República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS EFRÉN BELTRÁN ROLDÁN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de marzo de 2021 que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por LUIS EFRÉN BELTRÁN ROLDÁN contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL ANTECEDENTES El señor LUIS EFRÉN BELTRÁN ROLDÁN, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se decrete la nulidad del acto administrativo CASUR 2019210001955151 Id 465016 del 29 de julio de 2019, suscrito por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante aplicando los porcentajes y partidas consagrada en los Decreto 1213 y 1212 de 1990 para el grado de Patrullero con su respectiva antigüedad. Que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de perjuicios materiales, así: a) En la modalidad de lucro cesante la suma de diecinueve millones novecientos noventa y cinco mil trescientos ochenta y un pesos ($19.995.381), que corresponden a los haberes dejados de percibir por concepto de asignación de retiro desde el 18 de febrero de 2019 hasta la fecha de presentación de la solicitud. b) En la modalidad de lucro cesante futuro los haberes correspondientes a la asignación de retiro, que se dejen de percibir hasta el momento de la anulación del acto demandado.
Que se ordene que a la sentencia se le dé cumplimiento a lo dispuesto en el CPACA. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 Como relevantes se establecieron en la demanda los siguientes HECHOS Que el demandante se desempeñó al servicio de la Policía Nacional por un total de 15 años y 05 meses, 15 días, siendo el último cargo el de patrullero, tiempo discriminado de la siguiente manera: Alumno nivel Ejecutivo 03 de septiembre de 2003 a 4 de julio de 2004 Nivel ejecutivo 15 de julio de 2004 a 18 de febrero de 2019 Que a través de la Resolución No. 00430 de 12 de febrero de 2019, el demandante fue separado del servicio activo de la Policía Nacional de manera absoluta, en cumplimiento de una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años.
Que la Resolución de retiro del servicio activo fue notificada al demandante el día 18 de febrero de 2019. Que, mediante peticiones radicadas ante la entidad demandada con los Nos. 413587 y 460705, el demandante solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento de la asignación de retiro consagrada en los Decreto 1212 y 1213 de 1990, en aplicación al principio de igualdad.
Que mediante oficio CASUR 2019210001955151 Id 465016 del 29 de julio de 2019, se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada por el demandante, acto administrativo impugnado en el presente medio de control. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes De la constitución política, los artículos 1º,4, 13, 29, 48, y 49.
Decretos 1212 y 1213 de 1990 Ley 923 de 2004 Ley 180 de 1995 Como concepto de violación indicó, que el acto administrativo demandado fue proferido con infracción de las normas en que debían fundarse, en tanto se le exige un tiempo superior al establecido en la ley para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro; considerando que el demandante cuenta con un derecho adquirido que la entidad no reconoció al no aplicar en el caso concreto los decretos 1212 y 1213 de 1990.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Guardó silencio. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionante fijando como agencias en derecho la suma de 4% de lo pedido. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 Planteó como problema jurídico el determinar si el actor, como integrante del nivel ejecutivo y retirado del servicio activo de la Policita Nacional por destitución, tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca y pague la asignación de retiro conforme lo dispuesto en el decreto 1212 de 1990, por acreditar más de 15 años de servicio o si, por el contrario, la actuación de la administración se encuentra ajustada a derecho.
Luego de una exposición del marco legal y jurisprudencial del reconocimiento de las asignaciones de retiro para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, afirmó que, de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, se encontraba acreditado que el señor Beltrán Roldán estuvo en la Policía Nacional como alumno del Nivel ejecutivo entre el 3 de septiembre de 2003 y el 14 de julio de 2004 y que a partir del 15 de julio de 2004 ingresó al nivel ejecutivo en donde permaneció hasta el 18 de febrero de 2019, para un tiempo real total de 15 años, 05 meses, 15 días.
Señaló también que se encontraba acreditado que la accionada, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 754 del 30 de abril de 2019, negó el reconocimiento de la asignación de retiro al actor por considerar que no cumplía con el requisito de tiempo de 20 años de servicio, en consideración a la causal de retiro acreditada.
Advirtió que debía tenerse en cuenta que, para el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia la Ley 923 de 2004, el actor se encontraba en servicio activo, pues su ingreso a la institución fue en el año 2003 y que el 15 de julio de 2004, se incorporó en forma directa al nivel ejecutivo. Que la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, y del artículo 2º Decreto 1858 de 2012, trae como consecuencia que no puedan ser aplicadas por la accionada dado que desaparecieron del mundo jurídico, por lo que, de acuerdo con lo señalado en la Ley 923 de 2004 (Ley marco) y en consideración a los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de los citados artículos, para el reconocimiento de la asignación de retiro de quienes integran el nivel ejecutivo que estuvieren en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, no se les pueda exigir como requisito un tiempo superior al requerido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esa ley, siendo aplicable el régimen dispuesto en los decretos 1212 y 1213 de 1990, que contemplan: 20 años, cuando la causal de retiro invocada sea por solicitud propia, ni menos de 15 años cuando la causal de retiro sea “mala conducta”.
Que no obstante, el Consejo de Estado al resolver un caso similar al presente, señaló que, el Decreto 754 del 30 de abril de 2019, estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produzca por destitución, norma que se encuentra acorde con los parámetros establecidos en el artículo 3.º, ordinal 3. y 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004 Concluye afirmando que debían negarse las pretensiones de la demanda como quiera que no se cumplía el requisito de tiempo de servicio exigido por el Decreto 754 de 2019, según el cual, quienes ingresaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 31 de diciembre de 2004, para acceder a la asignación de retiro deben acreditar un mínimo de 20 años de servicio, cuando su retiro se produzca por destitución, norma que tiene Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 aplicación al presente caso, dado que no se ha consolidado derecho alguno, no se está frente a derechos adquiridos y, por el contrario, vino a suplir el vacío normativo que dejó la declaratoria de nulidad de las disposiciones que regulaban la materia; adicionalmente, conforme lo ha indicado el Consejo de Estado, porque se encuentra ajustada a los parámetros de la Ley 923 de 2004 IMPUGNACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, argumentando que el a-quo no se pronunció frente al principio de favorabilidad laboral establecido en la Constitución Nacional que considera de plena aplicación en el caso bajo estudio.
Precisado lo anterior, pidió dar aplicación preferente a la Constitución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º según el cual en caso de incompatibilidad debe prevalecer ésta sobre cualquier otra norma. Reprochó la falta de pronunciamiento por parte de la primera instancia respecto de la inaplicación de los Decretos 1858 de 2012 y 754 de 2019, en los que considera se exceden los parámetros establecidos por el legislador en la ley 923 de 2004, agregando que el Decreto 754 de 2019 no se encontraba vigente para la fecha de retiro del demandante, ni durante la interposición del medio de control.
Manifestó no estar de acuerdo con la aseveración contenida en la sentencia impugnada en cuanto al régimen pensional que se debe aplicar al demandante pues, en su criterio, la normatividad aplicable a su caso es la contenidas en los decretos 1212 y 1213 de 1990. Agregó que en la sentencia se desconocieron las disposiciones del Consejo de Estado dictadas al momento de anular el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012.
Hace referencia luego a la causal de mala conducta para la separación del servicio, insistiendo en que el demandante cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para acceder a la asignación de retiro en casos de separación absoluta como lo es, tiempo de servicio superior a 15 años, citando al respecto un pronunciamiento del Consejo de Estado que considera aplicable al caso concreto, pues las condiciones fácticas y jurídicas son similares.
Aclara que más allá de la discusión de la causal de mala conducta, es importante advertir que el Legislador en la Ley 923 de 2004 generó una norma de especial protección para los funcionarios del Nivel Ejecutivo, en el sentido que, aquellos que tuviesen fecha fiscal antes del 1° de enero de 2005 no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, conforme se expuso en el artículo 3º numeral 3.1 inciso 2 de la ley 923 de 2004, lo cual quiere decir que solamente no se reconoce la prestación cuando el funcionario no alcance los 20 años y solicite el retiro, cuando ello sea diferente, o sea, por cualquier otra causal, debe reconocerse.
Con esas consideraciones solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo demandado y se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 12 de septiembre de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 15 de marzo de 2021.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes guardaron silencio. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha, se advierte que la providencia de 12 de septiembre de 2022 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Público, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de marzo de 2021, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si el demandante, habiendo ingresado de manera directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 31 de diciembre de 2004, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, habiendo sido retirado por destitución con un tiempo de servicio de 15 años, 05 meses, 15 días, por inaplicación de los Decretos 1858 de 2012 y 754 de 2019, y en aplicación del derecho de igualdad y del principio de favorabilidad laboral, tal como lo afirma la parte actora en su recurso y en consecuencia, debe revocarse la sentencia proferida en la primera instancia o, en su lugar, debe confirmarse la sentencia apelada.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe a confirmar la decisión de instancia al verificar que no le asiste derecho al demandante como ex miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional al reconocimiento y pago de la asignación de retiro dado que el demandante no cumple con el requisito del tiempo de servicio laborado y no es dable la aplicación de principios de favorabilidad laboral y de igualdad en la forma solicitada por la parte demandante.
FUNDAMENTO DE LA TESIS AL PROBLEMA JURÍDICO El Congreso de la República, en cumplimiento de la facultad conferida por el constituyente de 1991, promulgó la Ley 4ª de 1992, señalando en ella las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 En las fuerzas militares existen diversos regímenes prestacionales y salariales; contempladas por el legislador, en virtud de la categorización en grados y cargos determinados en la fuerza a la que pertenecen, encontrando entonces diversidad de normas que deben ser aplicadas en cada caso en concreto.
Entre estos se tienen: 1. Régimen salarial y prestacional de los Oficiales y Suboficiales, de las fuerzas militares y de policía. 2. Régimen salarial y prestacional los Soldados Profesionales e Infantes de Marina. 3. Régimen salarial y prestacional de los no uniformados que laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares y Policía Nacional.
Por lo anterior y teniendo en cuenta la división realizada, la determinación del régimen salarial y prestacional de miembros de la fuerza pública, entre los que se incluyen a los que laboran al servicio de la Policía Nacional – Nivel Ejecutivo, debe atender, entre otros criterios al nivel, rango, categoría y estructura de los empleos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. DE LA ASIGNACION DE RETIRO Respecto al Régimen de asignación de retiro a partir del Decreto 1212 de 1990 se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, el cual estableció en el artículo 144, los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, así: “Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARÁGRAFO 1. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARÁGRAFO 2. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» (Subrayas fuera de texto).” Ahora bien, mediante el artículo 1º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, se modificó el artículo 6.º de la Ley 62 de 1993, consagrándose, por primera vez el nivel ejecutivo de la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución. Adicionalmente, en su artículo 7 le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que tal creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al Nivel Ejecutivo.
DEL NIVEL EJECUTIVO Con fundamento en la ley 1809 de 1995, el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de 1995, en el que desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional habilitando, en sus artículos 12 y 13 a los suboficiales y agentes activos de la institución para ingresar a la escala del nivel ejecutivo, en los siguientes términos “Artículo 12.
Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 2. Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3.
Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario.
PARÁGRAFO 1. Una vez se ingrese al Nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se exigirá el título de bachiller, como requisito para ascensos posteriores, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2. El tiempo de servicio que exceda del tiempo mínimo del grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a que ingrese, se le abonará para ascender al grado inmediatamente superior. En todo caso el ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO
13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 1. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2. Los agentes que, al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1,2, y 3 de este artículo” De lo anterior, se deduce que los agentes activos de la Policía Nacional podían ingresar a la escala de nivel ejecutivo, siempre y cuando lo solicitaran, y para tal efecto fijó las equivalencias de grados en los que se producía el ingreso, así como los requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel.
A su vez, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995, determinó que el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional, no obstante, en su artículo 82 determinó que el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.
Con posterioridad, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 1091 de 1995, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; Específicamente, se refirió a la asignación de retiro en su artículo 51, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007, al considerar que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública al tratarse de una materia que se hallaba reservada a la ley y porque, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Como consecuencia de lo anterior, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República, se profirió la Ley 923 de 2004, en la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la cual estableció que se tendrían en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, así como los objetivos y criterios relacionados con el respeto de los derechos adquiridos.
Se destaca entonces que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004: (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal y (ii) se respetaron los tiempos mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
El artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, reglamentó la mencionada ley, estableciendo que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, superando así lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 de la Policía Nacional, en el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto.
Por tales razones, mediante sentencia de 23 de octubre de 2014 el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 14, el parágrafo del 15; el artículo 24; el parágrafo 1 del artículo 25 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, por desconocimiento de los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y por imponer requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.
En el interregno, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se promulgó el Decreto 1858 de 2012, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, dirigido a los suboficiales y agentes que se homologaron y para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron por incorporación directa a la institución antes del 1.º de enero de 2005, entre ellos estableció el régimen de transición para el personal homologado en su artículo primero y segundo: “ARTÍCULO 1.
Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” “ARTÍCULO 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 El artículo 2 antes citado fue declarado nulo por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 3 de septiembre de 20181, en la cual consideró que con la incorporación al ordenamiento jurídico del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, el Gobierno Nacional desconoció los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2.º de la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, señalando al respecto: “Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.
En efecto, con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigirle al personal vinculado con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.
Al desbordar a través de la emanación de la disposición acusada los términos temporales previstos en la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional desconoció y violentó los limites materiales previstos para la fijación del régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública, excediéndose de contera en el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada que le fuera conferida por virtud del artículo 189 numeral 11 de la Carta Fundamental.” Adicionalmente, explicó que dicha sentencia tendría efectos ex tunc, por los siguientes motivos: “(i) Las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción por lo que les afecta de manera inmediata.
(ii) Al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. 1 Expediente radicado 11001-03-25-000-2013-00543-00 demandante Julio César Morales Salazar y otros contra Nación – Ministerio de Defensa Nacional Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 (iii) Ese marco general no impidió que se hicieran más rigurosos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.” Decreto 754 de 2019 Finalmente, el presidente de la República, en uso de las facultades legales contenidas en la Ley 923 de 2004, profirió el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, en el cual estableció: “ARTÍCULO 1.
Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
PARÁGRAFO. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro.
ARTÍCULO 2. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias.” De conformidad con la norma en mención, se estableció una diferenciación a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004 con base en las causales de retiro, de tal manera que la asignación de retiro para este personal se reconocerá así: i).
Para quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por: a). Llamamiento a calificar servicios, b). Por voluntad del Director General de la Policía, o c). Por disminución de la capacidad psicofísica. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 ii).
Los que se retiren después de veinte (20) años de servicio: a.) Por solicitud propia o b.) sean retirados o separados en forma absoluta o c.) sean destituidos CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que en el sublite la demandada negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con laLey el Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el Decreto 1858 de 2012 y demás normas aplicables.
En el referido acto administrativo, se manifiesta la imposibilidad del reconocimiento, en tanto el demandante, no cumple con el requisito de tiempo de servicio y, por lo tanto, no es posible el reconocimiento de la prestación, atendiendo a la causal de retiro aplicada. A través del presente medio de control, la parte actora pretende el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, atendiendo al principio de igualdad y por inaplicación de los Decretos 1858 de 2012 y 754 de 2019, para que en su lugar y en aplicación del principio de favorabilidad laboral se apliquen los Decretos 1212 y 1213 de 1990 pues, en su sentir, estas son las normas aplicables al caso del demandante.
Expuesto lo anterior, y analizadas las normas que regulan la forma de adquirir la asignación de retiro de los oficiales o suboficiales y las que regulan al demandante, integrante del nivel ejecutivo (incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004), es posible identificar que existe un trato diferenciado, en lo que se refiere a los tiempos de servicio exigibles para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues a esta última categoría de servidores se les reconoce la asignación de retiro en caso de destitución solo si aquella ocurre después de los 20 años de servicio.
No obstante, aclara esta Colegiatura que dicho trato diferencial por sí solo no implica el quebrantamiento del principio de igualdad que protege nuestra Carta Magna; pues en el presente asunto no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad.
En este punto cabe precisar que el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el 27 de marzo de 2014 realizó control de legalidad sobre el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, en lo que respecta al derecho a la igualdad dentro de la acción pública de simple nulidad Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009) M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, en el que se precisó entre otras cosas lo siguiente: “En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla.
En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. (…)” (resalta la Sala) Conforme lo expuesto, es claro para esta colegiatura que en el presente asunto, no existe vulneración al derecho fundamental a la igualdad como erradamente lo predica la parte demandante, toda vez que el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene una clasificación que obedece, por disposición del legislador (a través de las leyes marco), a distintos criterios, dentro de los cuales se encuentran la naturaleza de las funciones que desempeñan, las responsabilidades de los distintos cargos y las calidades exigidas para el ejercicio de dichas funciones, por lo que, bajo una perspectiva racional de servicio, los miembros de las fuerza pública válidamente pueden tener distinta remuneración y prestaciones, tal como lo concluyó la Sección Segunda del Consejo en sentencia del 25 de noviembre de 2019, traída a colación en párrafos anteriores, y en la que, de manera acertada afirmó que no existen presupuestos que permitan realizar un juicio de igualdad como lo pretende la parte actora, en tanto no es factible hacer una comparación para equiparar grupos que fueron creados en la ley bajo exigencias de vinculación, homologación o incorporación diferente.
En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad cuya aplicación se solicita por la parte actora, es preciso indicar que la misma se presentó en los alegatos de primera instancia y no en el libelo demandatorio del medio de control, aclarando al recurrente que esta encuentra su fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, y permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior.
Al respecto, la Corte Constitucional ha definido que, para dar aplicación a dicha figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. En el presente asunto, la Sala observa que el régimen de asignación de retiro aplicable a Oficiales, Suboficiales, Agentes de la Policía y Nivel Ejecutivo (Homologados y los que ingresaron de manera directa a la institución) difiere para cada uno de estos grupos.
Sin embargo, tal circunstancia, en criterio de la Sala, no configura por sí sola una vulneración Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 del derecho a la igualdad como lo alega el demandante, que sirva de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad.
Para la Sala no existe vulneración al derecho fundamental a la igualdad en el presente asunto, como erróneamente lo predica la parte demandante, porque el régimen de asignación de retiro de la fuerza pública tiene una clasificación que obedece por disposición del legislador a distintos criterios, dentro de los cuales se encuentran la naturaleza de las funciones que se desempeñan, las responsabilidades de los distintos cargos y las calidades exigidas para el ejercicio de dichas funciones, por lo que, bajo una perspectiva racional de servicio, los miembros de las fuerza pública válidamente pueden tener exigibilidad de distintos tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro los cuales pueden depender también de la modalidad del retiro que presenten, es decir, Llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Director General de la Policía, por disminución de la capacidad psicofísica o los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos, razones que desvirtúan igualmente la solicitud de aplicación del principio de favorabilidad laboral que pretende el recurrente, en tanto las normas cuya aplicación solicita el demandante no son aplicables para el al personal del Nivel Ejecutivo que ingresó a la institución por incorporación directa, como lo hizo el demandante.
De otra parte, respecto a las apreciaciones del recurrente frente al reconocimiento de las asignaciones de retiro por parte del Consejo de Estado, en casos similares, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, que en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años cuando el retiro se producía por causa distinta a la voluntad propia, en atención de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, lo que conducía a aplicar la transición de la Ley 923 de 2004, se aclara que en este caso, no es posible tal aplicación porque con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019, que fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, se estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produzca por destitución. Ahora bien, el actor manifestó que la providencia cuestionada incurrió en un efecto procedimental al aplicar retrospectivamente el Decreto 754 de 2019, No obstante lo anterior, la Sala no comparte tal inconformidad pues al verificar lo previsto en el artículo 1º del Decreto 754 de 2019, es dable concluir que el Gobierno Nacional, en uso de las facultades otorgadas, dio efectos retrospectivos a lo allí dispuesto ante los vacíos normativos existentes, por lo que el juzgado realizó una interpretación acorde a al norma en comento, resaltando esta colegiatura que dicha norma no ha sido ni anulada ni suspendida.
En este punto corresponde anotar que la Sala acoge el criterio adoptado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, en sentencia proferida el 21 de enero de 20212, invocada como sustento por la Juez A quo para negar las pretensiones, advirtiendo que, si bien es cierto, no es una regla jurisprudencial, si argumenta de manera clara que, a raíz de la expedición del decreto 754 de 2019, no era posible la aplicación análoga del decreto 1212 de 1990, estableciendo de manera textual que dicha norma se 2 Sección Segunda – Subsección A C.P. Gabriel Valbuena Hernández, del 21 de enero de dos mil veintiuno, en el expediente rad. 63001-23-33- 000-2017-00469-01 (2349-2019 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004.
De igual manera, precisa la Sala que, si bien es cierto, la misma Corporación ha efectuado en torno al tema debatido con posteridad sentencias aplicando a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, el régimen de la asignación de retiro previsto para oficiales y suboficiales de la misma institución (Decreto 1212 – Decreto 1213 de 1990), dichas providencias no exponen los motivos para inaplicar el referido Decreto 754 de 20193, sino que sustentan la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 en el supuesto de que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004 fueron declaradas nulas, por lo tanto, al no haber una exposición de motivos para la inaplicación del Decreto 754 de 2019, criterio del cual se aparta la Sala por la especialidad de las normas previstas en el decreto 754 de 2019, que sí establece el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo vinculado directamente al 31 de diciembre de 2004, al que perteneció el aquí demandante durante su carrera en dicha institución. Acorde con lo referido, estima pertinente la sala traer a colación lo expuesto por este Tribunal en sentencia de dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) en el que en un caso similar al aquí debatido realizó las siguientes manifestaciones4: (…) De cara a todo el ordenamiento jurídico y dando prevalencia al derecho sustancial, se repite que el actor no tenía un derecho consolidado antes de la expedición del Decreto 754 de 2019, y solo contaba con una mera expectativa de consolidar el derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley 923 de 2004.
Adicionalmente, revisado el artículo 1 del Decreto 754 de 201958 se evidencia que el límite temporal previsto para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, es concordante con el beneficio a que se refiere la Ley 923 de 2004, según el cual los requisitos de tiempo de servicio no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
En orden a lo anterior, la Sala no encuentra razón para dejar de aplicar el Decreto 754 de 2019, porque el mismo respeta los límites temporales que determinó la Ley 923 de 2004, para establecer el derecho a la asignación de retiro de los miembros del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.
Fuera de ello, el Decreto 754 de 2019, expedido por autoridad competente para desarrollar las facultades otorgadas por la ley para determinar el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, actor: Enaldo Miguel Anaya Martínez, demandando: CASUR, radicado: 05001-23-33- 000-2016- 01950-01 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente: César Palomino Cortés, actor: Álvaro Andrés Rosero Moreno, demandando: CASUR, radicado: 19001-23-33-000- 2015-00350-01. 4 Tribunal Administrativo del Tolima, Sentencia de dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) expediente 73001-33-33-007-2019-00369-01 MP.
Luis Eduardo Collazos Olaya. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 directa hasta el 31 de diciembre de 2004, es la norma que regula puntualmente la situación presentada ante este proceso por el actor, quien se desempeñó en tal categoría e ingresó al servicio antes del 2004 y está pidiendo reconocimiento de asignación de retiro.
Entonces, determinado que, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro por separación absoluta, de cara al Decreto 754 de 2019, el tiempo de servicios es de 20 años, y que el actor se retiró por esa causal sólo con un total de 16 años y 18 días, tal como se acreditó en el proceso, es palmario que no acumuló el tiempo necesario para ser beneficiario de la prestación. Aparte de lo expuesto, la Sala no desconoce que en decisiones recientes el Consejo de Estado ha seguido aplicando a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, el régimen de la asignación de retiro previsto para oficiales y suboficiales de la misma institución, pese a la flagrante vigencia del Decreto 754 de 2019, que fija puntualmente el régimen de asignación de retiro para aquel personal (miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31de diciembre de 2004).
Pese a ello, también se tiene que dichas providencias no exponen los motivos para inaplicar el referido Decreto 754 de 2019, sino que sustentan la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 199059 en el supuesto de que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, fueron excluidas del ordenamiento jurídico.
(…) En tal orden, como no hay exposición de motivos para la inaplicación del Decreto 754 de 2019, la Sala se aparta del criterio de aplicar por analogía el régimen de la asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por la especialidad de la norma vigente prevista en el referido decreto, que sí establece el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo vinculado directamente al 31 de diciembre de 2004, al que perteneció el aquí demandante durante su carrera en dicha institución. Fuera de lo antepuesto, entre la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 y la promulgación del Decreto 754 de 2019, en el ordenamiento jurídico estaba vigente el artículo 1° del citado Decreto 1858 de 2012 que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal homologado del nivel ejecutivo vinculado antes del 01 de enero de 2005, así que por analogía sería éste el que supliría el vacío normativo existente puntualmente para estudiar las solicitudes pensionales y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud a que finalmente regula el asunto en el nivel ejecutivo, y no los Decretos 1211 y 1213 de 1990 que se ocupan del régimen determinado para oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional, respectivamente.
Así, el comentado artículo 1° del Decreto 1858 de 2012 estipula que tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio.
En consecuencia, como el retiro del actor fue por separación absoluta con un tiempo total de servicios fue de 16 años y 18 días, bajo el régimen del personal homologado del nivel ejecutivo vinculado antes del 01 de enero de 2005, tampoco tendría derecho a asignación de retiro. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 Adicionalmente, se tiene que entre los considerandos del plurireferido Decreto 754 de 2019 se invoca la sentencia del Consejo de Estado dictada el 03 de septiembre de 2018, dentro del proceso con radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00, mediante la cual se declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, dando a entender, tácitamente, que el decreto que se expide se adecúa a las exigencias de tal decisión judicial.
De acuerdo a la parte motiva de la citada decisión judicial60, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 excedió las normas generales, objetivos y criterios a las cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que superó los límites materiales establecido en la Ley 923 de 2004 con que se restringen los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.
Pues bien, con el Decreto 754 de 2019 se advierte que el Ejecutivo subsana el yerro advertido por el Consejo de Estado en el fallo a que se viene haciendo referencia61, debido a que determina que el requisito de tiempo de servicio no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, es decir, respectó los limites materiales dados por la Ley 923 de 2004.(…)” Así las cosas se tiene probado que, el demandante ingresó a la institución en calidad de alumno del Nivel Ejecutivo entre el el 3 de septiembre de 2003 hasta el 14 de julio de 2004 y que a partir del 15 de julio de 2004 ingresó al nivel ejecutivo en donde estuvo vinculado hasta el 18 de febrero de 2019, momento en el que fue separado del servicio de la Policía Nacional de manera absoluta por destitución en cumplimiento de una sanción disciplinaria a través de la Resolución No. 00430 de 12 de febrero de 2019, cumpliendo entonces un total de 15 años, 05 meses, 15 días, de tiempo de servicio.
Por tanto, como el demandante no acreditó la totalidad de años de servicio exigidos, es evidente que no reúne todos los supuestos de hecho que exige el Decreto 754 de 2019 para obtener el reconocimiento prestacional reclamado, como quiera que su causal de retiro exige un tiempo de servicios superior, razón por la cual, la Sala confirmará el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de este Circuito Judicial, sin más consideraciones al respecto.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: LUIS EFREN BELTRAN ROLDAN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2020-00057-01 Interno: 00302-2021 Visto lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas en esta instancia, teniendo en cuenta que no existió intervención de la parte demandada en este trámite de segunda instancia, lo que lleva a la conclusión que no existió causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 15 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ausente con permiso ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA