CO- ____________________________________________________________________ SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, cuatro (4) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) DECIDE IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333301020240034501 Accionante: Enith María De la Ossa Lastre Accionados: Colpensiones y Porvenir S.A I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se decide la impugnación presentada por las entidades accionadas frente al fallo del 5 de septiembre de 2024 expedido por el Juzgado Décimo Administrativo de Montería mediante el cual concedió el amparo constitucional solicitado; este Tribunal Administrativo confirmará la decisión. II.
ANTECEDENTES 1. Derecho fundamental invocado ✓ Petición ✓ Debido proceso ✓ Seguridad social 2. Petición de amparo La accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y que en consecuencia se les ordene a PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTIAS reporte la historia laboral a COLPENSIONES, y traslade a dicha entidad los ahorros que se encontraban en la cuenta de ahorro individual con solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Que COLPENSIONES una vez reciba los ahorros con los rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual provenientes de PORVENIR S.A., proceda a actualizar el reporte de semanas cotizadas, expedir el certificado de afiliación y dar respuesta de fondo en lo que respecta a la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez y se pronuncie en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada en la petición del 13 de octubre de 2023 (Radicado # 2023_17109081). 3.
Síntesis de los hechos que originan la tutela La accionante relató que, desde el 3 de septiembre de 2010 fue informada por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, que su solicitud de traslado al Instituto de Seguros Sociales había sido aprobada el 27 de agosto de 2010, por lo que el ahorro de su cuenta individual sería trasladado al mes siguiente de su aprobación. Que el señalado fondo de pensiones se encuentra hoy a cargo de Porvenir S.A., por lo que el 14 de enero de 2024 le solicitó a esa entidad que concluyera la actuación administrativa, en el sentido de trasladar las sumas que se encuentran en su cuenta de ahorro individual, al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y certificara Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333301020240034501 CO-SC5780-99 que no se encuentra afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad y le expidieran copia de la aprobación del traslado del 27 de agosto de 2010 del ISS a Colpensiones.
El 19 de enero de 2024 recibió respuesta de Porvenir en la cual le indica que procederá al traslado de la totalidad de los dineros obrantes en su cuenta individual de ahorro pensional, (aportes pensionales más rendimientos financieros) una vez Colpensiones les notifique la reactivación de su vinculación a través de la herramienta tecnológica, “Mantis” o el medio que esa entidad disponga para el efecto.
Asimismo, le solicitan acudir a Colpensiones para adelantar los trámites pertinentes de reactivación de su vinculación… El 2 de abril de 2024 Colpensiones le generó un reporte de semanas cotizadas donde se evidencia que los pagos fueron recibidos del régimen de ahorro individual por traslado. El 31 de julio de 2024 acreditó ante Colpensiones los certificados CETIL de los empleadores Municipio de Montería y ESE Vida Sinú, con la finalidad de que depuraran el reporte de las semanas cotizadas ya que cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero le comunicaron que se encuentra afiliada a la AFP Porvenir y es allí donde debe radicar su solicitud, para que le informen el proceso de reconocimiento de la pensión de vejez.
Desde 2010 BBVA HORIZONTES hoy Porvenir, ordenó su traslado a Colpensiones y esto no se ha dado, lo que vulnera su derecho al debido proceso. Considera que Colpensiones con las certificaciones allegadas, debe actualizar su historia laboral y proceder a expedir el correspondiente reconocimiento pensional. 4. Conducta de las entidades accionadas Porvenir S.A. indicó que, respecto a la petición de traslado solicitada por la accionante, el 19 de enero de 2024 le comunicaron que procederían al traslado de la totalidad de los dineros obrantes en su cuenta individual de ahorro pensional, una vez Colpensiones les notifique la reactivación de su vinculación a través de la herramienta tecnológica “mantis” o el medio que esa entidad disponga para ello.
Por ello le pidieron que acudiera a Colpensiones para adelantar los trámites pertinentes de reactivación de su vinculación. Colpensiones señala que, ante la petición de la actora en la que solicitó la corrección de su historia laboral, le informaron que -según los reportes suministrados- Colpensiones ha recibido aportes y el archivo de la historia laboral por parte de la AFP, correspondiente a los ciclos 2000-08 – 2021-01 cotizados en el régimen de ahorro individual, razón por la cual se encuentra en curso el proceso de validación de la información recibida y, en el evento de no evidenciar inconsistencias, dará inicio a las actividades tendientes a normalizar la historia laboral.
Respecto a la petición de 30 de julio de 2024, en la que solicitó reconocimiento pensional por vejez, le informaron que no era procedente darle trámite porque no se encuentra afiliada a esa entidad, por lo que le indicaron remitir su solicitud a la AFP correspondiente para que le sea reconocida esta prestación. De otro lado consideró que la accionante no agotó el requisito de subsidiariedad indispensable para la acción de tutela, ya que existen mecanismos judiciales idóneos para la atención de dichas pretensiones, por lo que solicita se declare improcedente por no cumplir con los requisitos de procedibilidad, así como tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante y está actuando conforme a derecho. 5.
Fallo de primera instancia El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Montería mediante sentencia de 5 de septiembre de 2024 amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la actora, argumentó su decisión señalando que si Colpensiones recibió todas las cotizaciones que en nombre de la actora Enith María De la Ossa Lastre hizo su empleador, Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333301020240034501 CO-SC5780-99 generó en la afiliada una expectativa legítima, consistente en que la trabajadora tenía la confianza que estaba debidamente afiliada al régimen de prima media, el cual escogió en el año 2010 cuando aún le faltaban más de 10 años para cumplir el requisito de la edad para acceder a la pensión y al cual cotizó desde entonces, creyendo siempre que su traslado había sido eficaz y que, por tanto, será Colpensiones la que responda por su derecho pensional.
En efecto, si Colpensiones actualmente estima que la aceptación del traslado de la accionante fue un error (porque, por ejemplo, no contaba con los requisitos mínimos establecidos en la ley para ello), ya que en la respuesta allegada al trámite de tutela indica que la accionante no se encuentra afiliada en ese fondo de pensiones, entonces deberá acudir a los mecanismos establecidos en la ley que le permiten atacar su propio acto (pues estuvo por varios años recibiendo sus aportes a seguridad social en pensión) proceso en el cual la ciudadana tendrá el derecho de ser escuchada con todas las garantías que se desprenden del debido proceso.
Así las cosas, el despacho advierte que Colpensiones y Porvenir S.A. (quien asumió a los afiliados de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, a partir del primer trimestre de 2013) han vulnerado el derecho al debido proceso administrativo y seguridad social de la accionante, máxime cuando afirma haber reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a su derecho pensional, pero le fue negado informándole que no se encontraba afiliada al fondo de pensiones en que se encontraba cotizando.
En consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. y Colpensiones materializar el traslado del régimen pensional de la actora Enith María De la Ossa Lastre al régimen de prima media y a su vez Colpensiones deberá realizar un nuevo pronunciamiento de fondo frente a la pensión de vejez de la accionante. 6. Impugnación Colpensiones. Reitera que la accionante se encuentra afiliada a Porvenir desde el 15 de mayo de 2010, por lo que no pueden dar trámite a su solicitud pensional.
Considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para la consecución de derechos económicos, entre los que se encuentra el pretendido por el actor en el presente asunto, toda vez que con lo solicitado, se desconoce el carácter subsidiario y residual que le asiste a la acción de tutela como requisitos de procedibilidad, teniendo el accionante otros medios de defensa administrativos y judiciales, previstos por el ordenamiento interno a efectos de la efectivización de sus derechos, por lo que, resolver lo deprecado por el Juez de Tutela, no solo desborda el ámbito de sus propias competencias, sino que, puede generar, a futuro, el detrimento de los recursos de naturaleza pública administrados por COLPENSIONES, los cuales son objeto de especial y obligatoria protección y vigilancia, no solo por parte de las entidades a las que son confiados, y de las entidades que ejercen dichos controles, sino que la responsabilidad recae en todos y cada uno de los servidores públicos de la Nación. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo de primera instancia, como quiera que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se demostró que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante ya que está actuando conforme a derecho.
Porvenir S.A. Solicita se revoque el fallo de primera instancia. Se desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, además no existe vulneración por parte de la entidad a los derechos invocados por la accionante. La acción se torna improcedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la accionante no allega una sola prueba tendiente a demostrar que se encuentra ad-portas de sufrir un perjuicio de naturaleza irremediable, pues tal como se expresa en la jurisprudencia en cita, deben aportarse los elementos fácticos que indiquen el cumplimiento de cada uno de los requisitos señalados, por cuya razón la acción debe ser desestimada Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333301020240034501 CO-SC5780-99 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La acción de tutela como mecanismo de protección constitucional El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. De esa norma constitucional y de su desarrollo jurisprudencial se ha interpretado reiteradamente que la tutela tiene un carácter subsidiario y que solo procederá cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial o cuando ese medio judicial es ineficaz para proteger derechos fundamentales; eventos en los que la tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.
Jurisprudencia aplicable al caso1 • Sobre el derecho fundamental al debido proceso en actuaciones administrativas, y su relación con los principios de buena fe y confianza legítima. La Corte ha indicado que las administradoras de pensiones están sujetas al debido proceso administrativo, en respeto de los derechos de los afiliados al sistema de seguridad social.
Por lo que “tienen una carga especial respecto de las solicitudes presentadas por sus afiliados, especialmente [frente a] aquellas situaciones que la entidad está en la ‘posibilidad y en el deber de verificar (…) en consecuencia, la entidad debe adelantar los trámites administrativos con observancia de las normas que determinan el debido proceso administrativo y no debe trasladar al trabajador cargas que no le corresponde asumir.” Por otro lado, se ha establecido que, la “administración puede cometer errores que, sean generadores de derechos en cabeza de un particular.
Sin embargo, en esos casos, la administración no puede alegar su propio error para hacer la revocación directa del acto, porque la propia ley, en defensa del particular ha establecido los mecanismos que se deben emplear para corregir la equivocación.” El afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, como lo ha reconocido esta Corporación, es la parte débil de la relación contractual.
Y, en consecuencia, en su favor opera el principio protector, de acuerdo con el cual, es necesario establecer medidas para que las relaciones de poder que se gestan entre las administradoras y los afiliados se equilibren. Así, someter a las administradoras de pensiones a respetar el derecho al debido proceso cada vez que estimen conveniente modificar la situación jurídica de un afiliado o de un pensionado, es una regla básica que debe respetarse siempre en el Estado Social y Democrático de Derecho.
En materia de seguridad social, como se verá en el capítulo que sigue, las personas cuentan con el derecho a trasladarse libremente de régimen pensional siempre que cumplan con algunas cargas establecidas por la ley. Los ciudadanos pueden, en tal virtud, solicitar a las administradoras ese tipo de traslados. Y serán esas administradoras las que deban definir si el ciudadano cuenta o no con las condiciones legales mínimas exigidas para ello.
Esta obligación, en cabeza de las administradoras, se desprende plenamente de lo establecido en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.2.1.10), según el cual, “cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación”.
Así las cosas, si una administradora advierte que el traslado requerido por una persona no cumple con los requisitos exigidos para producirse, así debe manifestarlo. Pero debe hacerlo de manera inmediata y no años después. Si la administradora no informa inmediatamente al afiliado sobre la imposibilidad de aceptar el traslado requerido y, en contraste, acepta las cotizaciones que este haga, surge para el trabajador la firme creencia de estar debidamente afiliado a la administradora que escogió. Por ello espera que, cuando se presente una eventual contingencia, dicha administradora se haga cargo ella y le reconozca la prestación correspondiente. 1 Corte Constitucional Sentencia T-266 de 2023 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333301020240034501 CO-SC5780-99 Las administradoras, a su turno, están llamadas a respetar en la mayor medida de lo posible dicha confianza.
Este deber surge, como se ha mencionado, del principio protector que obliga a amparar al usuario del sistema de seguridad social en tanto es la parte débil de la relación. Es por eso que los principios de buena fe y de confianza legítima se erigen como un límite para las administradoras que, precisamente por tener que guardar un debido respeto a estos, no pueden modificar intempestivamente y de manera inconsulta una situación jurídica determinada.
Estos dos principios se hallan reconocidos en el artículo 86 de la Constitución Política. Este artículo indica que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (…)”. (…) De cualquier manera, los principios de buena fe y confianza legítima no son absolutos. Por supuesto que las administradoras pueden cometer eventualmente errores, pero para revertirlos están dispuestos los mecanismos judiciales que le permiten a la administración atacar su propio acto y, en ese proceso, proteger el derecho al debido proceso del afectado - con cada una de las garantías que este comporta-.
Esta regla ha sido establecida por la Corte Constitucional en asuntos relacionados con la seguridad social. Tal es el caso de las historias laborales y sus eventuales modificaciones. Sobre ellas, ha dicho la Corte que a las administradoras corresponde custodiar y vigilar la información contenida en las historias laborales y que, si es necesario, cualquier modificación que a ellas se haga, solo puede tener lugar en razón de motivos “poderosos” y siempre permitiendo al ciudadano la posibilidad de defenderse.
En consecuencia, una administradora que acepta el traslado de una persona, y que luego recibe todas las cotizaciones que en su nombre se hacen, genera en dicho afiliado una expectativa legítima. Esa expectativa consiste en que el trabajador cree (i) que está debidamente afiliado al régimen que escogió y al cual cotiza, y (ii) que, por tanto, será la administradora de dicho régimen la que responda por las contingencias que se le puedan presentar.
Si la administradora estima que la aceptación del traslado de un ciudadano fue un error (porque, por ejemplo, el afiliado no contaba con los requisitos mínimos establecidos en la ley para ello), entonces deberá acudir a los mecanismos establecidos en la ley que le permiten atacar su propio acto administrativo. Proceso en el cual el ciudadano tendrá el derecho de ser escuchado con todas las garantías que se desprenden del debido proceso. • El derecho a la seguridad social de cara a la prohibición de traslado entre regímenes.
En consecuencia, la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, consiste en que nadie puede trasladarse de régimen si no ha permanecido en el anterior 5 años o si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Esta es una regla aplicable a la generalidad de los ciudadanos, que además ha sido declarada exequible en los términos de la Sentencia C- 1024 de 2004.
No obstante, en aquellos eventos en que la administradora acepta un traslado sin que se cumplan las reglas antedichas, es preciso revisar (i) si la persona se encuentra en un supuesto de múltiple vinculación, que deba ser resuelto a partir de las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008, o (ii) si además de la aceptación del traslado, la administradora no informó sobre irregularidad alguna al afiliado y, al contrario, recibió durante un lapso importante cotizaciones en su nombre.
En este último caso, para proteger el derecho a la seguridad social, corresponde al juez constitucional validar el traslado aparentemente irregular con base en la teoría de la “afiliación tácita” expuesta por la Corte Suprema de Justicia. Con todo, dicha teoría debe aplicarse de manera mesurada, revisando las circunstancias de cada caso concreto y evitando, en la mayor medida de lo posible, afectar el principio de la sostenibilidad financiera que, como se explicará en el capítulo siguiente, es de una importancia cardinal dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333301020240034501 CO-SC5780-99 3.3. Problema jurídico Determinar si las accionadas se encuentran vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora al no materializar su traslado de régimen pensional y pronunciarse de fondo frente su solicitud de reconocimiento de pensión de vejez. 3.3.
Análisis y conclusiones Atendiendo que las entidades accionadas alegan en sus escritos de impugnación que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiaridad y la actora cuenta con otros mecanismos de defensa, los cuales debe ejercer ante la jurisdicción ordinaria a través de los mecanismos legales establecidos para ello, por lo que, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela ante el carácter subsidiario de esta.
En lo que respecta al principio de subsidiariedad, la acción de tutela es un mecanismo judicial de naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad, e incluso de los particulares. La acción de tutela procede como mecanismo de intervención transitoria, a pesar de la existencia de un proceso judicial eficaz e idóneo, cuando se comprueba la necesidad de tomar medidas urgentes que permitan evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el cual, conforme lo ha indicado esta Corte, se acredita con: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-;
(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio - grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de los remedios para la efectiva protección de los derechos en riesgo”2 Por otro lado, el amparo como mecanismo definitivo procede cuando el remedio judicial ordinario carece de eficacia o idoneidad, evento en el cual, el juez de tutela deberá constatar que la acción principal “no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados”, o que no eficaz “en atención a las circunstancias del peticionario, el derecho fundamental invocado y las características procesales del mecanismo en cuestión”.
En el presente asunto la accionante desde 2010 le fue supuestamente aprobado su traslado de régimen pensional y ahora que solicita su pensión, se discute la validez de su afiliación al régimen de prima media. Teniendo en cuenta la demora excesiva que se ha presentado administrativamente, no puede conminársele a la accionante para que acuda a la jurisdicción ordinaria laboral con el ánimo de defender allí su derecho a la seguridad social.
Bajo ese entendido, el citado requisito en este caso se encuentra superado, pues la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para la búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la seguridad social. Establecido lo anterior, la Sala considera que en el asunto la parte actora acreditó que el 14 de julio de 2010 solicitó a la AFP Horizonte – hoy Porvenir S.A. su traslado al ISS.3 Lo anterior fue resuelto favorablemente desde el 27 de julio de 2010 y comunicado a la accionante el 3 de septiembre de 2010 como se puede observar en el siguiente pantallazo: 2 Sentencia T-146 de 2019. 3 Expediente digital – Pdf-01Demanda fl 5 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333301020240034501 CO-SC5780-99 Es preciso recordar que a partir de octubre del 20124 inició operaciones la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en remplazo del ISS, por lo que es evidente que cuando dicha entidad entro en funcionamiento a la actora dos años antes le habían autorizado su traslado al Régimen de Prima Media.
Con la demanda la actora aportó el reporte de las semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 2 de abril de 2024, donde se acredita que dicha entidad viene recibiendo aportes posteriores al supuesto traslado.5 Es evidente que ante el trámite de traslado iniciado por la actora en el año 2010 y la respuesta positiva que obtuvo, se generó en ella una expectativa y confianza legítima de que se encontraba afiliada desde esa época al ISS hoy Colpensiones.
Como lo señaló la jurisprudencia en cita, las administradoras deben respetar en la mayor medida de lo posible dicha confianza, que emerge del principio protector que obliga a amparar al usuario por ser la parte débil de la relación. Esto por los principios de buena fe y de confianza legítima que constituyen un límite para que las administradoras guarden un debido respeto a dichos principios, lo que protege el derecho al debido proceso de los usuarios del sistema de seguridad social.
Si una administradora de pensiones considera que el traslado requerido por una persona no cumple con los requisitos exigidos para realizarse, debe manifestarlo, pero de forma inmediata y no años después. Poque no hacerlo, le genera al trabajador la firme creencia de estar debidamente afiliado a la administradora que escogió. Por ello espera que, cuando se presente una eventual contingencia, dicha administradora se haga cargo de ella y le reconozca la prestación correspondiente.
Conforme a lo anterior, se estima procedente confirmar la decisión del Juez de primera instancia que ordenó a Porvenir S.A. y Colpensiones materializar el traslado del régimen pensional de la actora Enith María De la Ossa Lastre al régimen de prima media y a su vez Colpensiones deberá realizar un nuevo pronunciamiento de fondo frente a la pensión de vejez de la accionante. 4 olpensiones.gov.co/publicaciones/4797/cinco-cosas-que-no-sabias-de-colpensiones-en-su-decimo-aniversario/ 5 Expediente digital – Pdf-01Demanda fl 16 a 37 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333301020240034501 CO-SC5780-99 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela del 5 de septiembre de 2024 proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Montería mediante el cual se accedió el amparo constitucional solicitado. Por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar a las partes según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes de la ejecutoria de esta providencia, en la forma prevista en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 “Por medio del cual se regula la remisión de expedientes de tutela a la corte constitucional para el trámite de su eventual remisión”.
Notifíquese y Cúmplase La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE