SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300620210021701 Demandante Roque Ramos Guerra Demandado Municipio de Lorica Tema Reconocimiento de horas extras – dominicales y festivos Decisión Revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 08 de marzo de 2023, proferida en audiencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
I. A N T E C E D E N T E S a. Hechos Se expresa que la parte demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Lorica y que dicha Secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturno, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o ex funcionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Sostiene que no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas. Concluye que, con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado, la parte demandante presentó petición escrita el 26 de noviembre de 2020, la cual quedó radicada con el consecutivo LOR2020ER05064 y fue resuelta de manera desfavorable mediante acto administrativo N° LOR2121ER000010 de fecha 12 enero de 2021.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 2 b. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo LOR2121ER000010 de fecha 12 enero de 2021, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Lorica, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
Como consecuencia de lo anterior, se proceda a reconocer y pagar los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2021, al personal administrativo que ha causado este derecho. Que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a al demandante para las vigencias, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Que se ordene el ajuste y pago de los días dominicales y festivos las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios (laborados en días dominicales y festivos), así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, los cuales se liquidaran y tasaran desde el año 2017 hasta el año 2021.
Que a partir de la vigencia 2021 el municipio de Lorica pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando. En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. c) Contestación Demanda Se opuso las pretensiones de la demanda alegando que la Secretaria de Educación Municipal de Santa Cruz de Lorica liquida las horas extras administrativos conforme lo establece el Decreto 400 del 13 de abril de 2021; los empleados públicos que laboran horas extras diurnas tienen derecho a un recargo nocturno del 25%, y horas extras nocturnas tendrán derecho a un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual.
Así mismo dichos pagos se rigen por el decreto 1042 de 1978 por el cual se establece que en ningún caso pueden pagarse más de 50 horas extras mensuales. Sostiene que tanto la jurisprudencia como la norma, en especial el Decreto 1042 de 1978, establecen que en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales, por tal razón la Secretaria de Educación del Municipio de Santa Cruz de Lorica, tal como lo establece el decreto en mención mediante el reglamento No 002 de 4 enero de 2021 y la Resolución No. 0163 de 2021, autoriza a los rectores y/o directores de las instituciones y centros educativos del Municipio de Santa Cruz de Lorica la asignación y certificación de horas extras a los funcionarios respetando el máximo permitido y la necesidad del servicio.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 3 Finalmente, propone las excepciones de caducidad, pronunciamiento sobre las normas violada y concepto de la violación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 08 de marzo de 2023, expedida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró probada parcialmente de oficio la prescripción de los derechos reclamados.
Señala que de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses de los actores toda vez, que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes.
Respecto al reconocimiento del reajuste de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas señala que concede esta pretensión y se condena a la demandada al pago del reajuste de las horas extras, diurnas y nocturnas, del mismo modo, de las horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por la parte demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.
Con relación al reconocimiento del recargo nocturno menciona que se canceló a la parte demandante horas extras y recargos nocturnos, de igual forma que dicha liquidación se hizo con base en una constante de 240 horas mensuales, liquidación que vulnera los intereses de los actores, por lo que, consideró que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es Asignación Básica Mensual /190 * 35% *Número de horas laboradas con recargo.
Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, manifiesta que conforme al Decreto 1042 de 1978, en su artículo 36 literal e), el trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado, no obstante, la parte actora, no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que, dicho reconocimiento se negará. Señala que tratándose de las cesantías hay lugar a acceder a dicha pretensión, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores, en cambio, frente a los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, de acuerdo con el precedente antes enunciado las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 598 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 179 y 33 10 del Decreto 1045 de 1978", razón por la que frente a estos rubros se negará el citado reconocimiento.
Establece que en relación con la solicitud de este reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se concederá la misma, toda vez, que conforme el artículo 1° del Decreto No 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto No 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 4 remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Indica que los emolumentos causados con anterioridad al 26 de noviembre de 2017 se encuentran prescritos, en razón a que la reclamación administrativa fue presentada por la parte demandante ante la entidad demandada el día 26 de noviembre de 2020; por lo que, procedió a declarar probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción. Precisa que una vez el Municipio de Santa Cruz de Lorica realice la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, la reliquidación de las cesantías y el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones a que haya lugar, se descontará lo efectivamente pagados por estos conceptos.
Por último, ordena que a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia se empiece a pagar en debida forma estas prestaciones de conformidad con los lineamientos señalados, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia" es de 44 horas semanales y pagar el recargo adicional a la asignación mensual que exceda esta jornada ordinaria laboral.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión del juzgado, apeló parcialmente la misma, para lo cual adujo que se excluyó del objeto de estudio el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235%; así mismo, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.
Al respecto, indica que en lo referente al recargo nocturno extraordinario o por laborar en días dominicales y festivos en el horario nocturno el mismo fue solicitado en el acápite de pretensiones y el a quo negó el mismo. Indica que se encuentra acreditado que la entidad demandada está liquidando dicho recargo como ordinario, siendo el mismo extraordinario y debe ser liquidado bajo la constante de 190 horas y no de 240.
De otra parte, sobre la solicitud de reconocimientos y pago los excedentes de horas extras y compensatorios, precisa que el demandante presta sus servicios a la Institución educativa “EL CARITO” desde la época de su respectivo nombramiento desempeñado labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo correspondiente al horario de 6:00 pm a 6:00 am sin gozar de descanso y compensatorios según obra en certificación de fecha del 25 de febrero de 2021, laborando aproximadamente 84 horas semanales que multiplicadas por factor 4,33 correspondiente número de semanas que tiene un mes nos arroja 363 horas laboradas mensualmente, de esas 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, y 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas; que el excedente de horas extras y compensatorios al que tienen derecho el demandante obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos se laboran de esa manera.
Agrega que los descansos compensatorios tienen una doble connotación y que no solo obedecen a los días dominicales y festivos laborados sin descanso, sino también se generan por las horas extras laboradas en exceso de ese límite, sobre este último, el juzgado, hace énfasis señalando que no es posible reconocer más de las 50 horas que ya se le cancelan a este personal, indica que de cara a los excedentes de horas extras la norma es muy clara al indicar que cuando este tipo de situaciones se presenta, la administración debe conceder descansos compensatorios por cada 8 horas extras que superen aquel tope articulo 36 decreto ley 1042 de 1978, al respecto tenemos que la alcaldía de Lorica no ha procedido en todo este tiempo ni a remunerar ni conceder Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 5 los descansos compensatorios como lo indica la norma, razón por la cual estos descansos al no ser otorgados se impone su retribución conforme a las reglas establecidas en la normatividad.
Sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.
Por lo antes expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, así como a la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios desempeñados en días dominicales y festivos para que estos sean liquidados conforme el porcentaje de 235% sobre las 190 horas como constante; de igual forma, solicita se modifique la sentencia apelada en lo que corresponde al reconocimiento en dinero de los descansos compensatorios por laborar en días dominicales y festivos sin descanso y descansos compensatorios por excedentes de horas y por último, se revoque el numeral decimo de la sentencia y se disponga la condena en costas.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 23 de agosto de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 08 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se procederá a determinar si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, en el sentido de establecer si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y de los excedentes de horas extras y compensatorios.
Así mismo, establecer si resulta procedente revocar el numeral decimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada. Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19861 establece, que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales2 A la letra, dispone el citado artículo: 1 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 2 Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 6 «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales». (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20213, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19784; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19985.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La 3 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 7 contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibidem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibidem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 8 El trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así6: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo para pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación7 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). 6 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 9 De lo anterior se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere que exista una autorización previa, pues al demostrar el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado8 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”.
Respecto a la condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “Artículo 188.Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la 8 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 10 sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Del material probatorio recaudado se resalta lo siguiente: - Decreto Nº 000177 de 17 de mayo de 1995, mediante el cual fue nombrado el demandante como Auxiliar Administrativo, en el Instituto Técnico Agrícola; tomando posesión de este en fecha 18 de mayo de 1995.9 - Certificado de fecha 27 de agosto de 2020, suscrito por el rector de la Institución Educativa Santa Cruz del municipio de Santa Cruz del Municipio de Lorica en el que se indica que el demandante fue nombrado en propiedad en la Instituto Técnico Agrícola, según Decreto N° 177 de 17 de mayo de 1995, reubicado mediante Resolución 0001647 de 26 de mayo de 2000 y a partir del 20 de septiembre de 2002 en la Institución Educativa Santa Cruz inclusive hasta la fecha de suscripción del certificado.10 - Comprobantes de pago de los años 2017, 2018, 2019,2020 y los meses de enero a mayo de 2021, de los que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras diurnas 1.25”.11 - Resoluciones denominadas reglamento interno N°004 de 27 de febrero de 2020 y N°002 de 4 de enero de 2021. por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Lorica expide el reglamento de horas extras a empleados administrativos en el sector educativo para la vigencia 2021, en la cual se autoriza a los rectores la asignación de horas extras a un personal administrativo dentro de los cuales se encuentra el demandante.12 - Resolución N° 006 de 15 de enero de 2018, por medio de la cual se autoriza laborar horas extras a empleados administrativos en el sector educativo para la vigencia 2018, dentro de los cuales se encuentra el actor.13 - Resoluciones N° 0385 de 02 de febrero de 2018, N° 0676 de 20 de febrero de 2019, N° 0522 de 6 de marzo de 2020, N° 0323 de 08 de marzo de 2021, N°0163 de 25 de enero de 2021, por medio de la cual se liquida y ordena el pago de horas extras diurnas, 9 Archivo 01Demanda, fl 20-21 10 Archivo 01Demanda, fl 22. 11 Archivo 01Demanda, fl 23 -75. 12 Archivo 11 Contestación, fls 18 a 22 y 44-53. 13 Archivo 11 Contestación, fls 61-65..
Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 11 nocturnas y festivas a los funcionarios de la Secretaría de Educación del Municipio de Lorica dentro de los cuales se encuentra el actor.14 De conformidad con lo anterior, se tiene que el demandante, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo adscrito a la Institución Educativa “Instituto Técnico Agrícola” del municipio de Santa Cruz de Lorica; y, tomó posesión del cargo el día 18 de mayo de 1995, por lo que, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.
Se destaca que, aunque no es objeto de apelación, si bien el demandante tenía como obligación cumplir con las funciones de auxiliar administrativo, cargo establecido en el Decreto 3626 del 24 de septiembre de 2018, “Por medio del cual se ajusta y adiciona el Manual Específico de funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía Municipal de Santa Cruz de Lorica”, según la documental reseñada, en vigencias como la del 2018, 2020 y 2021 la Secretaría de Educación del municipio de Lorica autorizó a los rectores de las instituciones educativas la asignación de horas extras a un personal administrativo dentro del cual se encuentra el demandante.
En lo que respecta a las vigencias anteriores, si bien no reposan en el plenario resoluciones que autoricen a los rectores a asignar horas extras a personal como el actor (quien cumplía funciones de celaduría), lo cierto es que se entiende que se contaba con la misma, pues, no podría inferirse lo contrario cuando está acreditado que se realizó pago al actor por concepto de trabajo suplementario durante las vigencias 2018, 2019, 2020 y 2021.
Algunos de los mencionados comprobantes contienen el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -diurna, dominical día extra, dominical o festiva diurna, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.
Ahora bien, en torno al argumento traído con el recurso de apelación, relativo a que el A quo excluyó el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, así como el reconocimiento y pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, es necesario señalar que en el caso objeto de estudio se pretende la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, más no el reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por lo que, la Sala considera que, al no encontrarse acreditado en el plenario que el municipio de Lorica haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos extraordinarios (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación en tanto pide ordenar su reconocimiento, no resulta procedente acceder a dicha solicitud. la Sala precisa que el actor no elevó en sede administrativa dicha petición, sino que lo hace directamente en vía judicial: “PRIMERA: Acorde con los hechos antes mencionados, solicitamos que el Municipio de Santa Cruz de Lorica y/o Secretaria de Educación Municipal, proceda en términos perentorios a reconocer y pagar los excedentes de horas extras y compensatorios vigencias 2016 a 2020, al personal administrativo que ha causado este derecho. 14 Archivo 11 Contestación, fls 27 a 32, 39-43, 77-106, 107-113.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 12 SEGUNDA: Igualmente, solicitamos que el Municipio de Santa Cruz de Lorica y/o Secretaria de Educación Municipal, proceda a reliquidar los excedentes de horas extras y compensatorios vigencias 2003 a 2019 reconocidos mediante sentencia al personal administrativo que ha causado este derecho.
TERCERA: Que se reliquide y pague a favor de todos mis poderdantes las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a mis representados para las vigencias 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Que se ordene el pago de la indexación mes a mes y los intereses moratorios legales vigentes de las deudas reconocidas y certificadas hasta la fecha en que se dé el pago efectivo. ” Sumado a esto, la Sala advierte que el actor no elevó ante la Secretaría de Educación Municipal de Lorica tal la misma reclamación que hace en sede judicial, pues, mientras que, el apoderado del demandante presentó petición ante el ente demandado en busca de una reliquidación de conceptos y factores ya pagados a su representado para que se tenga en cuenta la constante correcta y referida por el Consejo de Estado (190 horas) dentro de la fórmula para hacer las respectivas liquidaciones, cuando acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pretende el reconocimiento y pago de recargos nocturnos extraordinarios no reconocidos ni solicitados a su contraparte, así que las inconformidades y solicitudes que se elevan en sede administrativa deben corresponder con las pretensiones de la demanda, por lo que, este cargo no está llamado a prosperar.
De otro lado, el apoderado de la parte demandante solicita el pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, sin embargo, la norma es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem expresa: “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.
Según lo anterior, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope; no obstante, ese no es el objeto de recurso, puesto que lo pretendido por el actor es el pago en dinero de los excedentes de las 50 horas límite de que trata la norma antes citada, pretensión a la que no es dable acceder como quiera que la norma contempla es la posibilidad que ese excedente se reconozca en tiempo compensatorio y no en dinero, por ende, no es dable modificar la sentencia de primera instancia incluyendo un pago adicional a lo ya reconocido por la prohibición expresa de la normativa citada.
Con relación a la inconformidad por la no condena en costas a la parte demandada en primera instancia, se hace necesario señalar que esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 13 de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del municipio.
De este modo, el Tribunal evidencia la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18815 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°16 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055417 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36618 del Código General del Proceso. 5.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, pues, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el numeral décimo de la sentencia de fecha ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, solo respecto al proceso de la referencia en el cual se abstuvo esa Unidad Judicial de condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone: “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. 15 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 16 Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 17 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 18 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00217-01 14 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx