República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Y OTRO Radicación: 73001-33-33-008-2017-0071-01 Interno: 00693/2022 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por OLGA LUCIA URIBE VERGARA contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ y LIDA MARCELA RUBIO RODRÍGUEZ.
ANTECEDENTES La señora OLGA LUCIA URIBE VERGARA, mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ y LIDA MARCELA RUBIO RODRÍGUEZ, en procura de una decisión favorable, mediante sentencia judicial, respecto de las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución 3673 del 26 de diciembre de 2018, mediante el cual se nombró a la señora LYDA MARCELA RUBIO RODRÍGUEZ para proveer el empleo de auxiliar área de salud, código 412 grado 19 de la planta de personal del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué y el oficio de fecha 14 de enero de 2019 por medio del cual se le comunica a la demandante la insubsistencia del cargo de auxiliar área salud, código 412 grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ que proceda a reintegrar sin solución de continuidad a la señora OLGA LUCIA URIBE VERGARA en un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su retiro y que se le cancelen los salarios prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta cuando sea reintegrada indexando los valores a la fecha de su pago Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios, si a ello hubiere lugar, según lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 Que se condene en costas al ente demandado.
El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes HECHOS Que en el año 2000, la señora OLGA LUCIA URIBE VERGARA prestó sus servicios como auxiliar del área de salud al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, inicialmente mediante un contrató a través de Cooperativas de Trabajo Asociado.
Que en el año 2004 la demandante se vinculó al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué mediante nombramiento en provisionalidad en el cargo de auxiliar área de salud código 412 de grado 19. Que el 7 de mayo de 2015, la demandada realizó un acuerdo a través de la mesa de negociación del sector salud con intermediación de la Confederación de trabajadores de Colombia donde acuerdan la protección especial a los trabajadores que ocupan cargos de carrera en condiciones de provisionalidad y en consecuencia que dichos cargos no se ofertaran en el concurso de méritos.
Que mediante Convocatoria 426 de 2016 se sometieron a concurso algunos cargos del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, en el que la Comisión Nacional del Servicio Civil desatendió el acuerdo del 7 de mayo de 2015 convenido en la mesa de negociación sector salud. Que, surtido el concurso de méritos, el 14 de enero de 2019 el Hospital Federico Leras Acosta le comunicó a la demandante su insubsistencia del cargo de auxiliar área de salud código 412 de grado 19 en razón al nombramiento en carrera efectuado a la señora LYDA MARCELA RUBIO RODRÍGUEZ por medio de la Resolución 3673 de 26 de diciembre de 2018.
Que el 28 de febrero de 2007 la demandante sufrió un accidente laboral, el cual condujo a una reubicación laboral en el año 2016, que por lo que en la actualidad aún se encuentra pendiente de recibir atención médica, lo cual se vio frustrado debido a su desvinculación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas señala la Constitución Política, artículos 25, 29, 39, 49, 53, 122 y siguientes, Ley 1437 de 2011 y Decreto 1227 de 2005, articulo 1.
Consideró que se configura falsa motivación de los actos administrativos acusados como quiera que el agente interventor comunicó un acto acompañado de la Resolución del 26 de diciembre de 2018 por medio de la cual declaran insubsistente a la demandante basada en resultados de un concurso de méritos que le otorgaba derechos de carrera a los funcionarios que lo aprobaron, el cual es ilegal en razón al acuerdo donde dichos cargos debían excluirse de la oferta del concurso, destacando que fue una convocatoria viciada ante varias irregularidades que propiciaron una demanda de nulidad por inconstitucionalidad presentada ante el Consejo de Estado.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 Indicó, que la ilegalidad de los actos enjuiciados vulneró el debido proceso, el derecho de defensa, derecho al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la estabilidad reforzada de los trabajadores que sin justificación desconocieron la situación de la demandante.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ Mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, alegando que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, ya que el actuar de dicha entidad se rigió por la normatividad aplicable al caso, teniendo en cuenta que la demandante ostentaba un nombramiento en provisionalidad que fue declarado insubsistente debido a la necesidad de nombrar en propiedad, a quien superó el concurso de méritos en el que se ofertó dicho cargo.
Explicó que la convocatoria 426 de 2016 se realizó con base en un reporte de ese Hospital a la Comisión Nacional del Servicio Civil de un total de sesenta y un (61) empleos, con doscientas cuarenta y tres (243) vacantes, dentro de la cual se incluyeron noventa y dos (92) vacantes en el empleo denominado Auxiliar Área de la Salud, Código 412, Grado 19, bajo el código OPEC No. 32381, para ser provistos a través de lista de elegibles por concurso de méritos.
Que, mediante Resolución No. CNSC — 2018211017945 del 5 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes en el empleo de Carrera administrativa denominado Auxiliar Área de la Salud, Código 412, Grado 19, entre los cuales no se encontraba la señora OLGA LUCIA URIBE VERGARA, destacando que dicha lista se conformó con un total de 126 elegibles para proveer las 92 vacantes reportadas cuya provisión definitiva se hizo conforme con lo normado en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015.
Finalmente, propuso las excepciones denominadas, “PRESCRIPCIÓN y ACTUACIÓN EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL”. LYDA MARCELA RUBIO RODRÍGUEZ Guardó silencio. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante fijando como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV.
Para llegar a la anterior disposición, definió que el problema jurídico en el caso concreto consiste en establecer si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante adolecen de nulidad por los cargos enrostrados o si por el contrario su presunción de legalidad se mantiene incólume.
Asimismo, determinó que en el evento de resultar prósperas las pretensiones de nulidad, debe definirse si la demandante tiene derecho al reintegro sin solución de continuidad en Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 el cargo de auxiliar en el área de la salud código 412 grado 19 que venía desempeñando hasta el momento de su retiro y al consecuente pago de los salarios y prestaciones causados desde su desvinculación y hasta que se efectivice su reintegro si a ello hay lugar.
Luego de referir el marco normativo de la carrera administrativa y la provisión de empleos públicos y después de relacionar los supuestos de hecho probados conforme los elementos de prueba obrantes en el plenario, advirtió en primera medida que cuando se predica como vicio de nulidad la falsa motivación del acto, la misma se configura con la demostración de que el fin con el que fue expedido el acto impugnado, en este caso, la provisión del cargo con la persona que superó el concurso de mérito, no se cumplió, cuestión que quedó totalmente desvirtuada con las probanzas del proceso, puesto que el cargo que ocupaba la señora Olga Lucía Uribe Vergara fue provisto por la señora Lyda Marcela Rubio Rodríguez, quien se encontraba en el puesto 29 de la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Señaló igualmente que, las razones expuestas en los actos administrativos impugnados y que sirvieron de sustento para declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante, fueron acertadas y acordes a la normatividad, pues no existe prueba de lo contrario, destacando que dichos motivos son las únicos que legitiman y justifican la presunción de legalidad del acto de retiro, no demostrándose justificación distinta.
Adujo, que no tiene fundamento jurídico ni probatorio, el mencionar que se interpuso un medio de control ante el Consejo de Estado con el fin de que se declare la inconstitucionalidad del concurso de méritos porque ello no es óbice para que este se suspenda, a no ser que dentro del trámite procesal mencionado se haya decretado una medida cautelar consistente en la suspensión provisional del concurso, cuestión que no se demostró con las pruebas allegadas al proceso;
Agregó que manifestar su inconformidad por el contenido de las preguntas realizadas en la prueba de conocimientos no es un argumento de peso para alegar la falsa motivación de un acto administrativo que se profirió con posterioridad a la etapa de publicación de los resultados y de la conformación de las listas de elegibles. Refirió la juez de instancia, que tuvo en cuenta que la accionante se encontraba en una situación de debilidad manifiesta debido a la enfermedad padecida, sin que sea necesario para ello que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez; no obstante, dicha estabilidad laboral reforzada no constituye una protección absoluta ni automática, ni aplica inexorablemente en el caso de remoción de empleados cuando el que viene a ocupar el cargo es una persona que ha logrado superar las pruebas dentro de un concurso de méritos, pero en los demás casos, de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.
En virtud de lo anterior, el A quo no encontró un componente de discriminación negativa en el desarrollo o terminación de la relación laboral y, por el contrario, en el presente caso se presentó una justa causa para relevar la estabilidad laboral relativa que alega ostentar la demandante y se dio paso a la prevalencia de los derechos de carrera adquiridos por la persona que superó todas las etapas del concurso convocado para proveer los cargos, derechos que inexorablemente implicaban la declaración de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 insubsistencia de la funcionaria demandante en pro de la consolidación constitucional del servicio de la administración pública.
Agregó que a la señora Olga Lucía Uribe Vergara se le brindó la oportunidad de participar en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad demandada; en las mismas condiciones que a los demás participantes sin que se denote que se haya ejercido por parte de la entidad nominadora alguna clase de acto discriminatorio o se le haya impedido intervenir en alguna de las etapas diseñadas para conformar la lista de elegibles que al final se configuró par proveer los cargos ofertados.
Por lo anterior, al no existir elementos de juicio que conlleven a acreditar que efectivamente la declaratoria de insubsistencia de la demandante obedeció a razones distintas al cumplimiento por parte de la entidad demandada de su deber legal de nombrar y posesionar a la persona que superó el concurso de méritos para el cual se realizó la debida convocatoria por parte de la CNSC, se rechazan los cargos propuestos y por consiguiente se niegan las pretensiones de la demanda.
IMPUGNACIÓN PARTE DEMANDANTE Mediante apoderada judicial, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 29 de agosto de 2022, inconforme con los argumentos de la juez de instancia al negar las pretensiones de la demanda. Solicitó al Tribunal, revisar los hechos de la demanda determinar los vicios presentados en la desvinculación de la señora OLGA LUCIA URIBE VERGARA, para que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Reiteró los hechos planteados en el libelo introductorio y resaltó que mas de 100 personas que laboraban hace mas de 20 años con el Hospital Federico Lleras Acosta fueron declaradas insubsistentes y que, con prevalencia de intereses particulares, se permitió que otros funcionarios, que no concursaron, permanecieran laborando en el ente hospitalario.
Aseguró, que la expedición de los actos administrativos se hizo con desviación de poder, pues la ilegalidad de la que se revisten conlleva a la vulneración del debido proceso y derecho de defensa, reiterando que el concurso realizado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL está viciado, ante las inconsistencias en cada etapa del concurso, como no llevar la firma del representante legal de la E.S.E, someter a concurso un Hospital que estaba intervenido y vulnerar el acuerdo de no someter a concurso los cargos que están en provisionalidad, circunstancias que configuran la vulneración de derechos constitucionales.
Puntualizó, que el A quo desconoció el derecho a la salud de la demandante y la protección especial de la que gozaba con el acuerdo del 7 de mayo de 2015 realizado en la mesa de negociación del sector salud por la Confederación de Trabajadores de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 Colombia, en el que se convino no convocar los cargos de provisionalidad mientras se expedía una ley en la que se protegieran los derechos que tenia ese tipo de vinculación. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 18 de julio de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia del 29 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 21 de febrero de 2023, se advierte que dentro del término concedido para ello, el agente del Ministerio Publico emitió concepto.
MINISTERIO PUBLICO Señaló el delegado del Ministerio Público que, en el presente asunto, el retiro de la demandante se produce por la provisión del cargo que ocupaba por el nombramiento en periodo de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encontraba en la lista de elegibles. Indicó que la jurisprudencia ha referido que las personas vinculadas en provisionalidad ante la provisión de los empleos con quienes se encuentran en lista de elegibles, tienen derecho a un trato preferencial sin que se puedan desconocer los derechos de carrera, es decir, que quienes reúnan determinadas condiciones como madres cabeza de familia, prepensionados, madres en licencia de maternidad, en incapacidad médica o discapacidad, deben ser los ultimo empleos en ser provistos, cuando la lista de elegibles sea inferior al numero de cargos a proveer.
Adujo que los empleos a proveer eran inferiores a los integrantes de la lista de elegibles razón por la cual cualquier consideración respecto a cualidades especiales de la demandante para tener algún trato preferencial no tenía aplicabilidad, frente al derecho de los integrantes de la lista de elegibles de ser nombrados en periodo de prueba; por lo anterior, es claro que los cargos de falsa motivación y desviación de poder no están llamados a prosperar, por lo que consideró que la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada en su integridad.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si los actos administrativos objeto de debate judicial, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Olga Lucia Uribe Vergara en el cargo de auxiliar en el área de la salud código 412 grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, está viciado de nulidad, o si, por el contrario, como lo consideró la juez A quo, el acto censurado se encuentra ajustado a derecho.
TESIS DE LA SALA Para esta Corporación no tienen vocación de prosperidad los cargos elevados en el recurso de alzada por el extremo demandante, pues no se probó en el expediente que la declaratoria de insubsistencia en el cargo de auxiliar área salud código 412 de grado 19, se hubiere dado con desviación de poder pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de un deber legal de la administración, tal como lo determinó la juez de instancia. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA De la provisión de empleos públicos en provisionalidad El Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados” El Consejo de Estado, sobre la motivación de los actos administrativos que terminan un nombramiento en provisionalidad, ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)”1 Sobre los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario del servicio público, estos deben obedecer a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario y de acuerdo con las responsabilidades que a él se le han conferido; al respecto, el Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional)” De la estabilidad laboral de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad La Corte Constitucional ha indicado que los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa que exige que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación se encuentre motivado, como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad2.
Ha explicado la Corte que, si bien las personas que ocupan estos cargos no tienen derecho a permanecer en los mismos de manera indefinida, se les debe otorgar un trato preferencial. Específicamente, en sentencia SU 446 de 2011, la Corte Constitucional indicó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 2 Sentencia T-800-98.
Referencia: expediente T-179.755, Acción de Tutela de Gloria Amparo Gallego Román contra Juzgados 4 Penal del Circuito de Palmira, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia del 14 de diciembre de 1998, Tema: Estabilidad Laboral Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos ( )”.
En conclusión, retirar a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad, porque será ocupado por quien ganó el concurso de méritos, es una medida que no es contraria a la Constitución Política. No obstante, para llevar a cabo dicha actuación es necesario demostrar el cumplimiento de medidas afirmativas tendientes a brindar especial protección a los derechos de las personas que ocupan cargos en provisionalidad y también motivar el acto de desvinculación. CASO CONCRETO Establecido el marco jurídico aplicable al asunto, precisa la Sala que se abordará la resolución del sub examine, en los términos del artículo 328 del CGP, sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para lo cual se procede a definir el contexto factico probado conforme el material probatorio obrante en el plenario.
Se encuentra probado dentro del proceso, que la señora OLGA LUCÍA URIBE VERGARA fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución No. 1649 del 30 de noviembre de 2004 para desempeñar el cargo denominado Auxiliar de enfermería, Código 555, Grado 01 del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, a partir del primero (1) de diciembre de 2004, mientras se definía la situación por parte del organismo competente – Comisión Nacional del Servicio Civil.
Se evidencia también que un ajuste en el sistema de nomenclatura de los cargos conllevó a la expedición del Decreto 785 de 17 de marzo de 2005 y que con base en lo determinado en el Acuerdo No. 189 de 13 de diciembre de 2005 expedido por el Hospital Federico Lleras Acosta, la señora OLGA LUCIA URIBE VERGARA tomó posesión el 30 de noviembre de 2005 del cargo de Auxiliar Área Salud código 412 grado 06.
Asimismo, se advierte que la señora OLGA LUCÍA URIBE VERGARA sufrió un accidente laboral el 28 de febrero de 2007, que comprometió el hombro de su brazo izquierdo, catalogada según la historia clínica aportada al cartulario como, tendinitis del bíceps de hombro izquierdo o el denominado síndrome de manguito rotador, dolencia por la que el 3 de septiembre de 2015 la oficina de salud y seguridad en el trabajo le solicitó a la ARL POSITIVA realizar seguimiento a la lesión sufrida por la señora Olga Lucía Uribe Vergara;
En el examen de retiro que se le practicó se consignó que la enfermedad padecida es de origen común. Se constata a su vez, que mediante Acuerdo No. 20161000001276 del 2016, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa conformada por 160 servidores, el cual se identificó como “Convocatoria No. 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.”.
Surtidas las etapas del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante resoluciones No. CNSC-20182110162515 del 4 de diciembre de 2018 y No. CNSC- 20182110174315 del 5 de diciembre de 2018, conformó y adoptó las listas de elegibles Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 para proveer 103 vacantes de los empleos de carrera identificados con los códigos OPEC No. 32380 (prepensionados) y 32381 (provisionales), denominado auxiliar área salud, código 412, grado 19, ofertado a través de la convocatoria No. 426 de 2016.
En consecuencia, por medio de Resolución No. 3673 de 26 de diciembre de 2016, La Agente especial interventora del ente hospitalario demandado, nombró en periodo de prueba por el termino de 6 meses a la señora Lyda Marcela Rubio Rodríguez para desempeñar el cargo de Auxiliar área salud código 412 de grado 19 de la planta global del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué y declaró insubsistente el nombramiento provisional realizado a la señora OLGA LUCIA URIBE VERGARA, decisión que fue comunicada a la demandante mediante oficio 1206-GTH de 14 de enero de 2019, previo reconocimiento de los emolumentos salariales debidos a la demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2018 y el 14 de enero de 2019.
Definido lo anterior, la Sala considera que los actos administrativos acusados, en los que se dispuso el retiro del servicio de la demandante, se sustentaron en el cumplimiento de un deber legal por parte del Hospital demandado de nombrar a la persona que había superado el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, persona que debió ser nombrada en periodo de prueba y luego en propiedad, haciendo efectivos los derechos de carrera administrativa de la nombrada, que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el mérito, lo que descarta la utilización oculta, arbitraria o abusiva de la facultad de remover a los servidores bajo su dependencia. Se destaca que la terminación del vínculo laboral de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera porque la plaza respectiva debe ser provista con la persona que superó todas las etapas de un concurso de méritos, no desconoce sus derechos, comoquiera que la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a esta categoría de servidores cede frente al mejor derecho que tienen aquellas personas que participaron en un concurso público y, a su terminación, integraron la lista de elegibles.
En ese sentido, se recuerda que la estabilidad laboral reforzada que alega la demandante se ha desarrollado a favor de las personas nombradas en provisionalidad, como una estabilidad relativa y sólo en las condiciones expuestas por el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, según el cual la administración tendría que adoptar medidas afirmativas, consistente en desvincularlos en último lugar cuando procedan los nombramientos en carrera por concurso de méritos y cuando el número de aspirantes que conforman la lista de elegibles sea inferior al número de vacantes, y reubicarlos, si fuese posible, en otros empleos vacantes de la misma categoría o en uno superior, cuando padezcan una enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, acrediten la condición de padre o madre cabeza de familia, ostenten la condición de pre pensionados o cuando tuvieran fuero sindical; sin embargo, se reitera, que dicha estabilidad relativa no es equivalente a la de un empleado en carrera con mejor derecho bajo el principio constitucional de mérito.
En ese contexto, se advierte que, una vez se presentó una vacante transitoria, el ente demandado procedió a cubrirla con el nombramiento provisional de la accionante como supernumeraria y cuando se creó una planta temporal dentro de la entidad, también fue nombrada, como dan cuenta de ello las Resoluciones 630 del 31 de marzo de 2020, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 1426 del 30 de abril de 2020, 1543 del 24 de mayo de 2020 y 3145 del 30 de noviembre de 2020.
Ahora, no resulta de recibo para la Sala el argumento de la parte recurrente consistente en que la legalidad del concurso de méritos estaba en tela de juicio, porque con anterioridad se había acordado que los cargos ocupados por provisionales no serían sometidos a concurso, afirmación que no se acompasa con las finalidades de la carrera administrativa y con el principio de meritocracia que se ha desarrollado a favor de los cargos que deben ser ocupados por las personas que aspiran a ocupar un cargo público en las entidades del Estado., sin que exista dentro del plenario, documento alguno que demuestre que tal acuerdo garantice la permanencia en los cargos que estaban ocupados por trabajadores en calidad de provisionales dentro de la entidad demandada o que se aplicara desconociendo las normas vigentes para el ingreso a la carrera administrativa en las entidades del Estado.
En ese orden de ideas, para esta Corporación no tienen vocación de prosperidad los cargos elevados en el recurso de alzada por el extremo demandante pues, como ya se indicó, no se probó en el expediente que la declaratoria de insubsistencia de la demandante en el cargo de auxiliar área salud código 412 de grado 19, se hubiere dado con desviación de poder ya que, al contrario, obedeció al cumplimiento de un deber legal de la administración Así las cosas, la sentencia de primera instancia dictada el 29 de agosto de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, se confirmará, de conformidad con las consideraciones esbozadas con antelación. COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, disponen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Al respecto, según lo señalado por el Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: OLGA LUCIA URIBE VERGARA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-004-2019-00255-01 Interno: 00693/22 Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante, esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ausente con permiso ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA