REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 21 de febrero de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 016 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: María Aleida Patiño de Rendón Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) y Departamento de Caldas – Secretaría de Educación Expediente: 17001-3333-004-2022-00227-01 Acta de discusión: 14 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) contra la sentencia del 20 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 María Aleida Patiño de Rendón a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición presentada el 27 de mayo de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 01 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía ante las demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO Como fundamento fáctico de la demanda la parte actora señaló que, por laborar al servicio del Departamento de Caldas desde el 08 de junio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2015, solicitó el 08 de abril de 2016 el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho las cuales fueron reconocidas por medio de la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016, la cual cometió un error en la liquidación al restar la suma de $21.174.776. 1 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 2DEMANDA.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 2 de 32 Informó que para correrir el error por descuento indebido tramitó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales, el cual, mediante Sentencia ejecutoriada el 10 de junio de 2021 ordenó el pago de lo injustamente descontado.
Alegó que los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías finalizaron el 22 de julio de 2016 y que las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución No. 50556-6 de 27 de junio de 2016 se pagaron el 29 de noviembre de 2021, lo que generó una mora de 1942 días que equivale a $162.937.684. Indicó que el 27 de mayo de 2019 solicitó ante la Secretaría de Educación de Caldas en su calidad de gestora del Fomag, el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas la cual, emitió Oficio No. 1109 del 30 de mayo de 2019 informando que la reclamación había sido enviada a la Gerencia Operativa del Fomag para el respectivo estudio de reconocimiento.
Argumentó que, ante la falta de pronunciamiento del Fomag se configuró acto administrativo ficto por lo que el 24 de mayo de 2022 ante la Procuraduría Judicial delegada para asuntos administrativos solicitó conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida con constancia de 29 de junio de 2022. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como normas violadas estimó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sostuvo que, en cuanto al reconocimiento de las cesantías al personal docente, se expidió de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, las cuales regularon la situación del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, de 15 días después de radicada la solicitud, y 45 días para proceder a realizar el pago, luego de expedido el acto.
Argumentó que, pese a que la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superar los 60 días hábiles después de la radicación de la solicitud, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley la cesantía, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario del docente con posterioridad a los 60 días después de radicarse la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que, la responsabilidad de expedición del acto administrativo recaía exclusivamente en las secretarías de educación nominadoras de cada docente.
De igual forma, indicó que el 28 de septiembre de 2016 fue puesto a disposición de la demandante el pago de las cesantías definitivas solicitadas por valor de $736.725, y que así mismo, procedieron a realizar el correspondiente estudio de la sanción mora reclamada, dando como resultado: 2 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 14CONTESTACION DEMANDA FOMAG.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 3 de 32 “CONFORME AL OFICIO 2020EE120934 DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y LAS MESAS DE SEGUIMIENTO CON DICHA ENTIDAD, SE PROCEDE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA POR VÍA ADMINISTRATIVA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS RECONOCIDAS MEDIANTE RESOLUCIÓN No. 56-6 DEL 27/06/2016.
PARA LA LIQUIDACIÓN SE TOMÓ LA SIGUIENTE INFORMACIÓN: 66 DÍAS DE MORA COMPRENDIDOS ENTRE EL 23/07/2016 Y EL 26/09/2016 Y UN SALARIO MENSUAL DE $2.517.083. EN CONSECUENCIA, EL VALOR A PAGAR CORRESPONDE A LA SUMA DE $5.537.583, QUE SE CANCELARAN CON CARGO A LOS RECURSOS TES DE QUE TRATA EL ARTICULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 Y EL DECRETO 2020 DE 2019”.
Manifestó que el valor mencionado fue puesto a disposición a partir del 29 de enero de 2021 a través del banco BBVA por ventanilla, sucursal Manizales. Finalmente, como excepciones formuló las que denominó: i) “pago de la obligación”, ii) “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, iii) “improcedencia de la indexación de las condenas”, iv) “compensación – deducción de pagos”, v) “genérica”, vi) “cobro de lo no debido”, y vii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2.2 DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN3 El ente territorial sostuvo que la demanda debió dirigirse en forma exclusiva en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser la entidad facultada para el reconocimiento, liquidación y pago de pensiones y demás prestaciones a los docentes y directivos docentes y la Fiduciaria La Previsora, por ser la entidad encargada exclusivamente del pago de la prestación. Señaló que el Departamento de Caldas cumple funciones procedimentales en cuanto al trámite y reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional del Prestaciones del Magisterio y que los recursos con los cuales se pagan las distintas prestaciones provienen del nivel central y no ingresan al presupuesto del ente territorial, por el contrario, son administrados por la Fiduciaria La Previsora, entidad que finalmente es la encargada de aprobar o no los proyectos de actos administrativos de reconocimiento que expiden las entidades certificadas y realizar el pago correspondiente.
Por lo anterior, formuló como excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, ii) “buena fe”, iii) “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, y iv) “prescripción”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Noveno Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las súplicas de la parte actora, por lo que declaró la nulidad del acto ficto configurado el 27 de agosto de 2019 originado en la petición presentada el 27 de mayo de 2019 y a título de restablecimiento del derecho condenó al a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 7 de septiembre hasta el 23 de noviembre de 2021, para un total de 78 días. 3 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 15CONTESTACION DEMANDA DEPARTAMENTO DE CALDAS. 4 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 33SENTENCIA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 4 de 32 Como fundamento de su decisión, el juez de primera instancia manifestó que la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016 no reconoció suma alguna a favor de la demandante por concepto de cesantías definitivas, toda vez que, de conformidad con los descuentos allí ordenados, la liquidación resultó en ceros.
Adicionalmente, sostuvo que el valor de las cesantías finalmente canceladas solo fue reconocido a través de la sentencia No. 079 de 10 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales dentro del medio de control con radicado No. 17001-33-39-007-2017-00036-00, por lo que, el paso siguiente a la ejecutoria de la sentencia, era el pago que debía realizar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro de los 45 días hábiles siguientes; sin embrago, el pago se realizó el 24 de noviembre de 2021, por lo que se causó una sanción moratoria de 78 días Agregó que no era factible realizar el conteo de términos desde la radicación de la solicitud que dio origen a la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016, ya que dicho acto administrativo no ordenó el pago de ningún emolumento por concepto de cesantías y que la suma reconocida está contenida en la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en la cual, además, se ordenó actualizar la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, al punto que, el valor finalmente cancelado a la accionante fue de $24.965.535.
Finalmente, advirtió que el pago de la sanción moratoria recaía sobre el Fomag, porque al momento en que se radicó la petición de cesantías el 8 de abril de 2016, aún no había sido expedida la Ley 1955 de 2019 que repartió responsabilidades entre la administradora fiduciaria del Fondo y la entidad territorial a la cual se encuentra adscrito el docente.
El nombre de la demandante, consignado en el numeral cuarto de la Sentencia del 20 de marzo de 2024, fue corregido por auto del 30 de abril de 20245.
4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1 PARTE DEMANDANTE6 El apoderado de la parte demandante solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 23 de julio de 2016, y no desde el 07 de septiembre de 2021. Como sustento de lo anterior, indicó que el juez de primera instancia vulneró el debido proceso e interpretó erróneamente la norma al confundir el acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías con la sentencia que ordenó el pago.
Resaltó que para la demandante fue necesario agotar varios trámites en sede administrativa y una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener las cesantías que injustificadamente fueron dejadas de pagar por más de 5 años. Sostuvo que la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016 dejó en ceros la liquidación de las cesantías debido a un error de trámite administrativo y que el juez de primera instancia validó ese error, indicando que el pago debía realizarse 45 días hábiles después de la ejecutoria de la sentencia que corrigió ese error, imponiendo así la obligación de recurrir a la vía ordinaria para subsanar los errores de la 5 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 50AUTORESUELVEA_004202200227AUTOACLA. 6 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 46_MemorialWeb_EnvIoalaspartesporemail.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 5 de 32 administración sin que hubiera consecuencias para esta y en grave perjuicio de la accionante. Cuestionó que se aplicara el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, al considerar que no se puede utilizar ese procedimiento administrativo para el pago por orden judicial de las cesantías desconocidas irregularmente por la administración. Por otro lado, sostuvo que la administración no puede alegar su propio error para justificar su actuar contrario a derecho.
Para ello destacó que el Juzgado Séptimo Administrativo zanjó y dejó claro que en la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio, de 2016 fue descontado a la accionante injustificadamente la suma de $21.174.776, por lo que no era jurídicamente viable, ni lógico, que la culpa de la administración se convirtiera en una especie de suspensión de los términos del acto administrativo que liquidó las cesantías y sobre el cual, por la tardanza en el pago, se generó la sanción mora solicitada en este proceso. 4.2 PARTE DEMANDADA - NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)7 La parte demandada Fomag solicitó revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia por inexistencia de la obligación y que, en su lugar, se ordene su desvinculación. Señaló que la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, evidencia que la intención del legislador era evitar que el patrimonio autónomo del Fomag continuara pagando de sus recursos indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa.
Sostuvo que el Fomag solo se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías, y en el presente asunto las cesantías fueron pagadas efectivamente por el Fomag por lo que hasta ahí llega su responsabilidad. Informó que la solicitud de las cesantías fue el 08 de abril de 2016 y que el área de prestaciones económicas negó la prestación por inconsistencia en el acto administrativo, por lo que el responsable de la causación de la mora fue el ente territorial teniendo en cuenta que emitió un segundo acto administrativo hasta el 08 de noviembre de 2021.
Resaltó que el 24 de noviembre de 2021 el pago de las cesantías estuvo a disposición de la demandante, lo que significa que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006 sin incurrir en mora. Adicionalmente indicó que, de acuerdo con la información registrada en el aplicativo Fomag 1, se logró evidenciar que la sanción moratoria pretendida por la accionante ya fue pagada por vía administrativa el 29 de enero de 2021 por la suma de $5.537.583 equivalente al 100% de la sanción moratoria pretendida.
Por otra parte, manifestó que entre la sanción por mora y la indexación y/o actualización existe una incompatibilidad por lo que, lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, no es aplicable al caso en concreto ya que en ultimas, implica la indexación de la sanción por mora. 7 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 60RECIBEMEMORIAL_ARCHIVOUNIDORECURSOP. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 6 de 32
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 24 de julio de 20248, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE DEMANDANTE Conforme con constancia secretarial la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa9. 5.1.2 PARTE DEMANDADA 5.1.2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) Conforme con constancia secretarial10 la entidad no se pronunció. 5.1.2.2 DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Conforme con constancia secretarial11 la entidad no se pronunció. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio12.
III. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.
En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que, que dicho término no es exigible porque la presente acción se encuentra dirigida contra un acto ficto producto del silencio administrativo, tal como emerge del artículo 164 Nº 1 literal d) del CPACA. De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. 8 SAMAI archivo 3Auto admite rec_ADMITE APE_00003ADMITEAPELACION. 9 SAMAI archivo 7AL DESPACHO PAR_AlDespacho_006ConstanciaSecreta. 10 Ibidem. 11 Ibidem. 12 Ibidem.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 7 de 32 En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso13, la Sala analizará la providencia impugnada sin limitaciones comoquiera que ambas partes recurrieron, en todo caso se enfocará en los cargos planteados en la apelación por cada parte.
Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante. Inicialmente ha de establecerse si ¿la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas? De resultar afirmativo el anterior cuestionamiento, ha de establecerse cuáles son los extremos temporales de dicha sanción, si la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) es el responsable de su pago y si dicha suma ya fue reconocida en su totalidad por el Fomag. 3.
TESIS Esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas determinará que, la demandante María Aleida Patiño de Rendón no tiene derecho al reconocimiento y pago de sumas por concepto de sanción por mora por el presunto pago tardío de las cesantías definitivas ya que la Ley 1071 de 2006 no prevé la posibilidad de obtener dicho pago frente al reajuste de las cesantías, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado14. 13 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del18 de julio de 2018. Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 09 de abril de 2014. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado: 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 06 de octubre de 2022. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado 17001-23-33-000-2018-00189-01 (845-2022). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2023. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00444-01.
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2023. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado 20001-23-33-000-2018-00141-01 (3282-2022). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 8 de 32
4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar los problemas jurídicos planteados, se hará referencia a los hechos probados y se abordarán los siguientes asuntos: i) el silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto, ii) sobre la competencia en el reconocimiento de las cesantías docentes, iii) procedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías en favor de los docentes, iv) marco normativo de la sanción por mora en el pago de las cesantías, v) la improcedencia de la indexación de la sanción por mora, v) para finalmente proceder al análisis del caso concreto. 4.1 DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LA CONFIGURACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO El silencio administrativo constituye una garantía del debido proceso administrativo, que surge por la falta de respuesta de la administración a las peticiones de los administrados y que da lugar al surgimiento a la vida jurídica de un acto ficto o presunto que puede ser positivo o negativo y que se puede configurar ya sea frente a una petición o a recursos presentados por los ciudadanos (artículos 83 y siguientes del CPACA).
El acto presunto tiene como efecto jurídico procesal habilitar el derecho de tutela judicial efectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir su legalidad y en consecuencia pretender el restablecimiento de los derechos. En el caso bajo estudio obra petición del 27 de mayo de 201915, por medio de la cual la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías definitivas, sin que frente a dicha petición la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) hubiere acreditado en este proceso haber emitido respuesta expresa directamente por ella ni a través de la Secretaría de Educación Municipal.
Lo único que obra en el proceso es Oficio No. PS N° 1109 del 30 de mayo de 201916, por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas informa que, la solicitud de sanción mora fue remitida a la Gerencia Operativa del Fomag para su respectivo estudio de reconocimiento, por lo que se encuentra acreditada la configuración del acto ficto demandado el 27 de agosto de 2019. 4.2 SOBRE LA COMPETENCIA EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES Cabe hacer referencia que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.
A través de dicha ley se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa. 15 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fls. 9-12. 16 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fl. 39.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 9 de 32 Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado17, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989.
Ahora, específicamente en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida ley, preceptúa: “ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” En ese sentido, es la Nación (Ministerio de Educación Nacional) responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual manera, se encuentra regulado en los artículos 18018 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 200319, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 201520, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 (vigente para la época de los hechos)21. Ahora bien, el inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 prohibió ordenar “el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” a partir de enero de 2020: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada 17 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. 19 ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 20 Artículo 2.4.4.2.1.2.
Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.
Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. 21 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.
Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. (…)” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 10 de 32 correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Esta norma ha sido recientemente reglamentada por el Decreto 942 de 2022 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y a su vez el Decreto 1272 de 2018.
E igualmente, fue modificada en su parágrafo transitorio mediante el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, el cual dispuso que: “ARTICULO 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ( )
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 11 de 32 En ese orden de ideas, es claro que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser entendido en el sentido de que tanto las secretarías de educación como la Fiduprevisora S.A. serán directamente las responsables patrimonialmente ante los docentes de la mora en que incurran bien, en la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, o bien, en el pago de las cesantías reconocidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.
Incluso, desde el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018 se avizoraba que, si bien, podía imponerse condenas al Fomag, este tendría acción de repetición en contra de la Fiduprevisora S.A. y de las entidades territoriales certificadas: “Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha venido considerando desde sentencia del 26 de agosto de 2019, Exp.1728-2018, M.P. William Hernández Gómez, reiterada en pronunciamientos más recientes22, que el reconocimiento de la sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019 corresponde al Fomag, pero, con el artículo 57 la situación cambia y la responsabilidad corresponde tanto al ente territorial como al Fomag: “Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.».” En este apartado jurisprudencial entiéndase FNPSM como Fiduprevisora S.A. ya que el apartado final del parágrafo citado sostiene: En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 22 CONSEJO DE ESTADO.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Radicación número: 73001-23-33-000-2018- 00482-01(0953-20). Actor: Vicente Rodríguez Hernández. Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONSEJO DE ESTADO.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 20 de noviembre de 2019. Radicación número: 63001-23-33-000-2015- 00258-01 (1215-16). Actor: Sully Moreno De Gallego. Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 12 de 32 De igual forma, el alto Tribunal Administrativo recientemente ha señalado con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter que23: “Por otra parte, en cuanto a que el Fomag no es la entidad a cargo de cancelar la sanción por mora reclamada, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, resulta oportuno precisar que la demanda se admitió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la que en su respectivo escrito de contestación no solicitó la vinculación del ente territorial en aplicación de la citada disposición que ahora invoca.
Sin embargo, de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 20192, «[p]ara efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos […]», lo cierto es que estarán a cargo del Fomag las sanciones moratorias causadas a diciembre de 2019, en consecuencia, como en el asunto sub examine la sanción tuvo ocurrencia desde el 7 de esos mismos mes y año, resulta evidente que hace parte de las sumas que deberá incluir en dicho procedimiento de financiación de pagos”.
A su vez, el consejero ponente Francisco Suarez Vargas en sentencia del 01 de diciembre de 2022, sostuvo que: “Precisado lo anterior, el segundo problema jurídico a resolver consiste en definir lo relativo a la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, comoquiera que la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en su recurso, consideró que no le asiste tal obligación. Sobre esa materia, esta Subsección3 ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20194 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.
En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de 2 de marzo de 2023. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00305-01 (4376-2022). Demandante: Eliamit Torregrosa Palencia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 13 de 32 consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo.
El anterior criterio sirve de soporte para concluir que, en el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019,33 «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), tal como lo ordenó el a quo, en cuanto la Ley 91 de 1989, en su artículo 3.º, creó el aludido fondo, y le atribuyó la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes, y si bien es cierto su creación fue como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, también lo es que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional y es este quien ejerce su representación judicial, toda vez que no cuenta con personería jurídica24.
En igual sentido se ha pronunciado, la Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Luis Eduardo Mesa Nieves en Sentencia del 12 de septiembre de 202425: “No obstante, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se introdujeron importantes modificaciones con relación a la responsabilidad de las entidades que conforman el sistema, para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes, tanto es así, que se determinó que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones, pero no al pago de sanciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, lo que incluye la sanción por mora. [ ] ”.
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver un conflicto de competencias administrativas del 25 de octubre de 202326, consideró que: “¿La Fiduprevisora S.A. es la autoridad competente para resolver la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a un docente oficial? Respuesta al problema jurídico: Si En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.
Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretarías de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.
En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 201826 y 2 de 2019. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.
El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la 24 Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Sentencia de 1 de diciembre de 2022. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2015 00483 01 (3717-2018) Demandante: Gloria Inés Díaz Orozco Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y municipio de Manizales Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitiva. 25 Sección Segunda, Subsección A. CP.
Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de 12 de septiembre de 2024.Radicado: 25000234200020180244001 (1239-2021). Actor: María Cecilia González Montoya Demandado: Distrito Capital Secretaría De Educación, Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 26 Sala de Consulta y Servicio Civil.
CP. Oscar Darío Amaya Navas. Radicado: 11001030600020230013300. Auto resuelve conflicto de competencias administrativas de 25 de octubre de 2023. Actor: José Eduardo Castro Quintero. Demandado: Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag), Secretaría De Educación de Bogotá. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 14 de 32 mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».
Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.
De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A. (…) [L]a Sala concluye que: (i) La Fiduprevisora S.A. es la presunta responsable de la mora en el pago de las cesantías parciales. (ii) En razón a lo anterior Fiduprevisora S.A., deberá emitir una respuesta de fondo, de manera clara, congruente, consecuente y suficiente a la solicitud presentada el 9 de julio de 2022 por el señor [C.Q.].
(iii) La Secretaría de Educación de Bogotá no es la encargada de atender la petición del señor [C.Q.], en la medida que la sanción moratoria se predica sobre el período transcurrido entre el 1° de enero de 2020 y el 13 de enero de 2021, época para la cual dicha autoridad ya había agotado el trámite que legalmente le correspondía para el reconocimiento de las cesantías parciales”.
Así mismo, la Ley 1955 de 2019, modificada sólo en su parágrafo transitorio por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, señala en su inciso cuarto y en su parágrafo que los recursos del Fomag solo pueden destinarse al pago de las pensiones, cesantías y servicios de salud a sus afiliados y que no pueden decretarse pagos de indemnizaciones económicas por vía judicial ni administrativa con cargo a dicho fondo, y que la entidad territorial responderá del pago de la sanción por mora.
Y si bien, en su parágrafo transitorio autorizó la emisión de títulos de Tesorería para financiar el pago de la sanción por mora causada hasta diciembre de 2022, también es cierto que, esto rige para el futuro. Además, se comprende de la lectura armónica con los apartados referidos que la facultad de emitir títulos de tesorería para financiar el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2022 no traslada al Fomag la responsabilidad que ya ha sido asignada al ente territorial y a la Fiduprevisora para el pago de la sanción por mora, cuando el pago tardío de las cesantías se debe al incumplimiento de los plazos establecidos para cada una de ellas.
Es decir, la modificación del parágrafo transitorio no desconoce la responsabilidad de las secretarías de educación y de la Fiduprevisora S.A. ante el incumplimiento de los plazos para el reconocimiento y pago de la sanción por mora conforme además con el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de los Decretos 1272 de 2018 y 942 de 2022. El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es claro en establecer una prohibición normativa que impide generar alguna interpretación contraria y es que solo se puede condenar por concepto de sanción por mora en el pago de cesantías a favor de los docentes, a la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) hasta el 31 de diciembre de 2019.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020 consideró que: “La Ley 1955 de 2019 no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 15 de 32 sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;
(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.” Cabe señalar que el parágrafo transitorio no contempla una excepción a esta prohibición, y únicamente lo que dispone es la regulación de unos pagos de títulos de tesorería para las condenas e indemnizaciones que ya habían sido ordenadas, porque aún hasta en 2022 puede haber sentencias condenatorias en contra de la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) pero por períodos de mora causados hasta diciembre 31 de 2019.
Lo anterior se confirma con el contenido del Decreto 2020 de 2019 por el cual se ordenó la emisión de los TES para los años 2019 y 2020, el cual dijo claramente que era para cubrir las sanciones moratorias hasta diciembre de 2019: “Artículo 1°. Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019.
La emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos. Para la vigencia 2019 el cupo asignado para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), administrado por Fiduprevisora S. A., será hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente y para la vigencia del 2020 un cupo asignado hasta por la suma de seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente de acuerdo con lo establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019.
En todo caso las expediciones realizadas para cada vigencia a favor de Fiduprevisora S. A., no podrán superar el cupo de emisión de Títulos de Tesorería TES Clase B para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019.
Parágrafo: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, podrá realizar expediciones parciales de los “Títulos de Tesorería (TES) Clase B” a que hace referencia el presente decreto, con base en la solicitud que realice el representante legal de Fiduprevisora S. A., en los términos definidos en el artículo 3° del presente Decreto.” Mediante el Decreto 473 de 2021 se ordenó la emisión de TES para la vigencia 2021, pero igualmente con la condición de que el representante legal de Fiduprevisora S.A., certificara con su Revisor Fiscal que el valor a reconocer por Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 16 de 32 concepto del pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, se tratara de obligaciones que no se causaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 (artículo 2).
Así, la finalidad de los Títulos de Tesorería, ordenados por el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, es financiar el pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2022, que fue reconocida y ordenada a pagar a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por vía judicial, y que no cuenta con presupuesto para su pago en atención a la prohibición previamente citada.
Si bien, el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para efectos de establecer la facultad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería para la financiación del pago de las sanciones por mora causadas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ahora a diciembre de 2022; ello no constituye una ampliación en el tiempo de condenas susceptibles de ser asignadas al Fomag, en tanto los demás apartes del referido artículo 57 (inciso 4° y parágrafo) como también el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de los Decretos 1272 de 2018 y 942 de 2022 se encuentran incólumes, frente a la responsabilidad en el pago de la sanción mora por parte del ente territorial y la sociedad fiduciaria. 4.3 PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS EN FAVOR DE LOS DOCENTES Es parte del contenido prestacional del derecho a las cesantías, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que dicha prestación social constituye un ahorro para el empleado que requiere para asumir gastos personales y familiares mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar inversiones en estudio, vivienda y demás, tratándose de la cesantía parcial.
En esa medida, el legislador contempló la sanción por mora, en el evento en que el empleador o en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tarde en realizar el pago de las cesantías más allá del término legal. En efecto, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, aplicable al presente asunto por cuanto entró a regir el 31 de julio de 2006, fecha de su promulgación, regula en el artículo 5º la sanción por mora, la cual se complementa con el artículo 4 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.
Se comprende de estas normas en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado27, que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes, tal como 27 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).
Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.
Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000- 2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete. // Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).
Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 17 de 32 emerge del artículo 2º al referir sin distinción a los empleados públicos de los entes territoriales.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU-336 de 201728, SU-332 de 201929 y SU-041 de 202030, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, sentencias de 1 de febrero de 201831, 17 de noviembre de 201632, 22 de enero de 201533 y 14 de diciembre de 201534, reiterando pronunciamientos anteriores35, ha definido la procedencia del reconocimiento y pago a los docentes de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en la Ley 1071 de 2006.
Indicando que esta norma en modo alguno se opone al régimen prestacional especial que rige para los docentes, y que no puede interpretarse que, porque dicho régimen no contempla la sanción, entonces los docentes estarían excluidos de su aplicación, toda vez que semejante conclusión supondría un desconocimiento del principio de igualdad, así como el derecho a la remuneración y pago oportuno de los emolumentos salariales y prestacionales.
Se reafirma con lo anterior, el carácter general de la regulación de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 que comprende a la totalidad de los servidores públicos, sin que resulte incompatible dicha sanción con el régimen especial de los docentes previsto en el numeral 3 del artículo 5º de la Ley 91 de 1989. 4.4 MARCO NORMATIVO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS La sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En cuanto a la liquidación de la sanción por mora, es procedente referir que existe mora al cabo de 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, respecto de aquellas peticiones que se presentaron en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA), mientras que para las peticiones presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la mora inicia pasados 70 días hábiles.
Cabe explicar que la administración tiene quince días para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y bajo el Decreto 01 de 1984 (CCA) el acto administrativo cobraba ejecutoria al cabo de cinco días, a lo cual se adiciona los 28 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-336 de mayo 18 de 2017. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 29 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia SU-332 de julio 25 de 2019. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-041 de 2020. Magistrado ponente: Luís Guillermo Guerrero Pérez. 31 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 73001-2333-000-2013-00181-00 (2994-2014). CP. William Hernández Gómez. 32 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Radicado 1520-2014 C.P. William Hernández Gómez. 33 Sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por la Sección Segunda, Subsección B dentro del radicado No. 73001-23- 31-000-2013-00192-01(0271-14). 34 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015.
Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo 35 Cfr. Sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente No. 23001-23-31-000-2004-00069-02 (0859-08), actor. Hugo Carlos Pretelt Naranjo, demandado: Departamento de Córdoba. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 21 de octubre de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 10 de julio de 2014, expediente No. 17001-23-33-000-2012-0080-01 (2099-13), actor: Martha Lucía Hernández Clavijo, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 18 de 32 cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley 1071 de 2006 para realizar el pago; mientras que con la Ley 1437 de 2011, la ejecutoria es de diez días (artículo 7636), es decir que en la actualidad, con relación a actuaciones administrativas adelantadas con posterioridad al 2 de julio de 2012, el término para el pago tanto de las cesantías definitivas como de las parciales es de setenta (70) días hábiles, porque se itera, la Ley 1071 de 2006 no hace en parte alguna distinción. Aunado a que esta ley es jerárquicamente superior al Decreto reglamentario 2831 de 2005, razón por la cual prevalece en su aplicación y por ello frente a esta última ha sido objeto de inaplicación por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.
Incluso en la actualidad esta norma debe entenderse derogada de conformidad con la expedición del Decreto 1272 de 2018. Efectivamente, en desarrollo de la sentencia del Consejo de Estado, el Gobierno expidió el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 por el cual se adicionó el Decreto único reglamentario del sector educativo –Decreto 1075 de 2015, reglamentando el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 37.
Y, en similar sentido cabe igualmente remitirse al artículo 57 de la Ley 1955 de mayo 25 de 2019. 36 ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. 37 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 19 de 32 Precisamente, recordó el Consejo de Estado que “en punto a la contabilización de la mora por el pago tardío de la cesantía, la Sala Plena del Consejo de Estado38, en pronunciamiento de 27 de marzo de 2007, formuló las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta del pago oportuno de las cesantías, y precisó el momento a partir del cual inicia el cómputo de la sanción moratoria en los casos en que no existe acto de reconocimiento de la prestación o éste se profiere en forma tardía.”39, haciendo hincapié que el conteo se efectuará en estos casos a partir de la presentación o radicación de la solicitud de pago de las cesantías.
Dicho criterio fue reiterado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron las siguientes reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. (…)” 38 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 39 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015.
Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 20 de 32 i) “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley [art. 69 del CPACA] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Las anteriores reglas se esquematizan en la siguiente: Así mismo y haciendo referencia a la base para calcular el monto de la referida sanción, la expresión “día de salario” debe entenderse como salario básico bajo el criterio de que las sanciones jurídicas deben interpretarse en forma restrictiva, excluyendo con ello un concepto amplio de remuneración. 40 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 40 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 21 de 32 En ese sentido, este Juzgado acoge el criterio sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación: 27001-23-31-000-2000- 00564-01(2415-03), en sentencia de 23 de octubre de 2008, radicación: 08001-23- 31-000-2001-00881-01(0730-07), en sentencia de 11 de julio de 2013, radicación: 19001-23-31-000-2003-02134-01(1496-11) y en la sentencia de 14 de diciembre de 2015, el cual fue decantado igualmente por la sentencia de unificación plurimencionada conforme la siguiente regla: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” En ese orden de ideas, encontrándose probado el retardo en el pago de las cesantías, automáticamente se genera a favor del trabajador el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria, sin ser necesario que el mismo pruebe la ocurrencia de fenómenos adicionales, como la mala fe del empleador.
Lo anterior como quiera que los señalados postulados normativos sobre la materia son diáfanos al indicar que para acceder al pago de la sanción bastará únicamente acreditar la tardanza de la administración en el pago de las cesantías, estableciendo así una penalización de carácter objetivo que no consulta las causas por la cuales la entidad pagadora incurrió en la mora. 4.5 INDEXACIÓN DE LA CONDENA De acuerdo con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria porque “ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.
(…)” Señaló la Alta Corporación en el fallo en comento: “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” Y en consecuencia fijó la siguiente regla: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” De acuerdo con lo anterior, no procede la indexación del capital base de liquidación de la sanción por mora, empero sí procede la indexación de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 22 de 32 En otras palabras y siguiendo la interpretación que el Consejo de Estado41 realizó en ese sentido, se tiene que si bien es cierto, no procede la indexación del capital base de liquidación, es decir, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, ello no es óbice para actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena impuesta, en los términos del artículo 187 del CPACA, que señala de manera clara, según adujo de manera próxima el órgano de cierre42, el ajuste de valor o indexación de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica del libelista en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora.
5. CASO CONCRETO Analizadas las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que la parte actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 8 de abril de 2016, bajo el radicado 2016-CES-321620 (en vigencia de la Ley 1437 de 2011), la cual fue resuelta mediante Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 201643, así: “(…) Que el peticionario se le han cancelado cesantías parciales así: No. Resolución Fecha Entidad Valor 2323 17-06-2008 F.N.P.S.M. $10.050.000 Descuento por vía ejecutiva 20/08/2015 Juzgado Tercero Laboral $21.174.776 Valor total de las Cesantías Parciales pagadas $31.224.776, que deben descontarse de la presente liquidación quedando como saldo de Cesantías la suma de $736.725.
Que el peticionario presentó copia de la Resolución N° 10865-6 de fecha 12/12/2015, por medio de la cual se desvinculó del servicio a partir del 30/12/2015, emanada de la Secretaría de Educación. Que mediante oficio del 10 de junio de 2016, la COOPERATIVA COOFAMICALDAS con Nit. 810.006.060-8 informa a la Secretaría de Educación Departamental que la señora MARÍA ALEIDA PATIÑO DE RENDON presenta una obligación por valor de $18.158.000 con esta entidad según copia de libranza No. 19792 debidamente firmada por la docente.
Que son normas aplicables entre otras; la Ley 6a de 1.945, Ley 65 de 1.946, Decreto 1160 de 1.947, Ley 43 de 1.975, Ley 44 de 1.977, Decreto Ley 1045 de 1.978, Ley 91 de 1.989, Decreto Ley 244 de 1.995. En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar a MARÍA ALEIDA PATIÑO DE RENDON, identificado(a) con C.C. N° 24.362.512 la suma de $31.961.501, por concepto de LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE CESANTÍAS, que le corresponde por sus servicios prestados como DOCENTE NACIONAL. 41 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, 8 de julio de 2021, Rad: 68001-23-33-000-2017-00823-01 (4814-19) -Auto- Actor: Georgina Díaz Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag) 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P: William Hernández Gómez, 22 de julio de 2021, Rad: 66001-23-33-000-2017-00292-01(0930-19) Actor: María Dolly Romero Castaño Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio 43 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fls.6-7.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 23 de 32 PARÁGRAFO 1: De la suma reconocida se descontará la suma de $31.224.776, por concepto de Cesantías parciales.
PARÁGRAFO 2: De la suma reconocida se descontarán: $736.725 por concepto de deuda a terceros autorizadas por la Docente. ENTIDAD NIT OFICIO No. DE CUENTA VALOR COOPERATIVA COOFAMICALDAS 810.006.060-8 Libranza No. 19792 Banco BBVA Cuenta corriente 537007551 $736.725 PARÁGRAFO 3: De la suma reconocida, se descontará los valores estipulados en el Parágrafo uno y dos del presente Artículo, quedando un saldo liquido por valor de $0, que será cancelado a través de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad a MARÍA ALEIDA PATIÑO DE RENDON, identificado(a) con C.C. N° 24.362.512”.
De lo anterior, se evidencia que la liquidación de cesantías definitivas de la demandante arrojó la suma de $736.725, luego de restar al valor de las cesantías liquidadas ($ 31.961.501), las cesantías parciales pagadas ($31.224.796)44. Sin embargo, ante el reclamo presentado por la cooperativa Coofamicaldas y la autorización de la docente, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas no ordenó que la suma de $736.725 fuera pagada directamente a la señora María Aleida Patiño de Rendón sino a un tercero, lo que dio como resultado un saldo de $0 para ser consignado a la docente.
De este modo, la liquidación realizada a través de la Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 2016 reconoció y ordenó pagar a favor de la demandante la suma de $736.725, pero a través de un tercero por concepto de deuda, contrario a lo manifestado por la parte demandante y el juzgado de primera instancia, quienes insistieron en que la liquidación resultó en ceros.
Ahora, teniendo en cuenta que la Resolución No. 05056-6 fue expedida el 27 de junio de 2016, es decir, por fuera de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 08 de abril de 2016, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la administración para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 70 días, posteriores a la petición: Por lo tanto, los 70 días comenzarían su conteo a partir del día hábil siguiente a la fecha en la que se radicó la solicitud de pago de las cesantías definitivas, esto es, 11 de abril de 2016, y finalizaría el 22 de julio de 2016.
No obstante, de acuerdo con certificado de la Fiduprevisora del 05 de septiembre de 2022 45 las cesantías definitivas reconocidas a la demandante mediante la 44 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fl. 7. 45 SAMAI – Gestión en otros despachos archivos 4ANEXOS DEMANDA Fl. 37 y 14CONTESTACION DEMANDA FOMAG Fl.
19. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 24 de 32 Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 2016 fueron puesta a disposición a partir del 28 de septiembre de 2016.
Si bien, la parte demandante señaló que la certificación de pago era contraria a la realidad, ya que, el Banco BBVA, en respuesta a petición presentada el 22 de febrero de 202146, informó que desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2016 no se registraron pagos por parte de la Fiduprevisora a favor de la accionante a través del banco47, se reitera que el pago de las cesantías definitivas no fue consignado a favor de la demandante sino de la Cooperativa Coofamicaldas a través de la cuenta corriente 537007551 del Banco BBVA48, por lo que no es de recibo el argumento presentado.
En ese orden de ideas, a partir del 23 de julio de 2016 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías definitivas) y hasta el 27 de septiembre de 2016 (día anterior en que se realizó el pago), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a 67 días calendario.
Y teniendo en cuanto la señora María Aleida Patiño de Rendón laboró para la Secretaría de Educación del departamento de Caldas hasta el 31 de diciembre de 2015 y devengó como asignación básica en su último año la suma de $2.517.08349, la sanción mora equivale a $5.621.485: Período en mora 23/07/2016 – 27/09/2016 Total días mora 67 Asignación básica mensual 2022 $ 2.517.083 Asignación diaria $ 83.902,76 Valor por pagar $ 5.621.485 Dicho esto, afirma la parte demandada Fomag que la sanción mora generada por el pago de la Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 2016 fue reconocida y pagada a la parte actora en sede administrativa desde el 23 de julio hasta el 26 de septiembre de 2016, por valor de $5.537.583, según estudio realizado a la sanción mora reclamada50: “CONFORME AL OFICIO 2020EE120934 DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y LAS MESAS DE SEGUIMIENTO CON DICHA ENTIDAD, SE PROCEDE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA POR VÍA ADMINISTRATIVA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS RECONOCIDAS MEDIANTE RESOLUCIÓN No. 56-6 DEL 27/06/2016.
PARA LA LIQUIDACIÓN SE TOMÓ LA SIGUIENTE INFORMACIÓN: 66 DÍAS DE MORA COMPRENDIDOS ENTRE EL 23/07/2016 Y EL 26/09/2016 Y UN SALARIO MENSUAL DE $2.517.083. EN CONSECUENCIA, EL VALOR A PAGAR CORRESPONDE A LA SUMA DE $ 5.537.583, QUE SE CANCELARAN CON CARGO A LOS RECURSOS TES DE QUE TRATA EL ARTICULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 Y EL DECRETO 2020 DE 2019”.
Así mismo, la Fiduprevisora certificó el 05 de septiembre de 202251, que la suma de $5.537.583 fue puesta a disposición de la señora Patiño a partir del 29 de enero de 2021 a través del Banco BBVA: 46 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fls. 35-36. 47 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fl. 38. 48 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fl. 7. 49 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fls. 13-14. 50 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 14CONTESTACION DEMANDA FOMAG Fl. 12. 51 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 14CONTESTACION DEMANDA FOMAG Fl. 18.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 25 de 32 “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaría de Educación de CALDAS, al docente PATIÑO DE RENDON MARÍA ALEIDA identificado con CC No. 24362512, Mediante Resolución No. VADMSXM56- de fecha 27 de Junio de 2016, quedando a disposición a partir del 29 de Enero de 2021 por valor de $5,537,583, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal MANIZALES”.
De esta forma, se encuentra demostrado que respecto de las cesantías definitivas reconocidas a la señora María Aleida Patiño de Rendón mediante Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 2016, se generó una mora desde el 23 de julio hasta el 27 de septiembre de 2016, la cual fue reconocida en sede administrativa y cancelada el 29 de enero de 2021 por la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag), al causarse antes del 31 de diciembre de 2019.
Si bien, el pago no fue por la totalidad de la sanción, ya que solo se reconocieron 66 de los 67 días de mora; al constituir cosa juzgada administrativa y no haberse cuestionado su reconocimiento por la parte actora no habrá lugar a realizar pronunciamiento al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, en este asunto se acredita que la parte demandante solicitó la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 2016, al considerar que el descuento de $21.174.776 fue injustificado al no corresponder al pago de cesantías parciales.
Igualmente, se demostró que a través de Sentencia No. 079 de 10 de junio de 202152, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales declaró la nulidad de la resolución al considerar que: “Así las cosas, resulta diáfano para esta Sede Judicial que los supuestos fácticos alegados en el acto administrativo demandado, no se adecuan a la realidad jurídica del expediente de la prestación social de cesantía definitiva, pues la suma de $21’174.776 que fue cancelada a la señora María Aleida Patiño de Rendón, correspondían a la indemnización por el pago tardío del auxilio de cesantía y no a un pago parcial de éste; fenómenos que resultan sustancialmente diferentes y cuyo pago tienen una causa y origen distinto, pues como se anotó, la primera constituye una prestación social y la segunda es una penalidad.
Y si bien es admisible que en el pago de la cesantía definitiva se haga el descuento del pago efectuado con anterioridad de una cesantía parcial, no resulta ajustado a derecho que de la cesantía definitiva se reste el pago de una sanción que la entidad tuvo que pagar por incumplimiento de sus deberes legales. Por lo discurrido, encuentra el Juzgado que la Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 2016, expedida por la secretaria de Educación del Departamento de Caldas en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está viciada de nulidad por falsa motivación, concretamente porque “los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad”53. 52 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fls. 15-34. 53 Sobre la causal de nulidad de falsa motivación, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: "La falsa motivación de un acto administrativo es el vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo.
Se genera cuando las razones expuestas por la Administración, para tomar la decisión, son contrarias a la realidad. Así, la jurisprudencia ha sostenido que la falsa motivación del acto Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 26 de 32 (…) FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones de "INEXISTENCIA DE LA CAUSA POR INEXISTENCIA JURÍDICA", "PRESCRIPCIÓN", "COBRO DE LO NO DEBIDO" y "BUENA FE" propuestas por la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo aludido en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de falta de "FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA" y "BUENA FE" elevadas por el DEPARTAMENTO DE CALDAS, conforme lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 5056-6 del 27 de junio de 2016 emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva, y se ordena descontar la suma de VEINTIÚN MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($21'174.776), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Como consecuencia de tal nulidad, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague la suma de VEINTIÚN MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($21'174.776), la cual fue descontada de manera injustificada de sus cesantías definitivas.
La suma reconocida se actualizar· conforme con lo dispuesto en al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deben hacer esos ajustes, incluyendo los descuentos por aportes que no hubiere efectuado la parte demandante.
(…)” La Sentencia no fue objeto de impugnación, aclaración y/o complementación por lo que quedó debidamente ejecutoriada el 30 de junio de 202154. Como resultado, el 24 de noviembre de 2021 la Fiduciaria La Previsora realizó el pago de $24.965.535 a la señora María Aleida Patiño de Rendón por concepto de cesantías, de conformidad con recibo de pago del Banco BBVA55, de los cuales $21.174.776 obedecen al monto de cesantías definitivas descontadas de manera injustificada.
Por lo anterior, considera la parte demandante que el reconocimiento de la Sanción mora por el pago tardío de las cesantías definitivas debe establecerse desde el 23 de julio de 2016, día siguiente a la fecha en que finalizó el periodo de 70 días para tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión".
Consejo de Estado. Sentencia doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Exp. 63001-23-31-000-2000-01156-01(27776) 54 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 29CONSTANCIA DE EJECUTORIA. 55 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fl. 8. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 27 de 32 cancelar la prestación, hasta el 23 de noviembre de 2021, día anterior al pago de las cesantías definitivas ordenadas mediante Sentencia del 10 de julio de 2021.
Sin embargo, en el presente caso, el pago de los $24.965.535 no corresponde al pago de las cesantías definitivas como lo quiere hacer parecer la parte actora, sino al pago de la diferencia de valor de cesantías que se generó como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016, la cual no da lugar a reconocer la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200556, que expresamente señala: “Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así, la norma solo contempla el reconocimiento de esta sanción cuando no se cancele dentro del término previsto por la ley, las cesantías definitivas o parciales, como ocurrió con el pago de los $736.725 liquidados inicialmente; nada dice sobre la diferencia que se puede llegar a generar en el pago a raíz de una orden judicial que establezca el reajuste o la reliquidación de las cesantías por descuentos indebidos en la liquidación inicial.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que la sanción mora por el pago tardío de las cesantías no procede respecto de las diferencias de valor que se originen a causa de la reliquidación o reajuste de la prestación57: “Ahora bien, en cuanto a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las diferencias surgidas por la reliquidación de las cesantías del demandante, se observa que la norma que consagra el derecho a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías está prevista en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, que al respecto señala: “ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, 56 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 57 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 09 de abril de 2014. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado: 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 28 de 32 al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La disposición anterior no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas.
En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación58; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita”.
(Negrita de la Sala). Postura que ha sido reiterada recientemente mediante Sentencia de 06 de octubre de 2022, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter59: A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201760) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018 61 ); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.
Resulta importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»62.
En la misma línea, al resolver un asunto semejante, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que 58 Folios 14 a 16. 59 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 06 de octubre de 2022. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado 17001-23-33-000-2018-00189-01 (845-2022). 60 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 61 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 62 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, expediente 08001- 23-33-000- 2012-00171-01 (2839-2014).
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 29 de 32 alude la referida norma63[resaltado de la Sala] Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado.
De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para su liquidación”.
(…) Por lo demás, la Corporación observa que la accionante insiste en los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, pero basta advertir que estos se encuentran establecidos para sufragar la prestación y en este caso no se alegan respecto del pago de las cesantías (porque, según la misma demandante, estas fueron canceladas), sino frente a su reajuste, por lo que ello no puede equipararse al pago extemporáneo de dicho auxilio, como lo pretende la actora, pues, se itera, la discusión se limita a los emolumentos que debía comprender la liquidación de las cesantías definitivas”.
De igual forma, el Alto Tribunal Administrativo ha sostenido que la sanción mora no puede aplicarse de forma extensiva o analógica a supuestos no contemplados por el legislador de conformidad con el principio de legalidad, como lo pretendió el juez de primera instancia64: Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en líneas atrás, la Sala advierte que la accionante tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas, teniendo en cuenta que por la fecha de su vinculación (1 de enero de 2016) es beneficiaria del tal régimen.
Empero, la sanción moratoria solo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías. Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida; pues, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”65. 63 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2018, radicación 20001 2331 000 2012 0007701. 64 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2023. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00444-01. 65 Radicación 170012333000201800296 01. (5622-2019) providencia del 4 de febrero de 2021. M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 30 de 32 Ahora bien, es del caso precisar que la Sección Segunda en providencia de unificación del 18 de julio de 201866, estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías.
(Negrita de la Sala). Se insiste en que, en este caso, la entidad demandada, si bien no reconoció oportunamente las cesantías definitivas de la demandante al momento de su desvinculación, procedió al pago de la sanción por mora correspondiente en sede administrativa. Y aunque con la Sentencia del 10 de junio de 2021 del Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, el pago de esa diferencia no tiene la magnitud de generar la sanción a que alude la norma transcrita, de conformidad con el precedente jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado: “De igual modo, la Corporación observa que el accionante insiste en los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, pero, se insiste, estos se encuentran establecidos para el pago inicial de la prestación y en el sub lite se reclama respecto de su reajuste, ordenado mediante sentencia judicial, por tanto, ello no puede equipararse a la cancelación inoportuna de las cesantías, como pretende demostrarlo el actor, pues, se itera, la discusión se limita a que se le había reconocido dicha prestación con el régimen anualizado, mas no con el de retroactividad del que era acreedor, por lo que surgió una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas.”67 Adicionalmente, se recuerda que el artículo 192 del CPACA establece específicamente el procedimiento para el cumplimiento de sentencias y la generación de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva providencia, por lo que, no se puede ordenar el reconocimiento de una sanción mora sobre el pago de una condena que ya está generando intereses de mora de su ejecutoria: “ARTÍCULO 192.
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.
Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código.
(..)” Así las cosas, la Sala considera que la situación planteada por la parte demandante no puede enmarcarse en lo descrito en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 66 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961- 2015). 67 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2023. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado 20001-23-33-000-2018-00141-01 (3282-2022). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 31 de 32 2006, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por inexistencia de la obligación. Finalmente se advierte que, los documentos aportados por la demandada Fomag con el escrito de apelación correspondientes a la Resolución No. 5571-6 del 02 de noviembre de 2021 “Por medio de la cual se reconoce el pago de una cesantía definitiva en cumplimiento de fallo contencioso”, Hoja de revisión de la Fiduprevisora del 27 de septiembre de 2021, constancia de notificación y remisión a la Fiduprevisora de la Resolución No. 5571-6 de 2021, y certificados de pago de cesantías del 01 de abril de 2024; no fueron solicitados como pruebas al tenor de lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, y como tal no fueron decretadas ni tenidas en cuenta en esta instancia, máxime si se tiene en cuenta que parte de la información contenida en ellos ya obraba en el expediente a través de otros medios probatorios. 6.
CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal revocará la sentencia de primera instancia al establecerse que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 respecto de la diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas generada por la expedición de la Sentencia No. 079 del 10 de junio de 2021 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito, conforme la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 y el precedente del Consejo de Estado.
7. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado 68, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Aleida Patiño de Rendón, en contra de la Nación (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el Departamento de Caldas - Secretaría de Educación, conforme lo expuesto. 68 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01 32 de 32 TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
CUARTO: Entender que surtió efectos la renuncia de poder presentada por el abogado Gustavo Adolfo Arango Ávila, identificado con cédula de ciudadanía No. 75.099.816 y tarjeta profesional No. 277.987 del C. S. de la J., para actuar como apoderado del Departamento de Caldas, teniendo en cuenta que la misma cumple con los postulados dispuestos en el artículo 76 del CGP, especialmente la comunicación enviada en dicho sentido al poderdante el 23 de enero de 2025.
QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 014 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx