de salud y protección especial por situación de vulnerabilidad.
Añadió que la administración, tiene ésta la obligación de reparar los daños causados por tal motivo, bajo la teoría del daño antijurídico demandado, bajo el título del riesgo excepcional, régimen de responsabilidad objetiva; puesto que el elemento fundamental que conducía a declarar la responsabilidad patrimonial lo constituye la falta de atención oportuna del reconocimiento de sustitución pensional a cargo de la demandada.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 26 de agosto de 2021 (documento 006_AUTO DEVUELVE AL JUZGADO, expediente digital) se ordenó la devolución del expediente al Juzgado de origen, lo anterior por cuanto el a quo solo se refirió a la admisión del recurso de apelación de la entidad demandada y nada dijo sobre el 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. recurso impetrado por la parte demandante, por lo cual, este Tribunal se abstuvo de dar curso a los recursos hasta tanto no se resuelva la concesión del recurso de apelación que no fue objeto de pronunciamiento. A través de auto del 5 de octubre del 2021, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los extremos procesales, y se ordenó que una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para estudio de sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.
Guardó silencio. De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si se confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual deberá establecer si la demandante, Tania Carolina Cajamarca, y su menor hija, Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca tienen derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconozca y pague la pensión sustitutiva, a partir del día después de la muerte del causante, Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.), o si, por el contrario, como lo aduce la entidad accionada los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa. Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. pena de que no se pueda analizar la alzada”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial. De la sustitución pensional. La sustitución pensional es el derecho que tienen una o varias personas para ser beneficiarios de la prestación social de la que era acreedora otra persona que ya falleció. No se trata del reconocimiento de un derecho pensional, sino de la legitimación que se debe acreditar para reemplazar a quien venía percibiéndolo, es decir, el derecho que ha estado radicado en el trabajador como titular de la pensión, pasa por el hecho de su muerte a sus causahabientes.4 De la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de las fuerzas militares.
La Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional, de asignación de retiro y pensión de sobrevivientes de los miembros de la Fuerza Pública teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo a las circunstancias específicas que causaron la muerte de la persona y el monto de la pensión que se venía disfrutando que no podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del mismo.
Por otra parte, el numeral 3.6 del artículo 3 de la Ley 923 de diciembre del 2024, menciona que en caso de muerte simplemente en actividad el monto de la asignación no será inferior al 50% cuando la persona tenga quince o mas años de servicio al momento de la muerte, ni al 40% cuando el tiempo de servicio sea inferior, con la salvedad que solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito, un tiempo de servicio que no sea superior a un año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.
Seguidamente se tiene que desarrollando lo dispuesto por la Ley 923 de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre 2004, Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública específicamente a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares Complementando la precedente disposición, el artículo 4 de tal reglamentación precisa el alcance de ese decreto en el sentido de regular los derechos a las prestaciones económicas periódicas de los miembros de la fuerza pública en lo relacionado la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia. El Decreto 4433 de 2004, en sus artículos 19, 20 y 21 señaló que la pensión de sobrevivientes será reconocida a los beneficiarios del Oficial, Suboficial o Soldado de las Fuerzas Militares que fallezca en servicio activo, en combate o como 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ;
Sentencia del 10 de diciembre de 2020, Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02507-01 (2372-18), Actor: Iván de Jesús Patiño Valencia, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. consecuencia del actuar del enemigo fijando los lineamientos para su correspondiente liquidación. Siguiendo ese orden de desarrollo normativo el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 11 regula la pensión de sobrevivientes respecto del orden de beneficiarios de la siguiente manera: - El 50% al cónyuge o compañero (a) permanente y el 50% restante a los hijos menores de 18 años o hasta los 25 años si se demuestra dependencia económica del causante al momento de su muerte y por otra parte a los hijos con discapacidad y dependencia económica. - En el evento de no existir cónyuge o compañero(a) permanente se otorgará el derecho pensional en un 100% a los hijos según se indicó anteriormente y a su vez en el evento de no existir estos el 50% le corresponderá al cónyuge o compañero(a) permanente y el 50% restante a los padres siempre y cuando dependan económicamente del fallecido. - Ahora bien, el 100% les corresponderá a los padres siempre y cuando se demuestra dependencia económica del causante y no hubiere hijos, cónyuge o compañero(o) permanente. - Finalmente, si no existieren hijos, ni cónyuge o compañero(a) permanente, ni padres el derecho pensional se les asignara a los hermanos menores de 18 años o inválidos.
De la pensión de sobrevivientes bajo el régimen general. La Constitución Política de 1991 establece el derecho a la seguridad social como un derecho irrenunciable, así mismo el Consejo de Estado5 ha considerado respecto la temática como un servicio público de carácter obligatorio cuya protección recae en el Estado quien debe velar por la buena dirección, coordinación y ejecución, de igual manera se precisó que la pensión de sobrevivencia es una prestación inmersa en el Sistema General de Seguridad Social cuyos requisitos de reconocimiento deberán ser establecidos por la ley, en este caso la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que a su vez, ratificó la procedencia de la pensión de invalidez con el cumplimiento de los requisitos previstos.
A su vez se observa la Ley 100 de 1993, derogó tácitamente la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 13 de noviembre de 2020, Radicación número 76001-23-31-000-2012-00106-01 (3909- 17), Actor: César Augusto Lozano Pérez, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Por otro lado, el órgano de cierre de esta jurisdicción67, precisó respecto a la sustitución pensional, que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. Además, se debe tener en cuenta la diferencia entre la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.8 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en el sentido de establecer que los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional no se rigen por tal norma.: En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 de esa misma obra, tales empleados públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 […]», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para la época de los hechos, pues el fallecimiento del causante fue en el año 2007, es decir antes de que los literales a) y b) fueran declarados inexequibles mediante sentencia C-556/09, el cual establece entre otros que los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes es que Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las demás condiciones mencionadas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Sentencia del 10 de diciembre de 2020, Radicación número 05001-23-33-000-2015-02507-01 (2372-18), Actor: Iván de Jesús Patiño Valencia, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 7 “Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. sentencia del 10 de octubre del 2013. consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Radicación No. 25000-23-25-000-1997-03631-01(1199-12).” 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 15 de abril de 2021, Radicación número 25000- 23-42-000-2013-06506-01(2839-18), Actor: Flor Ángela Torres Tarazona, Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. En el caso en concreto, al señor Alexander Jiménez Gallego no le habían reconocido la pensión en el momento en que falleció por lo que se estaría en el numeral segundo del anterior artículo. De igual modo en el artículo 47 de la Ley antes mencionada, tenemos a los beneficiarios de dicha sustitución, el cual nos indica que la conyuge o compañera permanente recibirá tal prestación de forma vitalicia al demostrarse la existencia de hijos.
La señora Tania Carolina Cajamarca se encontraría en el Literal A, pues tiene una hija menor con el causante, quien a su vez le es aplicable el Literal C al ser hija menor de 18 años del señor Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.) Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de Decisión, encontramos que la señora Tania Carolina Cajamarca en nombre propio y representación de su menor hija Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca ha ejercido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de cuestionar el acto administrativo Resolución número 0333 del 11 de febrero de 2019, mediante el cual se declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso del ex-Soldado Profesional del Ejército Nacional Alexander Jimenez Gallego (q.e.p.d.) en calidad de compañera permanente e hija menor, respectivamente.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de junio de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que como el Decreto 4433 de 2004, exige como requisito que al momento del fallecimiento el soldado se encuentre en actividad, situación que no ocurrió en este caso, por lo tanto, la norma más favorable aplicable al asunto es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, pues no prevén prestación alguna para aquellos miembros que fallezcan luego de ser retirados del servicio, y se cumplen los requisitos en tanto, el causante al momento de su fallecimiento por causa de homicidio tenía 28 años de edad, durante los 3 años anteriores había cotizado más de cincuenta semanas, teniendo un total de 8 años, 10 meses y 22 días de servicios, de los cuales más del 20% se prestó entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y su fallecimiento.
Además, encontró que fue acreditado que la menor Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca es hija del causante contando en la actualidad con 17 años de edad, y la señora Tania Carolina Cajamarca Roa, su compañera permanente con quien procreó hijos, ello de acuerdo a los testimonios de Rosalbina Roa Mora Y Leidy Johana Alejo Cardona. Finalmente, frente al fenómeno de la prescripción indicó que como la menor hija del causante tiene derecho al reconocimiento pensional desde el día 11 de julio de 2007 (día siguiente al fallecimiento de la causante) por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas, sin embargo, frente a su compañera permanente debe declararse la prescripción de las mesadas causadas a su favor con anterioridad al 16 de octubre de 2015.
Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y se niegue las pretensiones pues considera que no se cumplen los requisitos del 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Decreto 4433 de 2004 para que la parte actora acceda a la pensión de sobrevivientes, en razón a que el causante ya no era miembro activo de la fuerza al momento de su fallecimiento. Considera que se calificó erróneamente la muerte del soldado profesional como en simple actividad y que no era extensiva al caso la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-009-2018 del 1 de marzo de 2018 por cuanto es sobre soldados conscriptos y no sobre soldados profesionales ni civiles.
Replicó los argumentos de la contestación de la demanda respecto a la legalidad de los actos acusados, la inviabilidad de aplicar la Ley 447 de 1998, toda vez que dicha ley empezó a regir el 21 de julio de 1998 y sus efectos no pueden ser retroactivos, como tampoco la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que la situación legal prestacional de la causante, se definió mediante acto administrativo expedido por la entidad demandada que goza de presunción de legalidad y constituye una decisión que adquirió firmeza y ejecutoria previo agotamiento de la vía gubernativa, que aunado a ello, las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones a los servidores de las fuerzas armadas y policía nacional, son de carácter especial, y no puede la Ley 100 de 1993, que es norma general, derogarlo.
Por otro lado, inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se ordene el pago de perjuicios morales pues con la expedición del acto administrativo se le causó angustia por la no obtención de un sustento que es su mínimo vital, servicios de salud y protección especial por situación de vulnerabilidad.
Agregó que la administración tiene ésta la obligación de reparar los daños causados por tal motivo, bajo la teoría del daño antijurídico demandado, bajo el título del riesgo excepcional, régimen de responsabilidad objetiva; puesto que el elemento fundamental que conducía a declarar la responsabilidad patrimonial lo constituye la falta de atención oportuna del reconocimiento de sustitución pensional a cargo de la accionada.
Hechos probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documental que no fue tachada de falsa por ninguna de las partes y que son pertinentes, útiles y conducentes para resolver el problema jurídico propuesto: • El señor Alexander Jiménez Gallego nació el 27 de enero de 1979 en el Municipio de Cajamarca-Tolima según copia de su cedula de ciudadanía. (fl. 79, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) • De acuerdo con registro civil de nacimiento No. 35655631, la menor Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca, nació el 29 de abril de 2004 y es hija de la señora Tania Carolina Cajamarca Roa y el señor Alexander Jiménez Gallego.
(fl. 37, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) • De conformidad con registro civil de defunción No. 5454460, el señor Alexander Jiménez Gallego falleció el 10 de julio de 2007. (fl. 35, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) • A través de la hoja de servicios del señor Alexander Jiménez Gallego, se evidencia que entró al Ejército Nacional como soldado regular, el 2 de agosto de 1998 hasta el 5 de febrero de 2000, como soldado voluntario del 6 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. de febrero de 2000 al 1 de noviembre de 2003 y como soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 30 de mayo de 2007, es decir, un total de 8 años, 10 meses y 22 días. (fls. 44 a 45, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) • Mediante Resolución No. 66800 del 16 de julio de 2007, el Ejército Nacional reconoció al Soldado Profesional Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.) la suma de $5.803.586 por concepto de bonificación y cesantías definitivas.
(fls. 65 a 67, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) • A través de declaración extra juicio del 8 de agosto de 2007 ante la Notaria Tercera del Círculo de Ibagué, los señores Alejandro Vásquez y Adriana Reyes, declararon que la señora Tania Carolina Cajamarca convivió en unión libre durante 4 años con Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.) compartiendo techo, lecho y mesa sin interrupción y de manera permanente hasta el 10 de julio de 2007, de cuya unión hay una hija llamada Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca de 3 años de edad; agregaron que su compañera permanente e hija dependían económicamente del señor Alexander Jiménez, y que este último no tenía más hijos u otras personas con igual o mayor derecho.
(fl. 75, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) • Mediante derecho de petición radicado el 19 de octubre de 2018, el apoderado de la parte actora, solicitó ante el Ejército Nacional, el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en porcentajes iguales, a favor de la señora Tania Carolina Cajamarca Roa y Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca.
La anterior petición fue resuelta de forma negativa mediante Resolución No. 0333 del 11 de febrero de 2019, en la que la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa indicó que en los términos del Decreto 4433 de 2004, la pensión de sobrevivientes se causa únicamente cuando el militar fallece en servicio activo, por lo que en este caso, como el señor Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.), falleció cuando no tenia vinculo laboral con el Ejército Nacional no hay lugar al reconocimiento del derecho.
(fls. 238 a 240, documento 001CuadernoPrincipal, expediente digital) De las pruebas testimoniales En audiencia de pruebas del 27 de octubre de 2020, se recepcionó el interrogatorio de la señora Rosalbina Roa Mora, quien indicó residir en el Municipio de Cajamarca, contar con la edad de 74 años, desempeñarse como ama de casa, y ser la progenitora de la señora Tania Carolina Cajamarca.
(minuto 19 a 21, audio y video 013AudienciadePruebas, expediente digital) La Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, quien presidió la audiencia, preguntó a la testigo si conoce los hechos por los que fue llamada a la diligencia. La interrogada respondió que conoció en el año 2000 al señor Alexander Gallego Jiménez y posteriormente se enamoró de Tania, el le pagaba el arriendo y llegaba ahí, luego, él se la llevó a Ibagué a vivir con la suegra e hicieron vida como esposos.
Indicó que Alexander era soldado y desconoce por qué lo mataron y estuvo 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa. Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. pendiente de todo lo de Tania hasta ese momento. (minuto 22 a 29, audio y video 013AudienciadePruebas, expediente digital) (29:20 a 30:07) Se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante.
PREGUNTADO: ¿Recuerda si el señor Alexander Gallego tenía otra pareja sentimental? Contestó: No señor, ella nunca dijo que le viera algo. (30:09 a 30:30) PREGUNTADO: ¿La señora Tania dependía económicamente del señor Alexander? Contestó: Si él se encargaba de todo lo de ella. (30:31 a 31:00) PREGUNTADO: ¿Usted o Tania reciben algún recurso económico a causa del fallecimiento del señor Alexander? Contestó: No, nada.
Se otorgó el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandada. (31:09 a 31:56) La apoderada tachó de sospechosa a la testigo en razón al vinculo de consanguinidad con la demandante y omitió interrogar a la testigo. La Juez interrogó a la testigo si de esa unión nació algún hijo, sobre lo que respondió que sí, una hija que tiene la edad de 16 años actualmente y 3 años cuando Alexander Gallego falleció. Enseguida, se recepcionó el interrogatorio de la señora Leidy Johana Cardona, quien indicó residir en el Municipio de Cajamarca, contar con la edad de 36 años, ser bachiller y desempeñarse como empleada de una cafetería, y ser amiga de la señora Tania Carolina Cajamarca.
(minuto 38 a 41, audio y video 013AudienciadePruebas, expediente digital) La Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, quien presidió la audiencia, preguntó a la testigo si conoce los hechos por los que fue llamada a la diligencia. La interrogada respondió que Tania está reclamando los derechos de la niña, que la conoció en el año 2000 cuando vivía en una habitación en la misma casa que la hermana de Tania y en el 2001, Tania arrendó una habitación allá mismo.
Luego, conoció a Alexander cuando prestaba servicio militar, empezaron una relación y cuando el salía de permiso llegaba a donde ella, el era el que le pagaba la habitación. Indicó que vivieron allí como un año, en el 2002 fueron a vivir con la mamá de el en Ibagué. Manifestó que al señor Alexander Gallego Jiménez lo mataron en el 2007 y hasta esa fecha Tania vivía con él. (minuto 41 a 47, audio y video 013AudienciadePruebas, expediente digital) (47:08 a 48:07) Se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante.
PREGUNTADO: ¿Recuerda si la señora Tania y su hija dependían económicamente del señor Alexander Gallego? Contestó: Si señor él siempre las sostuvo desde que empezaron, el me pagaba el arriendo de la casa donde vivíamos. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. (48:09 a 48:37) PREGUNTADO: ¿Cuál fue la causa por la que Tania Cajamarca y Alexander Gallego no pudieron seguir conviviendo como familia? Contestó: El fallecimiento de él. (48:38 a 49:09) PREGUNTADO: ¿Usted sabe si la señora Tania o su hija reciben algún recurso económico a causa del fallecimiento del señor Alexander? Contestó: No, nada.
Se otorgó el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandada. (49:18) La apoderada indicó que no tenía preguntas para la testigo. La Juez interrogó a la testigo el nombre de la hija de la señora Tania, sobre lo que respondió Briyith Jiménez y que en la actualidad va a cumplir 16 años. Finalmente, se recepcionó el interrogatorio de parte de la señora Tania Carolina Cajamarca, quien indicó residir en la ciudad de Cali, contar con la edad de 34 años, ser bachiller y 4 semestre en la Universidad, y desempeñarse como comerciante dependiente.
(minuto 54 a 56, audio y video 013AudienciadePruebas, expediente digital) Se concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. (59:07 a 1:00:02) Se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. PREGUNTADO: ¿Usted convivió con el señor Alexander Gallego? Contestó: Si señor, iniciamos la relación en el 2001, ese mismo año me trasladé a vivir a Cajamarca y ahí se hizo cargo de mis gastos, ya en el 2003 nos fuimos a vivir a Ibagué con mi suegra y tres hermanos de él hasta la fecha de fallecimiento de él. (1:00:23 a 1:01:06) PREGUNTADO: ¿Cuál fue la causa de fallecimiento del señor Alexander Gallego no pudieron seguir conviviendo como familia? Contestó: Lo mataron por el lado de la vía al nevado de unos disparos, tengo entendido que lo mató el mismo Ejército, pero no sé, esa es la versión. (1:01:07 a 1:01:31) PREGUNTADO: ¿De esa relación procrearon hijos? Contestó: Si señor una niña, Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca, en este momento tiene 16 años.
(1:01:32 a 1:02:21) PREGUNTADO: ¿Cómo se celebraban las fechas especiales, cumpleaños, aniversarios, entre otras? Contestó: Los cumpleaños casi nunca los celebrábamos porque él estaba en el área, solamente la llamada, mensajes de texto, en una ocasión celebramos el cumpleaños de la niña como familia. (1:02:23 a 1:02:53) PREGUNTADO: ¿Usted sabe si el señor Alexander tuvo otra pareja sentimental o tuvo otros hijos? Contestó: No la verdad no, nunca tuvimos un problema de eso. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. (1:02:54 a 1:03:53) PREGUNTADO: ¿Usted y su menor hija dependían económicamente del señor Alexander? Contestó: Si señor, yo dependía de Alexander desde el 2001, y cuando me trasladé a Ibagué en el 2003 se hizo cargo de mí y la niña, a él no le gustaba que yo trabajara. (1:03:57 a 1:04:27) PREGUNTADO: ¿Usted o su hija reciben algún beneficio económico por el fallecimiento del señor Alexander? Contestó: No señor, yo desconocía mis derechos, nunca demandé, nunca me dieron información ni me llamaron.
Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala de Decisión que el testimonio de la señora Rosalbina Roa Mora, progenitora de la demandante, fue puesto en duda por la apoderada de la parte pasiva en el litigio, frente a lo cual debe decirse que si bien de acuerdo con el artículo 211 del C.G. del P., puede ser tachado de sospechoso por razones de imparcialidad, no necesariamente debe recurrirse a su desestimación, por lo que se indica, que será evaluado con mayor rigor y en armonía con las pruebas que se allegaron.
Ahora bien, para resolver el problema jurídico planteado, se debe tener en cuenta el marco de estudio brindado por los recursos de apelación impetrados por los extremos procesales. Por una lado, el apoderado de la parte actora, alega que debieron reconocerse perjuicios morales a favor de la señora Tania Carolina Cajamarca, y por su parte, el apoderado de la accionada considera que no era procedente el derecho a la pensión de sobrevivientes por cuanto el causante falleció fuera del servicio militar incumpliendo los requisitos del Decreto 4433 de 2004 y aduce la inviabilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 al ser una norma general que no puede derogar norma especial, esto es, la norma que regula los derechos prestacionales de las Fuerzas Militares.
Al revisar el material probatorio allegado al plenario, el marco normativo y desarrollo jurisprudencial aplicable al caso, tenemos que efectivamente, tal como alega la entidad demandada, los beneficiarios del señor Alexander Gallego Jiménez (q.e.p.d.) no pueden acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del capítulo III, artículo 19 y siguientes del Decreto 4433 de 2004, que establecen que el derecho se genera por el fallecimiento del Oficial, Suboficial o Soldado Profesional por muerte en combate, en misión o en simple actividad y dependiendo de ello, si no hubieren cumplido el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro, la pensión será en un porcentaje equivalente de las partidas computables, ello por cuanto en este caso, el retiro del causante se causó el 30 de mayo de 2007, y su fallecimiento por homicidio tuvo lugar el 10 de julio de 2007, es decir 2 meses después, según la declaración de la señora Tania Cajamarca Roa, a manos del mismo Ejército.
No obstante, no pueden desconocerse los derechos consagrados por el sistema de seguridad social, en este caso, la muerte del cotizante como una contingencia a proteger, en cuanto su ausencia definitiva como la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Si bien la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 de esa misma obra, tales empleados públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad, principio que precisamente nace de la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores y de su grupo familiar.
En ese orden de ideas, la Sala asiste la decisión del a quo, en cuanto el régimen general resulta ser más favorable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la parte actora. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señala, que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre que hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la referida Ley, cuando la pensión de sobreviviente se genere por muerte del pensionado, el monto de ésta será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba y cuando se cause el derecho por muerte del afiliado, el monto de la pensión será igual al 45% del IBL más el 2% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que en ningún caso pueda exceder del 75% del IBL En el cartulario se logra determinar que el señor Alexander Jiménez (q.e.p.d.), al momento de su fallecimiento tenía 28 años de edad, y estuvo vinculado laboralmente con el Ejército Nacional de forma ininterrumpida durante 8 años, 10 meses y 22 días, cumpliendo con el requisito de haber cotizado al menos 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, en ese sentido, para la liquidación de la prestación el monto será el definido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, respecto a sus beneficiarios, si bien ello no fue objeto de apelación por la demandada, es dable mencionar que se encuentra plenamente acreditada la existencia de una menor de nombre Briyith Tatiana Jiménez Cajamarca que tiene como padres a los señores Alexander Jiménez Gallego (q.e.p.d.) y la señora Tania Carolina Cajamarca Roa; así mismo, la calidad de compañera permanente de la actora, que se evidencia de las declaraciones recepcionadas en audiencia de pruebas, que fueron coherentes y consistentes, y que dan cuenta de la relación sentimental que sostenían, la dependencia económica de ella y de la menor hija que procrearon frente al causante y la permanente convivencia incluso al momento del fallecimiento.
Dicho lo anterior las pretensiones del recurso de apelación impetrado por la demandada serán negadas, en el mismo sentido que las solicitadas por el apoderado de la demandante bajo las siguientes razones: En primer lugar, contrario a lo que aduce la parte actora, no observa la Sala que dentro de las pretensiones de la demanda que enmarcaron el estudio del a quo se solicitara el reconocimiento y pago de perjuicios morales, por esa misma razón, el Juez de instancia no trato ese asunto por lo que se encuentra vedado para esta sede. 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Si fuese lo contrario, no se observa una sola prueba que sustente la reclamación de perjuicios morales, incluso la declaración de la misma demandante no fue encaminada a conocer los sentimientos que impactaron su órbita interna entre aflicción, dolor, angustia o zozobra, o un diagnóstico psicológico que lo asistiera; además, si se considera que lo ocurrido provocó un daño antijurídico demandado, bajo el título del riesgo excepcional, régimen de responsabilidad objetiva, deberá reclamarse en el medio de control adecuado.
Así las cosas y sin más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de estos, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a los extremos procesales se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, por lo que se encuentran 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, atendiendo a que no hubo ninguna actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Tania Carolina Cajamarca Roa, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, que accedió a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Sami. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE9 Y CÚMPLASE ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado 9 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación No. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías 2ª Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 73001-33-33-004-2019-00153-02 Demandante: Tania Carolina Cajamarca Roa.
Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.