RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - / DE LOS CONSCRIPTOS - Título de imputación por daño especial / DEL DICTAMEN PERICIAL / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS – Síntesis del caso: L.F.M.M., en perfecto estado de salud, fue reclutado por el Ejército Nacional y, durante su servicio militar obligatorio en junio de 2021, contrajo leishmaniasis mientras patrullaba en Anorí, Antioquia.
La enfermedad le causó una pérdida de capacidad laboral del 10.5% debido a cicatrices permanentes, lo que llevó a M. y su familia a demandar al Ministerio de Defensa por los perjuicios sufridos, argumentando que el daño excedía las cargas que debían soportar y debía ser reparado por el Estado. Extracto: ( ) Corresponde a la Sala determinar si, se debe confirmar o revocar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños sufridos por L.F.M.M. con ocasión de la enfermedad leishmaniasis padecida durante la prestación del servicio militar obligatorio, en virtud de la cual se condenó a la demandada al pago de perjuicios morales, daño a la salud y lucro cesante consolidado y futuro.
( ) De lo anterior se desprende que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño, el cual debe ser antijurídico, es decir, un daño que la persona no está obligada a soportar. Además, ese daño debe ser imputable a la administración sea por su acción o por su omisión. Por tanto, se requiere de la concurrencia de estos elementos: (i) el daño (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a una entidad del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración. ( ) De este modo, se ha considerado que los daños sufridos por el conscripto durante la prestación del servicio militar, por regla general, deben abordarse aplicando el régimen de responsabilidad objetiva bajo el título de imputación por daño especial, pues siendo una actividad legítima del Estado, en ocasiones, se causan daños que los administrados no están obligados a soportar, por lo que se genera una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.
( ) No obstante, según las condiciones en las que los daños se hubieren producido, también pueden ser analizados bajo la óptica de la falla del servicio, cuando se acredite el actuar negligente de la administración frente a los deberes de protección y cuidado que surgen en favor de quien cumple con el servicio militar obligatorio o del riesgo excepcional cuando se somete al conscripto a un riesgo- peligro, como es el que surge del manejo de las armas o de la utilización de artefactos peligrosos, es decir, la actividad del Estado es legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que este conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados.
(…) Se desprende de lo anterior, que la entidad adquiere una obligación de vigilar y garantizar la seguridad de los conscriptos, en virtud de las relaciones especiales de sujeción que se generan con la Administración en virtud de la prestación obligatoria del servicio militar, y en atención a que la incorporación se constituye en una carga para el soldado en conscripción. ( ) Ahora bien, frente a este dictamen pericial, la parte demandada en el recurso de alzada aduce que no es posible valorarlo, puesto que indica que los organismos competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía son: (i) La Junta Médico Laboral en primera instancia y (ii) el Tribunal Médico Laboral de Revisión en segunda instancia, o en su defecto, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, pero en ningún caso un dictamen rendido por un particular, como aconteció en el presente caso.
Aunado a que manifiesta que la enfermedad no tiene origen en el servicio, toda vez que es considerada parasitaria frente a la cual se encuentra expuesta cualquier persona. Sobre este aspecto, debe precisar la Sala que, en efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión son los organismos competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, admitiéndose excepcionalmente la calificación que realizan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
Sin embargo, ello no quiere decir que las partes no puedan acudir a otros medios de convicción para probar el daño y sus consecuencias, toda vez que frente a este aspecto no existe en el ordenamiento jurídico tarifa legal probatoria. ( ) Por consiguiente, es posible que a pesar de que sea un dictamen válido y legalmente incorporado al expediente, su eficacia se torne parcial, en cuanto a las conclusiones, siempre que, sobre ciertos aspectos, no ofrezcan la convicción necesaria para probar el hecho objeto de la prueba, de lo que se sigue que el juez pueda desechar parcialmente sus resultados y apartarse razonadamente de sus conclusiones si estas no lo convencen totalmente.
( ) De ahí que considera esta Colegiatura que, del dictamen pericial como única prueba aportada para acreditar la lesión y su magnitud, no se deriva una alteración o limitación funcional, o la afectación de su relacionamiento familiar y social, en la medida en que en la experticia no se explicó de manera clara, precisa y detallada la gravedad de aquellas y su impacto en lo personal, familiar y laboral, aspectos estos que no se pueden presumir por el mero hecho de acreditarse una lesión y mucho menos relevan al perito de su deber de exponerlas razones por las cuales considera que las lesiones fueron de tal gravedad que le ocasionaron al evaluado alteraciones de tipo funcional y explicar la forma en que impactaron su vida en la esfera laboral, personal y familiar.
( ) De este modo, esta Sala, a partir de lo establecido en el dictamen, la historia clínica y el razonamiento antes expuesto, considerará también que, si bien el perito tasó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 10.5%, que ubica la lesión en un rango igual al 10% e inferior al 20% según la tabla adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014; este porcentaje de pérdida de capacidad laboral se encuentra lejos del límite máximo que representa el nivel contenido en dicho cuadro y se acerca más al rango inferior, esto es, el comprendido entre el igual o superior al 1% e inferior al 10%, por lo que es dable considerar las lesiones como leves.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Medellín, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Reparación Directa Radicación: 05001 33 33 008 2021 00308 01 Demandante: Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Temas: Responsabilidad del Estado – Lesiones a soldados conscriptos.
Régimen objetivo. Título de imputación por daño especial. Reconocimiento de perjuicios. Sentencia de segunda instancia La Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito de Medellín, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de exonerarse de responsabilidad dentro del presente trámite.
SEGUNDO: DECLARAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, administrativa y patrimonialmente responsable de las lesiones padecidas por el señor LUIS FERNANDO MOSQUERA MOSQUERA, durante la prestación del servicio militar obligatorio.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia: Afectado Perjuicios Morales smlmv Luis Fernando Mosquera Mosquera 20 Manuel Licenio Mosquera Perea 20 Rosa Ure Mosquera Perea 20 Elis Manuela Mosquera Mosquera 10 Kely Johana Mosquera Mosquera 10 Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2 Elier Andrés Mosquera Mosquera 10 CUARTO: Se CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de daño a la salud y a favor del señor LUIS FERNANDO MOSQUERA MOSQUERA, la suma de veinte (20) salarios legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: Se CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor LUIS FERNANDO MOSQUERA MOSQUERA la suma de treinta y dos millones seiscientos veintiún mil seiscientos veintitrés pesos con cuarenta y siete centavos ($32.621.623,47).
SEXTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada, las cuales se liquidarán por la Secretaría del Despacho, una vez en firme esta providencia.
SÉPTIMO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.
OCTAVO: La presente providencia será notificada de conformidad con lo previsto en el artículo 203 del CPACA.
NOVENO: En firme esta providencia, archívese el expediente. (…)”. I. Antecedentes Señaló la parte demandante que el joven Luis Fernando Mosquera Mosquera fue reclutado por el Ejército Nacional, encontrándose en perfecto estado de salud, no obstante, en el mes de junio de 2021, mientras patrullaba en inmediaciones del Municipio de Anorí (Antioquia), le inició un brote en la región media del brazo derecho, por lo que fue remitido al dispensario médico, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, razón por la cual se le suministró el tratamiento.
Adujo que la enfermedad le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 10.5%, pues le generó una deformidad permanente en el cuerpo debido a las cicatrices que le produjo, situación que desborda las cargas que debían soportar los demandantes y, por ello, los perjuicios sufridos deben ser reparados por la entidad demandada. 1. Demanda Luis Fernando Mosquera Mosquera y su grupo familiar, en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del CPACA, formularon las siguientes: “PRETENSIONES 2.1.
Que se declare administrativamente responsable al demandado por la enfermedad sufrida por el actor. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3 2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se le condene al reconocimiento y pago de perjuicios a los demandantes en las siguientes cuantías: -Perjuicios Morales.
En cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de los convocantes. - Daño a la salud. Dicho perjuicio se probará con la historia clínica respectiva y con el dictamen médico laboral que será aportado. Con dichos documentos, se probarán las secuelas que la lesión sufrida por el soldado le han generado en su salud y como ellas han repercutido en su normal vivir, pues hoy es una persona lisiada.
Por este perjuicio, se solicita el pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima directa. - Lucro Cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral del soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura. - Que se condene en costas al demandado.” Como fundamento de las pretensiones, manifiesta que el señor Mosquera Mosquera fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio en perfecto estado de salud, no obstante, durante el tiempo en el que estuvo incorporado contrajo la enfermedad de leishmaniasis que le generó una pérdida de capacidad laboral del 10.5%.
En consecuencia, la entidad demandada está obligada a reparar el daño antijurídico bajo el título de imputación por daño especial, ya que se dio el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas. 2. Oposición de la parte demandada La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que no existe responsabilidad por las lesiones cutáneas que sufrió el demandante en razón de la leishmaniasis, por lo que propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación. Señaló que es imposible acceder al pago de una indemnización sin causa jurídica, pues la entidad demandada no es responsable del presunto daño antijurídico que se le atribuye. ii) Inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad.
Mencionó que hay escasez de medios de convicción que den cuenta de la existencia del hecho, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente adquirió la patología y de los perjuicios incoados, por cuanto no obra la correspondiente prueba de ello. Aunado a ello, la parte actora no acreditó la presencia de alguna falla del Estado con relación causal en la determinación del resultado dañoso que se demanda.
De ahí que no se logre establecer responsabilidad a cargo de la entidad demandada. iii) Descuento de lo pagado por la entidad del monto total a indemnizar. Solicitó que en caso de que la entidad hubiera efectuado algún pago al afectado a título de indemnización, se descuente del total a indemnizar a efectos de que se evite un doble pago en detrimento del patrimonio del Estado.
Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4 iv) La innominada. Frente a toda situación de hecho o de derecho que resulte probada en el presente proceso y que beneficie los intereses de la entidad demandada.
Finalmente, como causal de exculpación, invocó la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, que proviene de una causa extraña al servicio y es imprevisible e irresistible para la entidad, situación que no tiene relación con el servicio militar obligatorio, y, por tanto, rompe el nexo causal e imposibilita atribuir responsabilidad patrimonial a la entidad demandada, pues el soldado regular no fue sometido a labores físicas extremas y que superaran su capacidad, sino que cumplía actividades de rutina cuando presentó el malestar.
Conforme con lo anterior, señaló que se hace imposible atribuir responsabilidad extracontractual al Ejército Nacional, de ahí que sea carga de la parte demandante demostrar todos sus presupuestos, la existencia del daño y sus secuelas, lo mismo que una falla del servicio adicional, determinante de la enfermedad del soldado, por lo que solicita se nieguen las súplicas de la demanda y se exima de responsabilidad al Ejército Nacional. 3.
Trámite de primera instancia El 19 de octubre de 20221, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que: (i) no se advertían irregularidades o vicios en la actuación para ser subsanados; (ii) no había excepciones previas por resolver; (iii) la fijación del litigio se concretó en: “De acuerdo a los hechos y pretensiones presentados en la demanda, deberá establecer el Despacho si la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios invocados por los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por el señor LUIS FERNANDO MOSQUERA MOSQUERA en atención a la enfermedad Leishmaniasis adquirida, presuntamente, mientras prestaba el servicio militar.
Como consecuencia de lo anterior, se deberá determinar si es procedente acceder a las demás pretensiones principales y subsidiarias en los términos expresados en el escrito de demanda”; (iv) se declaró fallida la etapa de conciliación; (v) no había medidas cautelares pendientes por resolver; y (v) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
En audiencia del 26 de abril de 20232, se practicaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. Vencido el término se ingresó el proceso a despacho para fallo. 4. Sentencia apelada El Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 13 de septiembre de 20243, accedió a las pretensiones de la demanda, en tanto, consideró probado el daño a través de la historia clínica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y del Dictamen Pericial aportado por la parte demandante y sustentado 1 Expediente digital, primera instancia, archivo 4. 2 Expediente digital, primera instancia, archivo 6. 3 Expediente digital, primera instancia, archivo 027.
Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5 en audiencia que determinó una disminución de la capacidad laboral del 10.5% al joven Luis Fernando Mosquera Mosquera. Encontró probada la responsabilidad del Ejército Nacional en razón a que se acreditó el elemento de imputabilidad entre el daño antijurídico reclamado y las obligaciones atribuidas al Ejército Nacional, puesto que el daño antijuridico se produjo con ocasión del cumplimiento del deber constitucional consagrado en el artículo 216 superior imputable al Estado a título de daño especial, ya que la víctima sufrió un daño anormal como consecuencia de la actividad estatal, excediendo las cargas públicas, aunado a que tenía el deber de cuidado y protección frente a quienes prestan el servicio militar obligatorio.
Además, no se logró demostrar por la Entidad demandada que se hubiera roto el nexo causal, pues no apareció acreditada la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad. Por lo anterior, accedió al reconocimiento de los perjuicios morales para la víctima directa y sus padres en una cuantía de 20 SMLMV y en cuantía de 10 SMLMV para sus hermanos. Asimismo, reconoció el perjuicio por daño a la salud en un equivalente a 20 SMLMV y los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro para la víctima directa.
Finalmente, condenó en costas a la parte vencida en favor de la parte demandante. 5. Recurso de apelación 5.1. Parte demandada. La entidad solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda. En primer lugar, indicó que se demostró la causal de exculpación, pues la enfermedad que padeció el soldado regular deviene de una fuerza mayor, ya que la misma fue fruto de una causa extraña al servicio.
Fue una situación súbita e inesperada dentro de las rutinas que cumplía el soldado, lo que lleva a que en tales circunstancias no sean previsibles y resulten inevitables para la entidad. Así como tampoco plena prueba que acredite falla del servicio, ni mucho menos, que se encuentre consolidado el elemento de la imputación del daño. En segundo lugar, mencionó que no fue demostrada la pérdida de capacidad laboral, pues el dictamen no satisfizo su propósito, esto es, determinar el impacto de la lesión o enfermedad en la salud y en la capacidad laboral o psicofísica, por el contrario, el perito tomó una tabla y con la sola existencia de cicatrices indicó que había pérdida de capacidad laboral, sin esclarecer si efectivamente hay una afectación de acuerdo con el rol que el evaluado tiene en el área ocupacional y en esta medida, considera la entidad, que el daño es hipotético no susceptible de reparación. Por ello, adujo que no debe valorarse como medio de prueba, pues está afectado de varios defectos, por un lado, porque sus conclusiones no tuvieron en cuenta los impactos de tipo laboral que pudiere tener una pequeña cicatriz acorde con el rol que el evaluado tiene en el área ocupacional.
Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 6 Por otro lado, porque para hallar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral el legislador definió unas condiciones específicas que no pueden ser pasadas por alto por los demandantes, razón por la cual debe acudirse a las instancias pertinentes y legalmente previstas, esto es, la Junta Médico Laboral expide un dictamen el cual puede ser objeto de apelación ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, quien analizará las inconformidades planteadas contra la decisión y estudiará si hay lugar a aclarar, ratificar, modificar o revocar aquella que se impugna.
Asimismo, manifestó que no existe prueba sobre el perjuicio moral que sufrieron los demandantes, pues si bien es cierto en el ítem sobre tasación de perjuicios de la sentencia recurrida se hace alusión a la sentencia del 28 de agosto de 2014 (exp. 31.172) que unificó su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales derivados de las lesiones personales a las víctimas; también lo es, que la tasación tendrá fundamento o se encuentra condicionado a la prueba de su causación y en este caso no existe prueba documental ni testimonial que acredite el perjuicio moral o el grado de congoja de los familiares, por lo que no se les debe reconocer el perjuicio moral, máxime cuando la secuela es una leve cicatriz que en nada afecta la vida laboral del hoy demandante y mucho menos a su núcleo familiar.
Agregó que no se probó el lucro cesante, pues no se demostró que el demandante tiene afectaciones para desarrollarse laboralmente. Por lo tanto, si los recursos que devenga el demandante no se vieron afectados en modo alguno con la presunta cicatriz, no hay motivo para emitir órdenes judiciales sobre este punto. Adicionalmente, solicitó en caso de condena la compensación de culpas, toda vez que insiste que no es posible demostrarse una falla en el servicio cuando de la ficha epidemiológica para el manejo de leishmaniasis, se extrae que a pesar de dotarse de los elementos para prevenir la enfermedad el señor Luis Fernando no los utilizó. Finalmente, señaló que deberá exonerarse del reconocimiento y pago del perjuicio inmaterial en su modalidad de daño a la salud y del material en su condición de lucro cesante, habida cuenta que no hay pruebas que demuestren su causación, ni la prueba de su existencia y dimensión. II.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia El Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito de Medellín dentro del medio de control de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 20114. 4 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 7 En consecuencia, procede la Sala a desatar, conforme a Derecho, los recursos de alzada propuestos en contra del fallo de primer grado cuya decisión se cuestiona. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, se debe confirmar o revocar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños sufridos por Luis Fernando Mosquera Mosquera con ocasión de la enfermedad leishmaniasis padecida durante la prestación del servicio militar obligatorio, en virtud de la cual se condenó a la demandada al pago de perjuicios morales, daño a la salud y lucro cesante consolidado y futuro.
Para resolver lo anterior, deberá examinar la Sala si, como lo arguye la parte demandada, no se acreditó que la enfermedad que padeció Luis Fernando denominada leishmaniasis sea imputable (fáctica y jurídicamente) a la entidad demandada, por no tener nexo causal con la prestación del servicio militar obligatorio y si se configura una causa extraña o fuerza mayor, que la exime de responsabilidad, o en su defecto una concurrencia de culpas.
En el evento de prosperar la pretensión de responsabilidad, deberá analizarse si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales a partir de una prueba pericial que, a juicio de la parte accionada, no satisface los requerimientos legales para arribar a una conclusión que permita esclarecer cuál es el impacto de la lesión en la esfera ocupacional o laboral de la víctima directa, máxime cuando no se agotó el procedimiento legalmente establecido para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral con los organismos médico laborales Militares y de Policía competentes. 3.
Marco jurídico que rige el conflicto 3.1 Cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, según el cual, éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables con ocasión de su actuación activa u omisiva.
De lo anterior se desprende que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño, el cual debe ser antijurídico, es decir, un daño que la persona no está obligada a soportar. Además, ese daño debe ser imputable a la administración sea por su acción o por su omisión. Por tanto, se requiere de la concurrencia de estos elementos: (i) el daño (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a una entidad del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración. De ahí que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad.
Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 8 En este sentido, el artículo 90 Superior integra dos condiciones para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado; una es el daño antijurídico y la otra es la imputación de éste al Estado.
La primera alude a “la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento”. La segunda, es decir, la imputación se refiere a la atribución fáctica y jurídica del daño5, en la que se debe analizar la existencia de un nexo de causalidad y definir un régimen jurídico de responsabilidad. En suma, debe establecerse el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración, así como también determinarse el régimen de responsabilidad imputable al Estado, esto es, (i) el subjetivo, que se basa en el título de imputación de falla del servicio o (ii) el objetivo, que obedece a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder, por un lado, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del título de imputación de riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, caso en el cual estamos en presencia del título de imputación de daño especial.
En cualquiera de los eventos, es deber para la parte demandante6 demostrar los elementos de la responsabilidad, ya que no es posible presumirlos. 3.2 Responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a los soldados conscriptos Lo primero que debe advertirse es que cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que se incorpora al Ejército Nacional en cumplimiento de un deber constitucional contenido en los artículos 216 a 227 Capítulo II del Título VII de la Carta Política, donde se prevé la conformación de la Fuerza Pública, su finalidad, su regulación y la obligación de todos los Colombianos de estar dispuestos a tomar las armas cuando las necesidades públicas así lo exijan, depositando en la ley las condiciones que eximen del servicio militar; mientras que cuando se habla de un soldado profesional, se hace referencia al que se vincula contractualmente con el Estado de forma permanente y reglamentaria, y que a cambio recibe remuneración, prestaciones sociales y vinculación al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.
Por esto, cuando se genera la incorporación impuesta al servicio castrense, se producen unas relaciones especiales de sujeción entre la Administración y quien se ve obligado a ello. Lo anterior, en tanto no ingresan al servicio de manera voluntaria, sino por mandato constitucional y legal, a diferencia de quienes se incorporan a las filas de manera voluntaria, y que, en consecuencia, aceptan de la misma manera el riesgo que su profesión implica.
De este modo, se ha considerado que los daños sufridos por el conscripto durante la prestación del servicio militar, por regla general, deben abordarse aplicando el régimen de responsabilidad objetiva bajo el título de imputación por daño especial, pues siendo una actividad legítima del Estado, en ocasiones, se causan daños que los administrados 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 21 de febrero de 2018, Rad: 73001-23-31-000-2009-00076-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 Artículo 167 del Código General del Proceso Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 9 no están obligados a soportar, por lo que se genera una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.
Al respecto, ha sido criterio reiterado del Consejo de Estado que, por regla general, en los eventos en que se genera un daño al soldado conscripto, predomina el régimen objetivo de responsabilidad por daño especial. Así se desprende de lo expuesto en sentencia del 26 de enero de 2023. “En cuanto la imputación, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que, por regla general, el Estado debe responder por los daños sufridos por las personas que prestan el servicio militar obligatorio, pues al imponer el deber de prestar el servicio militar a sus ciudadanos, asume el deber de custodia y cuidado respecto de quienes no se vinculan voluntariamente al servicio.
En consecuencia, en el caso objeto de estudio el daño antijurídico es atribuible a la parte demandada a título de daño especial, dado que la lesión se produjo cuando se encontraba vinculado a la entidad en calidad de conscripto, de forma que no tenía el deber de soportar una carga superior o distinta a la que le implicaba la constricción militar como, en este caso, la de resultar lesionado” 7.
No obstante, según las condiciones en las que los daños se hubieren producido, también pueden ser analizados bajo la óptica de la falla del servicio, cuando se acredite el actuar negligente de la administración frente a los deberes de protección y cuidado que surgen en favor de quien cumple con el servicio militar obligatorio o del riesgo excepcional cuando se somete al conscripto a un riesgo-peligro, como es el que surge del manejo de las armas o de la utilización de artefactos peligrosos, es decir, la actividad del Estado es legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que este conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados.
En este sentido, nuestro órgano de cierre ha admitido que el juez sea quien adecúe el análisis de responsabilidad a cualquiera de los títulos de imputación vigentes, en aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las circunstancias fácticas en las que se haya producido el daño8: “En primer lugar, en relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada9.
El daño especial opera cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas10; a su vez, el riesgo se da cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Alberto Montaña Plata.
Radicación número: 44001-23-31-000-2011-0000201 (63.013) 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”. Sentencia de 17 de abril de 2013, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación: 76001-23-31-000-1998-01486-01(25183). 9 Cita de la cita: Sentencia del 28 de abril de 2010. Expediente: 17992.
Actor: ERNESTO CIFUENTES HERNANDEZ Y OTROS 10 Cita de la cita: En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, la Sala, al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado que, en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, consistente en realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.
Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 10 que en su estructura son peligrosos; y la falla probada surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, este último, es decir, el daño no resulta imputable al Estado cuando se produce por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, lo que lleva al rompimiento del nexo causal.
En segundo lugar, en aplicación del principio novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno o cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, ha entendido que la Administración Pública, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que aquélla (la Administración) adquiere una posición de garante al doblegar la voluntad del soldado y disponer de la libertad individual de éste para un fin determinado, por lo que el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo” (Subrayado de la Sala) Se desprende de lo anterior, que la entidad adquiere una obligación de vigilar y garantizar la seguridad de los conscriptos, en virtud de las relaciones especiales de sujeción que se generan con la Administración en virtud de la prestación obligatoria del servicio militar, y en atención a que la incorporación se constituye en una carga para el soldado en conscripción. En consecuencia, el Estado estará llamado a resarcir los daños que se generen durante el reclutamiento, dado que el soldado debe ser reintegrado a la vida civil en iguales condiciones que presentaba al momento de la incorporación. Con todo, el daño no será imputable a la Administración cuando se haya producido por una causa extraña (fuerza mayor), culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo de un tercero11.
En virtud de lo expuesto, se centrará la Sala en el análisis de los presupuestos para verificar la ocurrencia del daño, el régimen de responsabilidad aplicable y resolver el problema jurídico conforme a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. 4. Análisis del caso concreto El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha señalado que es obligación del Estado vigilar y garantizar la seguridad de los soldados conscriptos, por ello, cuando estos resultan lesionados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen de responsabilidad aplicable, por regla general, será el de daño especial, en virtud del cual el Estado responderá tanto por los daños físicos como sicológicos que dicho personal adquiera en ejercicio de la actividad militar y como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.
Ahora bien, de acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si, en este caso, bajo el título objetivo de daño especial, se logró probar que la enfermedad que sufrió Luis Fernando Mosquera Mosquera, denominada leishmaniasis, es imputable (fáctica y jurídicamente) a la entidad demandada por tener nexo causal con la prestación del servicio militar 11 Consejo De Estado, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia De Catorce (14) De Abril De Dos Mil Diez (2010), Radicación Número: 76001-23-31-000-1995-02632-01(18717) Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 11 obligatorio, y, por lo tanto, hay lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales e inmateriales solicitados por la víctima directa y su grupo familiar de acuerdo con lo probado en el proceso. 4.1 Del daño y su imputación a la entidad demandada De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala constata que Luis Fernando Mosquera Mosquera prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, como soldado regular en el Batallón de Infantería N° 42 Batalla de Bomboná12 desde el 23 de enero de 2020 hasta el 31 de julio de 202113.
Se evidencia en la historia clínica14, concretamente en la valoración ambulatoria del 1° de julio de 202115 que el motivo de consulta fue leishmaniasis cutánea y en la nota de enfermería del 6 de julio de 202116, se denota que el entonces soldado ingresó al programa de leishmaniasis para iniciar tratamiento con glucantime, es decir, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.
Igualmente se constata que en la piel y faneras “SE EVIDENCIA CICATRIZ HIPOTROFICA EN MSD DE 2X2CM”17, que se le suministró el correspondiente tratamiento con glucantime, y se le hizo seguimiento, finalizando éste el 31 de julio de 2021, según la valoración ambulatoria del 3 de agosto del mismo año18. Se infiere entonces que, a Luis Fernando Mosquera Mosquera, durante la prestación del servicio militar obligatorio, le comenzaron los síntomas de la enfermedad infecciosa parasitaria denominada Leishmaniasis, por lo que fue sometido a tratamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y se generaron unas lesiones en su piel.
Asimismo, obra en el plenario el dictamen pericial rendido por el doctor Fernando Vargas Quintana, médico especialista en salud ocupacional, calificador de invalidez, ex miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con licencia en salud ocupacional 028810/09 y registro médico 4852/92, que fue aportado por la parte demandante con el escrito de demanda19 y frente al cual se surtió su contradicción en audiencia celebrada el 26 de abril de 202320.
Para la elaboración del dictamen se realizó el examen físico a Luis Fernando Mosquera Mosquera indicándose, en relación con la piel, lo siguiente: “PIEL CICATRIZ HIPOCROMICA EN TERCIO MEDIO BRAZO DERECHO DE FORMA OVALADA DE 1.9 CM X 1.8 CMS SIN ULCERACION. NO ADENOPATIAS.” 21 12 Expediente digital, primera instancia, archivo 015, página 35. 13 Ver Dictamen pericial.
Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 55. 14 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, páginas 35-53. 15 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 50. 16 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 50. 17 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 35. 18 Expediente digital.
Primera instancia, archivo 015, página 35. 19 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, páginas 55-57. 20 Expediente digital. Primera instancia, archivo 6. 21 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 56. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 12 Igualmente, se señala dentro del análisis y justificación del dictamen que se trata de “CICATRICES NO QUIRÚRGICAS DE CUALQUIER LOCALIZACIÓN Y NO SUSCEPTIBLES DE CORRECCIÓN ” 22 También se refiere en los fundamentos del origen de la leishmaniasis, que ésta es catalogada como una enfermedad laboral y según el Decreto 1477 de agosto 5 de 2014, son infecciosas y parasitarias.
Además, se reconoce con el código CIE-10B55 10B55 como una enfermedad profesional dentro de las ocupaciones de militares y policías. Finalmente, dentro de las conclusiones del dictamen pericial, se califica a Luis Fernando Mosquera Mosquera con una pérdida de capacidad laboral del 10,5%, por las lesiones adquiridas en el servicio con causa y razón del mismo, según lo establece el artículo 24 numeral B del Decreto 1796 de 2000, con fecha de estructuración julio 27 de 202123, día de evaluación y con secuelas definitivas.
Precisándose que se califica según las tablas del Decreto 94 de enero 11 de 1989 y el Decreto 1796 de septiembre 14 de 200024. Ahora bien, frente a este dictamen pericial, la parte demandada en el recurso de alzada aduce que no es posible valorarlo, puesto que indica que los organismos competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía son: (i) La Junta Médico Laboral en primera instancia y (ii) el Tribunal Médico Laboral de Revisión en segunda instancia, o en su defecto, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, pero en ningún caso un dictamen rendido por un particular, como aconteció en el presente caso.
Aunado a que manifiesta que la enfermedad no tiene origen en el servicio, toda vez que es considerada parasitaria frente a la cual se encuentra expuesta cualquier persona. Sobre este aspecto, debe precisar la Sala que, en efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión son los organismos competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, admitiéndose excepcionalmente la calificación que realizan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
Sin embargo, ello no quiere decir que las partes no puedan acudir a otros medios de convicción para probar el daño y sus consecuencias, toda vez que frente a este aspecto no existe en el ordenamiento jurídico tarifa legal probatoria. En tal sentido, es perfectamente viable valerse de pruebas documentales como, por ejemplo, historias clínicas que den cuenta de la afectación de la víctima y, por supuesto, de un dictamen pericial rendido por un perito experto e idóneo para probar el daño y las eventuales secuelas que este le genere, máxime cuando al interior del proceso la entidad demandada no acreditó las razones por las cuales no efectuó la correspondiente calificación del demandante.
En efecto, debe tenerse en cuenta que el dictamen pericial como medio de prueba “…consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere 22 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 56. 23 Expediente digital.
Primera instancia, archivo 015, página 57. 24 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 57. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 13 de especiales conocimientos.”25 Esos conocimientos pueden ser técnicos, científicos o artísticos.
Este medio de prueba se caracteriza, además, por cumplir unos requisitos de validez y eficacia; el primero hace referencia a su incorporación al proceso en forma legal, la capacidad del perito, su idoneidad, no estar incurso en causales de inhabilidad y el cumplimiento de la formalidad plena y, el segundo, se refiere a que el medio sea conducente y pertinente y que las conclusiones sean claras, firmes y razonables.
Refiriéndose al requisito de la eficacia, el Consejo de Estado, puntualizó: “Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen.
El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ibidem) y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que este se complemente o aclare u objetarlo por error grave (artículo 238 ejusdem).
A su turno, el artículo 241 ibidem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “… aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”.
En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma…”26 (Negrillas y Subrayas de la Sala).
Según el Consejo de Estado, el dictamen pericial, como medio probatorio, debe ser: (i) conducente en relación con lo que se quiere demostrar, (ii) el perito requiere contar con competencia - idoneidad profesional - es decir, tener experticia en el desempeño del cargo, e (iii) imparcialidad, con el fin de arribar a conclusiones claras, firmes y razonadas y (vi) que otros medios de convicción no desvirtúen sus resultados. 25 PARRA QUIJANO, Jairo.
Manual de Derecho Probatorio. Décimo octava edición. Librería Ediciones del profesional ltda. Bogotá. 2014. P. 585. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 3 de marzo de 2010, radicación número: 47001-23-31-000-1997-05195-02 (37269) Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 14 En este orden de ideas, la Sala no encuentra razón para omitir la valoración del dictamen pericial incorporado legalmente al proceso, ya que fue rendido por un profesional idóneo en la materia y frente al cual se garantizó el derecho de contradicción, pues para acreditar el daño y los perjuicios en una reparación directa, no existe tarifa legal probatoria.
Además, no puede perderse de vista que, con dicho dictamen pericial también se busca aportar, entre otros, elementos técnicos y científicos que requieren de especiales conocimientos para dilucidar la controversia, por lo que no es de recibo que se aduzca una falta de competencia del perito para conceptuar sobre el asunto, ya que, se reitera, el perito es competente, en la medida en que es idóneo, y no existe tarifa legal probatoria en esta materia que así lo determine.
Cosa distinta es que, en el momento de apreciar la prueba pericial, el juez es autónomo para valorar los resultados del dictamen, y, por lo tanto, no está obligado a aceptar sin ningún tipo de cuestionamiento las conclusiones del mismo. De ahí que el juez pueda tener en cuenta total o parcialmente las resultas del dictamen, y, en esta medida, como lo señaló el Consejo de Estado pueda “…desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho…”27.
Por consiguiente, es posible que a pesar de que sea un dictamen válido y legalmente incorporado al expediente, su eficacia se torne parcial, en cuanto a las conclusiones, siempre que, sobre ciertos aspectos, no ofrezcan la convicción necesaria para probar el hecho objeto de la prueba, de lo que se sigue que el juez pueda desechar parcialmente sus resultados y apartarse razonadamente de sus conclusiones si estas no lo convencen totalmente.
Para tales efectos, la apreciación de la experticia deberá ser rigurosa y habrá de examinarse de manera exhaustiva las conclusiones en cuanto a su claridad, solidez, razonabilidad y precisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 226 del CGP, en conjunto con los demás elementos que obren en el proceso. De ahí que mal haría el juzgador en exigir una prueba expedida por determinada entidad, llámese Junta Medico Laboral, o Junta Regional de Invalidez, para poder valorar el daño y su gravedad, cuando la ley no establece tal exigencia. En efecto, sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha resaltado que no existe tarifa legal para la acreditación de la pérdida de la capacidad laboral.
De ahí que en diferentes sentencias ha indicado que, si bien el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez o de cualquier organismo habilitado para el efecto puede constituir plena prueba de dicha disminución, el fallador podrá atender otros medios de convicción que den cuenta de dicha afectación28. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 3 de marzo de 2010, radicación número: 47001-23-31-000-1997-05195-02 (37269) 28 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Alberto Montaña Plata. Radicación 44001-23-31-000-2011-0000201 (63.013) y Sentencia T-617 de 2017 Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 15 De ahí que sea dable inferir por la Sala que el dictamen pericial válidamente practicado dentro de un proceso judicial y frente al cual se ejerció el derecho de contradicción tiene pleno valor probatorio, en tanto, que no ha sido desvirtuado, advirtiéndose entonces que respecto a su eficacia esta puede ser parcial, en la medida en que las conclusiones no ofrezcan el grado de convicción que se requiera frente al hecho que se pretende probar.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se ha mencionado líneas atrás, los resultados del dictamen no son de forzosa aceptación para el juez, puesto que el valor persuasivo del mismo está sujeto a la adecuada y suficiente fundamentación de sus conclusiones, como se desprende del inciso 5° del artículo 226 del Código General del Proceso[1], en armonía con el artículo 176 de la misma codificación, que obliga a que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica…”.
Por tanto, la Sala debe analizar en su conjunto todas las pruebas allegadas al proceso, de acuerdo con los fundamentos y las conclusiones a las cuales arribó el galeno, para poder determinar si las resultas de la valoración son acordes con la situación fáctica acreditada en el expediente. Es así como, al examinar el dictamen pericial obrante en el proceso y los anexos que lo acompañan, observa la Sala que (i) fue rendido por una persona que cuenta con la formación académica, los conocimientos, trayectoria y experiencia para la experticia elaborada, toda vez que se trata de un médico especialista en salud ocupacional, médico calificador de invalidez y fue miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia;
(ii) Se adjuntaron los documentos que sirvieron de fundamento para el dictamen como lo es la historia clínica del afectado, junto con los que acreditan la idoneidad y la experiencia del perito; (iii) el dictamen pericial fue debidamente incorporado al proceso, y sometido a contradicción, de conformidad con lo consagrado en el Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y del Código General del Proceso (CGP) y (iv) se fundamentó en las disposiciones contenidas en el Decreto 94 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000.
Igualmente, también se advierte que en el análisis y justificación del concepto médico se indicó que la víctima directa presentaba “Cicatrices no quirúrgicas de cualquier localización y no susceptibles de corrección…”, que, según el perito, en la tabla de “valuación de incapacidades”29 daba lugar a un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 10.5 %, por la edad del demandante.
Observa la Sala que en momento alguno el experto justificó la disminución de la fuerza de trabajo del joven Luis Fernando o si estas le impedían realizar alguna actividad cotidiana al demandante, especialmente en función de las características de las lesiones, que solamente implicaron cicatrices superficiales en la piel. En la audiencia de contradicción30, únicamente se limitó a indicar que al hacer el examen médico correspondiente tuvo en cuenta la historia clínica y la valoración médica y constató que debido a esta enfermedad le quedaron unas cicatrices en el tercio medio del brazo derecho de 1.9 cm y 1.8 cms ovaladas secundarias a leishmaniasis, 29 Expediente digital, primera instancia, archivo 015, página 56. 30 Expediente digital.
Primera instancia, archivo 6. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 16 catalogada como una enfermedad profesional, por lo que procedió a emplear el baremo aplicable a los militares para calificarlo.
Para ello, tuvo en cuenta que se trataba de una cicatriz no quirúrgica no susceptible de corrección que dejó un daño estético de manera permanente, ocasionándole una pérdida de capacidad laboral del 10.5% en razón a la edad del demandante. Sin embargo, no explicó el perito cómo éstas le restaban posibilidades a la víctima para realizar algún trabajo en particular, pues la única restricción anotada por el experto es que el demandante debe hacer uso del protector solar, lo cual no es una afectación sino una recomendación generalizada para todas las personas.
De ahí que considera esta Colegiatura que, del dictamen pericial como única prueba aportada para acreditar la lesión y su magnitud, no se deriva una alteración o limitación funcional, o la afectación de su relacionamiento familiar y social, en la medida en que en la experticia no se explicó de manera clara, precisa y detallada la gravedad de aquellas y su impacto en lo personal, familiar y laboral, aspectos estos que no se pueden presumir por el mero hecho de acreditarse una lesión y mucho menos relevan al perito de su deber de exponer las razones por las cuales considera que las lesiones fueron de tal gravedad que le ocasionaron al evaluado alteraciones de tipo funcional y explicar la forma en que impactaron su vida en la esfera laboral, personal y familiar.
Ahora bien, al acudir a la historia clínica, se extrae que el joven Luis Fernando Mosquera Mosquera presentaba buen estado general31, observación que se repite en todas las notas de evolución e incluso en el mismo dictamen pericial se extrae que el joven Luis Fernando presentaba “extremidades: normal”32 sin que se especifique ninguna anotación adicional en cuanto a una posible afectación en su movilidad o en su estado de salud en general.
Por consiguiente, deberá analizar la Sala, lo acreditado con el dictamen pericial y con la historia clínica, de cara con los aspectos que se echan de menos en la experticia, sin desconocer, en todo caso, que evidentemente hay una lesión en la superficie corporal del demandante de carácter permanente y en esta medida afecta su integridad física.
De este modo, esta Sala, a partir de lo establecido en el dictamen, la historia clínica y el razonamiento antes expuesto, considerará también que, si bien el perito tasó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 10.5%, que ubica la lesión en un rango igual al 10% e inferior al 20% según la tabla adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201433; este porcentaje de pérdida de capacidad laboral se encuentra lejos del límite máximo que representa el nivel contenido en dicho cuadro y se acerca más al rango inferior, esto es, el comprendido entre el igual o superior al 1% e inferior al 10%, por lo que es dable considerar las lesiones como leves.
Corolario de todo lo anterior y de las pruebas obrantes en el expediente no cabe duda a la Sala de (i) la existencia del daño concretado en la enfermedad que padeció Luis Fernando denominada leishmaniasis; (ii) que la enfermedad le sobrevino durante la 31 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, páginas 35-36. 32 Expediente digital, primera instancia, archivo 015, página 56. 33 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
Radicación: 50001-23-15-000-1999-00326-01. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 17 prestación del servicio militar obligatorio; (iii) que le fue suministrado el tratamiento médico conforme se desprende de la historia clínica, y (iv) que, según el dictamen pericial, le generó unas secuelas consistentes en cicatrices no quirúrgicas no susceptibles de corrección, es decir, de carácter permanente, que según lo anteriormente indicado se acercan a un porcentaje más próximo al rango inferior de la tabla acogida por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo para la reparación del daño en el caso de lesiones, por lo que en este caso es dable considerarlas como leves, a partir de las pruebas obrantes en el expediente y de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana critica.
De ahí que el Juez tenga la posibilidad de fluctuar entre los montos mínimos y máximos a reconocer por los rangos dados a cada porcentaje de pérdida de capacidad laboral, al momento de efectuar el reconocimiento de los perjuicios, teniendo en cuenta todos los aspectos concernientes a la magnitud y gravedad de las lesiones. Esta Corporación concluye entonces que efectivamente el señor Mosquera Mosquera sufrió un daño que deviene antijurídico, como quiera que no estaba obligado a soportarlo, ya que ocurrió durante su estado de conscripción, con ocasión del servicio militar obligatorio con causa y en razón del mismo.
En consecuencia, es imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, máxime cuando la demandada no cumplió con la carga probatoria de exonerarse de responsabilidad, solo acudió a simples afirmaciones al insistir que las lesiones ocasionadas fueron producto del riesgo en el servicio y al que está expuesto cualquier persona, sin que sea de recibo para esta Corporación este argumento, habida cuenta que la leishmaniasis es una enfermedad endémica que se presenta con alta probabilidad en zonas rurales, donde los soldados conscriptos deben convivir y pernoctar, de ahí que su ocurrencia no fuera un hecho imprevisible e irresistible para la entidad, máxime cuando es sabido que es una enfermedad cuyo padecimiento predomina en los soldados.
Asimismo, tampoco es admisible para la Sala que la entidad demandada se refiera a que la víctima con su conducta causó el daño o contribuyó con la causación del mismo, en la medida en que no hizo uso del repelente todos los días, pues no se encuentra probado dentro del expediente que la entidad le haya suministrado este producto al joven Luis Fernando para su aplicación diaria, así como tampoco se encuentra probado que le impartiera instrucciones en este sentido al soldado conscripto y que el uso del mismo impida que sobrevenga la enfermedad.
Por consiguiente, es claro que la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor y la concausa alegada por la entidad no se configuraron en este caso, y, por tanto, se confirmará la decisión del a quo, puesto que, en este caso se estructura la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, bajo el régimen objetivo de responsabilidad por daño especial, pues se rompió el principio de igualdad de las cargas públicas, ya que durante su estado de conscripción, el joven Luis Fernando Mosquera Mosquera sufrió una enfermedad que le generó unas lesiones consistentes en unas cicatrices, daño que deviene antijurídico y debe ser resarcido, como quiera que se generó con ocasión y en razón del servicio militar, sin que se Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 18 evidencie, en este caso, la ocurrencia de una causa extraña, como lo es la fuerza mayor ni una concausa, como lo aduce la parte demandada. 4.2 Liquidación de perjuicios Para la liquidación de perjuicios, tal como se ha explicado en la presente sentencia, se analizará la gravedad de las lesiones, de acuerdo con lo probado en el proceso, la aplicación de los baremos establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201434, las reglas de la experiencia y la sana crítica. 4.2.1 Perjuicios morales El daño moral es aquel que afecta los sentimientos íntimos de la víctima, su integridad afectiva o espiritual, dentro de determinado límite que no traspase a lo patológico35, tanto para la víctima directa como para su seno familiar, quien también se ve afligido por el daño sufrido por uno de sus miembros.
La jurisprudencia ha sido pacifica en señalar que los perjuicios morales se presumen no sólo para los padres, hijos y cónyuge de la víctima, sino también para sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. De ahí que no es necesario entrar a indagar si se probó o no el mencionado dolor, sino que basta con la acreditación de la relación familiar con la víctima.
Ahora bien, con base en la prueba obrante en el expediente, esto es, los registros civiles de nacimiento aportados con la demanda; se tiene acreditado el parentesco del grupo familiar demandante respecto de Luis Fernando Mosquera Mosquera (víctima directa), así: (i) el parentesco de Manuel Licenio Mosquera (padre) 36 (ii) el parentesco de Rosa Ure Mosquera Perea (madre) 37;
(iii) de Elis Manuela Mosquera Mosquera (hermana) 38; (iv) de Kely Johana Mosquera Mosquera (hermana) 39 y (v) de Elier Andrés Mosquera Mosquera (hermano) 40. De esta manera, acreditada la relación de parentesco con los correspondientes registros civiles de nacimiento41. Debe analizarse, a continuación, si es procedente que se reconozcan los perjuicios morales a la víctima y a sus familiares más próximos en la cuantía que la reconoció el a quo.
Considera la Sala que dado que se acreditó la relación de parentesco debe indemnizarse el perjuicio moral y este se presume frente a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o primero civil, es decir, entre padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos y cónyuges, razón por la cual se estima que dado que en 34 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
Radicación: 50001-23-15-000-1999-00326-01. 35Cfr. Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ibáñez, cuarta edición. Bogotá 2010. Pág.190. 36 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 23. 37 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 23. 38 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 29. 39 Expediente digital.
Primera instancia, archivo 015, página 27. 40 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, página 25. 41 Expediente digital. Primera instancia, archivo 015, páginas 23-29. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 19 esta sentencia se toma como punto de partida que el porcentaje de pérdida de capacidad se acerca más al rango inferior comprendido entre el 1% al 10%, habrá de modificarse el monto de los perjuicios reconocidos para cada uno de los demandantes.
Se precisa, además que, si bien el Consejo de Estado en sentencia de unificación estableció unos baremos indemnizatorios, los mismos pueden modularse por el juez de acuerdo a las circunstancias acreditadas en cada caso concreto. Es así que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201442, el referente indemnizatorio en el caso de lesiones, atiende la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, de acuerdo con lo probado en el proceso.
Grafico No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL I NIVEL II NIVEL III NIVEL IV NIVEL V GRAVEDAD DE LA LESION Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofiliales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 En este sentido y como se ha venido sosteniendo, debido a que en relación con el dictamen pericial rendido por el doctor Fernando Vargas Quintana, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral se estructuró en un 10,5 %, que se ubica en el rango igual o superior al 10% e inferior al 20%; sin embargo, no resulta admisible reconocer el valor máximo, cuando el porcentaje otorgado está más próximo al rango inferior igual o superior al 1% e inferior al 10%, según la ubicación en el nivel I y II de la anterior tabla indemnizatoria, de acuerdo con las consideraciones hechas en atención a la gravedad o levedad de las lesiones y la magnitud e impacto del daño. Por lo tanto, para este caso concreto, la Sala lo fija en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa, debido a que, de acuerdo con lo probado en el proceso de cara a la gravedad o levedad de las lesiones, no se prueba una perturbación funcional que afecte la motricidad del demandante con ocasión de las cicatrices originadas por la leishmaniasis, ni que las mismas impliquen alguna afectación desde el campo laboral; no obstante, es claro que el daño antijurídico causado, según las reglas de la experiencia, le trajo consigo sentimientos de angustia, tristeza, congoja y dolor durante el término que duró la enfermedad y el tratamiento y por las cicatrices que causó. En consecuencia, debe ser indemnizado. 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172) Actor: GONZALO CUELLAR PENAGOS Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL.
Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 20 En tal sentido, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada en este aspecto, que había concedido a la víctima directa el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral, y en su lugar, se reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Asimismo, en cuanto al reconocimiento de los perjuicios morales para sus familiares más próximos, como se dijo anteriormente, la Sala encuentra probada la relación de parentesco de sus familiares, por lo que debe aplicarse la presunción de dolor frente a los mismos, que, en este caso, si bien el porcentaje otorgado se ubica en el rango igual o superior al 10% e inferior al 20%; no resulta admisible reconocer el valor máximo, pues este porcentaje está más próximo al rango inferior igual o superior al 1% e inferior al 10%, de acuerdo con lo que viene exponiéndose en esta sentencia. Además, debe tenerse en cuenta que los familiares de la víctima directa, si bien sufrieron el perjuicio moral como se puede inferir por la enfermedad o lesión que puede sufrir un pariente cercano, la entidad del daño es diferente, toda vez que el dolor, congoja y sufrimientos padecidos no son iguales o no tienen la misma intensidad que las del lesionado, ya que la presunción alude a la existencia del daño, más no a su intensidad y en este caso no obran pruebas adicionales que acrediten que el padecimiento de sus familiares haya sido igual al de la víctima directa.
En consecuencia, también se modificará el numeral tercero en lo concerniente al perjuicio moral reconocido al grupo familiar de la víctima directa, y en su lugar se reconocerá el equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Manuel Licenio Mosquera Perea (padre) y ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora Rosa Ure Mosquera Perea (madre) teniendo en cuenta que, si bien las reglas de la experiencia permiten inferir que el estado emocional de los padres se ve comprometido y afectado con los padecimientos de los hijos, naturalmente no es igual a quien lo sufre directamente en su integridad física.
Por último, para Elis Manuela Mosquera Mosquera, Kely Johana Mosquera Mosquera y Elier Andrés Mosquera Mosquera (hermanos) se concederá para cada uno de ellos el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque su cercanía familiar y afectación moral derivada de la lesión sufrida por el demandante, aun apelando a las máximas de la experiencia, demanda mayor esfuerzo probatorio que el simple vinculo de parentesco, por lo que es dable colegir que su afectación es de menos intensidad al no acreditarse algún tipo de apoyo o acompañamiento durante el tiempo que duró la enfermedad. 4.2.2 Perjuicios por daño a la salud El daño a la salud es un daño autónomo e independiente, que comprende una afectación psicofísica de la persona por la pérdida o alteración anatómica o funcional que afectan la salud y la integridad corporal.
Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 21 La jurisprudencia unificada del Consejo de Estado43 precisó que la indemnización del daño a la salud, está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa y su tasación se hace de acuerdo con la gravedad de la lesión. En este punto, conviene traer a colación lo resuelto en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 201444, en la que se señaló lo siguiente: “En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso” (Subrayado y Negrillas de la Sala). 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, CP: Olga Mélida Valle de De la Hoz; exp. 31.170 CP: Enrique Gíl Botero; exp. 28832, CP: Danilo Rojas Betancourth. 44 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
Radicación: 50001-23-15-000-1999-00326-01. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 22 Conforme con lo anterior, se tiene que Luis Fernando Mosquera Mosquera presentó una lesión consistente en “…CICATRIZ HIPOCROMICA EN TERCIO MEDIO BRAZO DERECHO DE FORMA OVALADA DE 1.9 CM 1.8 CMS SIN ULCERACION.
NO ADENOPATIAS”45 En relación con estas lesiones, observa la Sala que, aunque no aparece demostrado que las mismas hayan menguado su fuerza de trabajo, ni su motricidad, ni que le impida realizar sus actividades cotidianas, tampoco se probó que la cicatriz puntualmente le afecte laboralmente, pues no le generó ninguna perturbación funcional respecto a la extremidad superior donde se ubica (tercio medio del brazo derecho), así como tampoco que le hubiera ocasionado una perturbación psicológica que le impida desenvolverse en sociedad; en todo caso, no puede desconocer esta Sala que dichas cicatrices afectan permanentemente su cuerpo.
Además, atendiendo el tamaño, la región donde se ubican las mismas y la edad del afectado, estima la Sala que dado que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fue del 10.5% que no alcanza el máximo establecido en el rango igual o superior al 10% e inferior al 20%, sino que se acerca más al rango igual o superior al 1% e inferior al 10%, la Corporación considera que deberá reconocerse solo en un equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual se soporta en las pruebas recaudadas en el proceso, y en los parámetros jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado en su Sentencia de Unificación. En consecuencia, se modificará el numeral cuarto de la sentencia apelada frente a este aspecto, en tanto reconoció en favor de Luis Fernando Mosquera Mosquera, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios en la modalidad de daño a la salud y, en su lugar, se reconocerá en favor de este el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por esta tipología de daño. 4.2.3.
Perjuicios materiales 4.2.3.1 Lucro cesante En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de la víctima directa, en función de la pérdida de la capacidad laboral, proyectada por el tiempo de su vida futura, como se explicó en párrafos precedentes, la Sala considera que el dictamen pericial si bien estableció una merma de capacidad laboral del 10.5% no profundizó sobre razones que dieran cuenta de que el demandante se hubiera visto afectado en su fuerza laboral, o que le impidieran realizar un trabajo o que afecten el desempeño de sus actividades laborales o quehacer diario.
En efecto, no quedó demostrado con el dictamen pericial ni con otra prueba adicional, que las cicatrices afectaran la motricidad del señor Luis Fernando o que le generaran alguna limitación funcional respecto de la región donde se encuentran localizadas, a tal punto que le impidan la realización de algún trabajo en particular o que disminuyan su capacidad para desempeñarse en actividades laborales o cotidianas. 45 Expediente digital.
Primera instancia, archivo 015, página 56. Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 23 Igualmente, tampoco se acreditó que el señor Mosquera Mosquera haya sufrido una perturbación psicológica que incida en su desempeño personal, social y laboral, pues, aparte del dictamen pericial -que además no ofrece conclusiones en este sentido- ningún esfuerzo probatorio hizo la parte actora encaminado a probar algún tipo de limitación funcional o alteración psicológica del señor Luis Fernando, que permitan a esta Sala inferir que, con ocasión de las mencionadas cicatrices, se vieron frustradas sus posibilidades de obtener ganancias o ingresos derivados de alguna actividad laboral o productiva.
Por tanto, no hay lugar al reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, por lo que se revocará el numeral quinto en este aspecto, ya que con los medios de convicción obrantes en el expediente no se logra establecer que el actor se encuentre incapacitado para trabajar a raíz de la enfermedad padecida durante su reclutamiento, pues de la historia clínica y del dictamen pericial obrantes en el expediente se descarta la afectación de algún órgano o la pérdida de funcionalidad o de la motricidad de la extremidad donde aparecieron las cicatrices que hubieran menguado su capacidad laboral. 5.
Costas El artículo 188 del CPACA, establece en relación con las costas, que en la sentencia se deberá disponer sobre la condena en costas, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. Dicho artículo fue adicionado en su inciso 2° por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, se establece la condena en costas a la parte vencida o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y en el numeral 8º ibídem, se indica que sólo habrá lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que, en este caso, no se dan los presupuestos para imponer condena en costas, en razón a que no aparecen causadas en esta instancia, teniendo en cuenta que revisado el recurso de apelación no se advierte que se haya formulado y presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
Por lo tanto, no se condenará en costas en esta instancia. Finalmente, en cuanto a la condena en costas en primera instancia, toda vez que dicho tema no fue objeto de recurso de apelación, la Sala no hará ningún pronunciamiento al respecto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Octava de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 24 PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia del 13 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito de Medellín. En consecuencia, se decide:
SEGUNDO: Modificar el numeral tercero y cuarto de la decisión de primera instancia, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva, que quedarán así: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior SE CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia: Afectado Perjuicios Morales smlmv Luis Fernando Mosquera Mosquera 10 Manuel Licenio Mosquera Perea 8 Rosa Ure Mosquera Perea 8 Elis Manuela Mosquera Mosquera 5 Kely Johana Mosquera Mosquera 5 Elier Andrés Mosquera Mosquera 5 “CUARTO: Se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud y a favor del señor LUIS FERNANDO MOSQUERA MOSQUERA la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia:
TERCERO: Revocar el numeral quinto de la sentencia apelada. En su lugar, se niega el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Luis Fernando Mosquera Mosquera.
CUARTO: Confirmar en sus demás partes la sentencia apelada.
QUINTO: No Condenar en costas en esta instancia.
SEXTO: Notificar a las partes en la forma prevista en los artículos 203 y 247 del CPACA.
SÉPTIMO: Devolver al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia. Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado en Sala mediante Acta No. 002 Notifíquese y Cúmplase JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Magistrado Referencia: Radicado: Demandante: Demandado: Reparación Directa 05001 33 33 008 2021 00308 01 Luis Fernando Mosquera Mosquera y otros Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 25 LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Magistrada (ausente con excusa) ANGY PLATA ÁLVAREZ Magistrada “Esta providencia se firmó por la plataforma SAMAI.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http: https://samai.consejodeestado.gov.co/ ”