REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL TUTELA PROCESO: 76001-33-33-018-2024-00077-01 DEMANDANTE: BENETT VANEGAS DE CIFUENTES garciagomezbuga@gmail.com DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES notificacionesjudiciales@cremil.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia No. 36 del veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, que declaró la improcedencia de la acción. I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS En la demanda se consignaron los siguientes hechos: “…Que la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES contrajo matrimonio con el señor FRANCISCO CIFUENTES REY, el 08 de junio de 1957. 2. Que de la anterior unión la pareja procreó 5 hijos. 3. Que la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES convivió con el señor FRANCISCO CIFUENTES REY, hasta 26 de junio de 1980, fecha en la que el señor CIFUENTES abandonó el hogar. 4.
Que el señor FRANCISCO CIFUENTES REY, falleció el 14 de enero de 2020. 5. Que la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES, es bachiller y sin asesoría jurídica alguna y solo con la ayuda de su hijo Javier de Jesús Cifuentes Vanegas, presentó ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro… 6.
Que la solicitud estuvo compuesta del formato de solicitud de reconocimiento de sustitución pensional CREMIL, registro civil de defunción FRANCISCO CIFUENTES REY, registro civil de matrimonio, declaraciones extra juicio de Bernardo Antonio Yepes Velásquez, Emilio Alonso Navas. 7. Que dicha solicitud fue negada mediante RESOLUCIÓN NÚMERO 3979 DEL 2020 bajo el argumento del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, que establece que habrá lugar a la pérdida de la condición de beneficiario y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: “Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho”. 8.
Que la negativa de sustitución de asignación de retiro con fundamento en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, es un actuar constante de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILLITARES, pese a la normatividad, la jurisprudencia o a que se presenten recursos, como lo demuestran diversas tutelas como la T- 582 de 2019, T 228 de 2023, desconociendo el principio de favorabilidad en la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003- el cual regula los requisitos de la sustitución pensional en el régimen general de pensiones, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que han señalado de manera uniforme que “la compañera permanente que pretenda la sustitución pensional debe acreditar una convivencia de por lo menos 5 años previo al fallecimiento del pensionado, y tratándose del o de la cónyuge, esos 5 años pueden haber sido en cualquier tiempo”. 9.
Que frente a lo anterior, y dado el nivel de escolaridad de la accionante y el desconocimiento jurídico de su hijo, la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES, no acudió a la jurisdicción ordinaria, ni a la acción de tutela, pues de la lectura de la Resolución dio por hecho que la Ley no la protegía, pues no había convivido los últimos cinco años con el señor FRANCISCO CIFUENTES REY, hecho que para ella y sus hijos es verdadero. 10.
Que solo hasta la presente actualidad la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES, tuvo conocimiento que de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia, tiene derecho a que la sustitución de asignación de retiro le sea reconocida. 11. Que la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES sufre de enfermedad cardio-renal hipertensiva/diabética, hipertensión arterial crónica, diabetes melitus tipo, enfermedad coronaria, - ECV no secuelar, dislipidemia / riesgo cardiovascular muy alto, hipotiroidismo, gonartrosis, de acuerdo a Historia Clínica que se adjunta. 12.
Que en la actualidad la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES, tiene 88 años de edad, siendo sujeto de especial protección …”. 2. PRETENSIONES Solicita la apoderada de la accionante, que a través de este medio de defensa judicial se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, la vida en condiciones dignas e igualdad, de la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES, y en consecuencia se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, incluya a la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES en la nómina de pensionados de la entidad, con el objeto de que la misma perciba una pensión, en valor presente, equivalente al valor que por Ley corresponda, desde el momento del fallecimiento del señor FRANCISCO CIFUENTES REY.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Oportunamente CREMIL contestó la demanda y en su defensa solicitó que se declare la improcedencia de la acción, alegando que la demandante no acreditó el requisito de subsidiariedad establecido en el Decreto 2591 de 1991, supuesto bajo el cual, compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 3979 del 2020, que le negó el derecho a la sustitución pensional a la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES.
Que, en todo caso, en el evento de hallarse configurada una situación que hiciera procedente la acción de tutela, las pretensiones de fondo no estarían llamadas a prosperar, puesto que la negativa de la sustitución de la asignación de retiro está estrictamente basada en lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, norma aplicable en este caso, puesto que la accionante no convivió con el causante durante los 5 años anteriores a su muerte.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo mediante sentencia No. 36 del veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024), declaró la improcedencia de la acción, en aplicación de los principios de inmediatez y subsidiaridad. De la providencia se destaca: “…2.2.5. En cuanto al requisito de inmediatez la jurisprudencia constitucional ha señalado que este presupuesto hace referencia a que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que generó la violación de los derechos fundamentales invocados.
La vocación de este principio es mantener la naturaleza de esta acción constitucional, que es célere y urgente, previniéndola de constituirse en un «factor de inseguridad jurídica» y/o de afectar derechos de terceros. Frente a esto último, la Corte Constitucional ha explicado que la teleología del principio de inmediatez es que exista certeza y estabilidad frente a los actos o decisiones que no se han controvertido «en un tiempo razonable, respecto de los cuales se presume la legalidad de sus efectos ante la ausencia de controversias jurídicas».
Para el efecto, está demostrado que la accionante radicó ante CREMIL solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución pensional por el fallecimiento de su exesposo, el exmilitar Francisco Cifuentes Rey. Dicha solicitud fue negada mediante Resolución número 3979 del 2020… (…) teniendo en cuenta que entre el 29 de abril de 2020 – fecha en que quedó en firme el acto administrativo - y el 8 de abril de 2024 - cuando se radicó la acción de tutela - han transcurrido casi cuatro (4) años, se ha superado el término oportuno y razonable para reclamar ante el juez de tutela, lo cual torna improcedente el amparo constitucional, como se declarará. Además, no se aportó prueba siquiera sumaria que sustente razones válidas que justifiquen la inactividad de la accionante; bien por vía constitucional u ordinaria.
Por consiguiente, resulta insuficiente indicar que solo hasta la fecha actual se enteró que podría tener algún derecho por reclamar. Así las cosas, en el caso bajo análisis, para ahondar en razones, el Juzgado tampoco encuentra colmado el requisito de subsidiariedad, veamos: Si bien, la señora Benett Vanegas de Cifuentes es una persona de la tercera edad, pues tiene 88 años de edad, en el plenario no está demostrado que económicamente dependía del causante, antes bien puede deducirse lo contrario.
Las particularidades del caso enseñan que estaba separada de hecho de su cónyuge, señor Francisco Cifuentes Rey, hace más de cuarenta y tres (43) años. Tampoco está demostrado que carece de recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas. Y, aun cuando la historia clínica reseña que padece quebrantos de salud, esta condición por sí sola no tiene la virtualidad de justificar la inexistencia de los otros dos requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para entender demostrado que el medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho es ineficaz.
Todo lo anterior para concluir que, como se anunció en líneas superiores, la accionante podrá acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez de lo contencioso administrativo, juez natural de la causa, cuyo trámite regulado en el CPACA es expedito y entrega al juez la potestad de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes y necesarias, en tanto la acción de tutela es improcedente…”. 5.
IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante, expuso su inconformidad con la sentencia de primera instancia, y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se estudie de fondo el asunto y se acceda a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Que, en cuanto al principio de inmediatez, debe tenerse en cuenta que en este caso la accionante no acudió oportunamente a la jurisdicción constitucional, en razón de su nivel de escolaridad y al desconocimiento jurídico sobre el derecho pensional que le asiste y solo hasta la actualidad, contó con asesoramiento legal.
La accionante goza de especial protección al ser una persona de la tercera edad con condiciones de salud precarias, tal como se expuso en los hechos, por lo cual la acción de tutela resulta procedente para reconocer el derecho pensional reclamado a través de esta acción preferencial sumaria. Que, en este caso se acreditan los requisitos legales y constitucionales para el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la accionante, conforme a la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional que desconoció el A QUO.
II. CONSIDERACIONES
1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es un instrumento jurídico de estirpe constitucional, reconocido a toda persona “ para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
(Artículo 86 de la Constitución Política). Los derechos objeto de amparo a través de la acción de tutela son esenciales de la persona humana, referidos a los valores de dignidad, libertad, seguridad, plenitud física y moral de la persona. Mediante ella se protegen los derechos a la vida, a la dignidad, a la libertad en sus diversas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la formulación de peticiones y, en general, los consagrados en el Capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros, cuya naturaleza permitan su tutela por conexidad para casos concretos.
(Artículo 2º del Decreto 2591/91). De conformidad con el precepto constitucional anotado en precedencia, la acción de tutela tiene como finalidad obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y dado su carácter residual y excepcional no puede reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Ello no significa, que la acción de tutela pueda reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, ni que pueda servir de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni que constituya una instancia adicional a las existentes. El objeto de la acción de tutela es dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la violación a la amenaza de un derecho fundamental, para lo cual no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo susceptible de ser incoado judicialmente para obtener la protección del derecho en cuestión.
2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso, la controversia se contrae en determinar si la presente acción de tutela, como mecanismo subsidiario, resulta procedente para los efectos pretendidos por la accionante, esto es, obtener la sustitución pensional del causante FRANCISCO CIFUENTES REY, negada por la entidad accionada mediante la Resolución No. 3979 del 2020, toda vez que asegura que los mecanismos judiciales ordinarios son ineficaces para exigir el derecho reclamado en razón de su avanzada edad y precario estado de salud.
Para resolver el problema planteado se adelantará el siguiente orden: 1) La procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la sustitución pensional en el régimen especial de las fuerzas militares, 2) El derecho a la sustitución de asignación de retiro o pensión en el régimen prestacional especial de la fuerza pública – ley 923 de 2004 y decreto 4433 de 2004 y 3) el caso concreto.
3. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad. Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la referida a la existencia de otros medios de defensa judicial, de allí que no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, pues la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o vulneración. En este orden de ideas, al ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o cuando existiendo dicho mecanismo, se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Frente a la posibilidad de acudir a la acción de tutela, para que los cónyuges supérstites obtengan el reconocimiento a la sustitución pensional en el régimen especial de las fuerzas militares la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente1: 1. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-) es el mecanismo de defensa judicial preferente y prima facie idóneo y eficaz para que los cónyuges supérstites obtengan el reconocimiento a la sustitución pensional en el régimen especial de las fuerzas militares2.
Es idóneo, porque el juez administrativo está facultado para (i) dejar sin efectos la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la CREMIL niega el reconocimiento de la sustitución y (ii) ordenar a la CREMIL que, cumplidos los requisitos legales, reconozca la sustitución pensional. De otro lado, es eficaz en abstracto porque permite brindar una protección oportuna a los derechos fundamentales pues el CPACA contiene un procedimiento expedito 1 Sentencia T-228 de 2023 2 Corte Constitucional, sentencia T-683 de 2017.
Ver también, sentencias T-459 y T-360 de 2019. para su resolución y otorga al juez la facultad de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes y necesarias3. No obstante, la Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela es procedente excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo de los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital, en aquellos casos en los que se comprueba que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz en concreto y no permite brindar una protección suficientemente expedita, en atención a las circunstancias en las que se encuentra el cónyuge supérstite solicitante.
En particular, ha indicado que el medio ordinario no será eficaz en concreto cuando el accionante es una persona de la tercera edad4, que dependía económicamente del causante, carece de recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas y padece de graves quebrantos de salud. En estos casos resulta desproporcionado imponer a estos sujetos agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues existe una alta probabilidad de que estas personas vean afectado su mínimo vital durante el proceso administrativo o que para la fecha en que se dicte sentencia, hayan fallecido5.
Igualmente6, precisa la Corte, que el análisis de procedibilidad formal de la acción de tutela debe ser menos estricto cuando la persona que reclama un derecho de naturaleza pensional es una persona de la tercera edad, dadas las condiciones de debilidad en las que se encuentran, lo que la ubica en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población.7.
En esos casos, indica la Corte, que el juez debe analizar las circunstancias particulares del accionante: “(i) bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela reforzada que la Carta concede en favor de estos grupos y, (ii) tener en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”8.
Además, exige la Corte que el reconocimiento excepcional de un derecho de naturaleza pensional por vía de tutela se encuentra sometido a un requisito probatorio adicional consistente en acreditar: que (i) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y que (ii) se ha desplegado alguna actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada.
Así lo dispuso la Corte cuando precisó que“(…) la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante 3 Artículo 229 del CPACA. 4 Corte Constitucional, sentencias T-086 de 2015, T-013 de 2020 y T-527 de 2020. La Corte ha señalado que son personas de “la tercera edad” quienes han “superado la esperanza de vida”, la cual se encuentra estimada en los 74 años.
Corte Constitucional, sentencia T-527 de 2020. 5 Corte Constitucional, sentencias T-086 de 2015 y T-527 de 2020. 6 Sentencia T- 582 de 2019. 7 En la sentencia C-177 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se describe la línea jurisprudencial a través de la cual la Corte reconoció y estableció la condición de sujetos de especial protección de los adultos mayores.
Entre las diferentes sentencias citadas, se destacan las siguientes: T-738 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-481 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-042A de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; y T-458 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Corte Constitucional, sentencia T-1093 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia”9.
En este caso, la Sala no comparte la decisión del A Quo, que declaró la improcedencia de la acción, pues está desconociendo el estado de vulnerabilidad en que se encuentra la accionante por su avanzada edad y precario estado de salud, además del precedente establecido por la Corte Constitucional en casos como el presente. En efecto, la Sala observa que la accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta que hace procedente el amparo de sus derechos fundamentales, pues es una persona de la tercera edad10, cuenta con 87 años y se encuentra en delicado estado de salud11, por lo que la jurisdicción constitucional resulta la vía idónea y eficaz en el presente caso.
Además, en el expediente obran pruebas que indican que la accionante reclamó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la sustitución de la asignación de retiro del señor FRANCISCO CIFUENTES REY, y la entidad negó la solicitud mediante Resolución No. 3979 del 2020. Por lo anterior, la Sala procederá a estudiar de fondo el presente asunto y a verificar su a la accionante le asiste el derecho reclamado.
4. DEL DERECHO A LA SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO O PENSION EN EL RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA – LEY 923 DE 2004 Y DECRETO 4433 DE 2004 La Corte Constitucional12 en diversas oportunidades se ha referido sobre la sustitución 9 Corte Constitucional, sentencia T-651 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
En el mismo sentido, y de manera reciente, las sentencias T-015 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-245 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís y T-314 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 En sentencia T-013 de 2020, se consignó que persona de la tercera edad se considera que lo es a partir de 76 años, según actualización emitido por el DANE. 11 En la historia clínica de la accionante se consigna que padece los siguientes diagnósticos:
1. ENFERMEDAD CARDIORENAL HIPERTENSIVA/DIABETICA
2. HIPERTENSION ARTERIAL CRONICA
3. DIABETES MELITUS TIPO 2 NO IR - NO ACEPTA INICIO DE INSULINA
4. ENFERMEDAD CORONARIA - PCTA + STENT EN DA (ABR-2015)
5. ECV NO SECUELAR 6. DISLIPIDEMIA / RIESGO CARDIOVASCULAR MUY ALTO 7. HIPOTIROIDISMO 8. GONARTROSIS 12 Sentencia T-701 de 2006 pensional, destacando que su creación tiene como fin principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado de quien dependía su sustento.
En ese orden de ideas, la Corte ha precisado que la sustitución pensional tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del pensionado, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba a su grupo familiar, y a fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La referida prestación, no es ajena al régimen pensional aplicable a los miembros de la Fuerza Pública quienes gozan de prerrogativas especiales en esta materia; comoquiera que, por disposición legal expresa – artículo 279 de la Ley 100 de 1993 - este tipo de servidores públicos se encuentran excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones.
Así, debe tenerse en cuenta que, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado el Consejo de Estado13, la ley que gobierna el reconocimiento de la sustitución pensional es la vigente al momento del fallecimiento del causante, y dado que el hecho constitutivo del derecho prestacional que en esta causa se discute, esto es, el fallecimiento del señor FRANCISCO CIFUENTES REY ocurrió el 14 de enero de 2020, la norma aplicable es la contenida en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de esa misma anualidad, disposiciones que regulan el régimen de asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública.
Bajo esa línea argumentativa, en lo que atañe al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004 dispone: “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.
(Resaltado por la Sala). Por su parte, el artículo 11 del referido Decreto 4433 de 2004 se encarga de establecer el 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 4 de agosto de 2022, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicado: 180012333000201400077 01. orden de los beneficiarios para acceder a la sustitución de la asignación de retiro o pensión determinando que: - En primer orden, corresponderá la mitad de la prestación al cónyuge o compañero (a) permanente supérstite y la otra mitad se repartirá entre: i) los hijos menores de 18 años; ii) hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años que dependían económicamente del causante al momento de su deceso y que acrediten su condición de estudiantes e iii) hijos inválidos que dependían económicamente del causante. - En segundo orden, en caso de no existir cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión se repartirá en su totalidad para los hijos que cumplan con las condiciones antes descritas. - En tercer orden, en caso de no existir hijos, la mitad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañero (a) permanente supérstite y la otra mitad se repartirá en partes iguales a los padres del causante que dependían económicamente de él. - En cuarto orden, en caso de no existir hijos, cónyuge o compañero (a) permanente la prestación se dividirá en su totalidad entre los padres del causante que acrediten la respectiva dependencia económica. - Finalmente, en quinto orden, en caso de no existir hijos, cónyuge o compañero (a) permanente, ni padres, la pensión corresponderá a los hermanos del causante menores de 18 años o inválidos, previa comprobación de que el causante era su único sostén. Por su parte, el parágrafo 2° ibidem establece los requisitos que deben ser acreditados por el cónyuge o el compañero (a) permanente del causante para acceder a la sustitución de la prestación. La mencionada disposición normativa es del siguiente tenor: “PARÁGRAFO 2°.
Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” Es preciso indicar que los apartes normativos que acaban de transcribirse coinciden de forma literal con lo dispuesto en la normatividad que regula lo atinente a la pensión de sobrevivientes para el régimen general de pensiones; esto es, con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; razón por la cual, el Consejo de Estado14 y la Corte Constitucional15 han reiterado en numerosas ocasiones que, el precedente jurisprudencial que se ha trazado a lo largo del tiempo sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes contenido en el actual Régimen General de Seguridad Social en Pensiones es plenamente aplicable a los asuntos en que se discute el derecho a la sustitución de la asignación de retiro o pensión de que trata el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
Aclarado lo anterior, lo primero que se advierte de los preceptos normativos que acaban de citarse, es que, el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía 30 o más años de edad, e hizo vida marital con éste hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos anteriores al deceso; y en caso de que el beneficiario sea menor de 30 años al momento de causarse el derecho pensional y no tenga hijos con el causante, tal derecho podrá ser reconocido de forma temporal con una duración máxima de 20 años; evento en el cual, el beneficiario de la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 31 de agosto de 2023, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.
Radicación: 13001-23-33-000-2017-00611- 01 (2268-2020). 15 Sentencia T-228 de 2023. prestación deberá realizar las cotizaciones del caso para acceder a su propia pensión de vejez, con cargo a la pensión de sobreviviente que le fue reconocida. Aclarado lo anterior, precisa la Sala que la jurisprudencia Consejo de Estado16 y la Corte Constitucional17 han entendido que en el evento en que se mantenga vigente la unión conyugal existiendo una separación de cuerpos, la cónyuge debe acreditar una convivencia mínima de 5 años con el causante en cualquier tiempo y no necesariamente en el periodo inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, pues este requisito se reserva exclusivamente para quien acredite la calidad de compañero permanente.
De igual forma, las aludidas Corporaciones18 han precisado que la separación de hecho o de cuerpos por causas imputables al causante no extingue el derecho a la sustitución pensional de la cónyuge supérstite. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 establece 5 hipótesis en las que el cónyuge o compañero (a) permanente perderá la condición de beneficiario de la sustitución de asignación de retiro o pensión; esto es: i) por muerte real o presunta del beneficiario, ii) por nulidad del matrimonio, iii) por divorcio o disolución de la sociedad de hecho, iv) por separación legal de cuerpos y v) cuando lleven 5 años o más de separación de hecho; sin embargo, respecto a esta última causal, la Corte Constitucional19, en reciente pronunciamiento concluyó que “La separación de hecho o de cuerpos, así como la interrupción de la convivencia por causas imputables al causante, no extinguen el derecho a la sustitución de la asignación de retiro de la cónyuge supérstite.
En estos eventos, no resulta aplicable el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004. (Resaltado por la Sala). Ahora bien, la Corte Constitucional, al estudiar casos como el presente, con fundamento en Ley 923 de 2004, desarrollada por el Decreto 4433 de 2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “no es admisible exigirle al cónyuge separado de hecho haber convivido con el causante hasta el momento de su muerte para efectos de reconocerlo como beneficiario del derecho a la sustitución de la pensión o la asignación de retiro.
En otras palabras, negar la sustitución a una persona con la que el causante mantuvo una relación de afecto, cuidado y apoyo mutuo, y con quien convivió precisamente durante el tiempo en el que pudo trabajar y aportar al sistema para 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 31 de agosto de 2023, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.
Radicación: 13001-23-33-000-2017-00611- 01 (2268-2020). 17 Sentencia T-228 de 2023. 18 Ibídem. 19 Sentencia T-228 de 2023. adquirir la prestación pensional, no resulta proporcional ni justificado de cara a los principios y objetivos de la seguridad social” De esa forma se pronunció en sentencia T- 582 de 2019, de la cual se destaca: “… las altas cortes, en los pronunciamientos antes citados, buscaron equilibrar la situación de desprotección que se origina cuando “una pareja que entregó parte de su existencia a la conformación de un proyecto de vida común, que incluso cooperó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba con su fallecimiento; situación que es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.”20 5.8.
En este punto, es importante hacer una breve referencia los motivos por los cuales debe reconocerse al cónyuge supérstite la sustitución pensional pese a no haber convivido con el causante durante los últimos años de su vida. Así, lo primero es señalar que la expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” no solo pretende reconocer que los efectos jurídicos de la sociedad conyugal se extienden en el tiempo, sino también que la convivencia efectiva que mantuvieron dos personas durante su vida es un elemento de vital importancia para determinar el derecho a la sustitución de las prestaciones de la seguridad social. 5.9.
En la sentencia T-504 de 2015, la Corte Constitucional remarcó que el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 es una extrapolación de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 93, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, indicó que estas disposiciones si bien acogen la convivencia inmediata con el causante como elemento material para determinar quién es el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro, también protegen a la persona con la que el causante convivió en el pasado y le reconocen el derecho a la sustitución de manera proporcional; esto, no por el hecho de haber contraído matrimonio, sino por haber sostenido una relación de convivencia basada en el afecto, el apoyo y el cuidado mutuo.
Según la Corte, “la norma objeto de estudio no protege per se la institución matrimonial propiamente dicha, sino que reconoce la comunidad de vida que subyace a ésta, materializando así el criterio de la convivencia efectiva”21. 5.10. Así mismo, vale la pena advertir que en Colombia los derechos pensionales se van construyendo con los aportes que hacen las personas a lo largo de su vida al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Sin embargo, este sistema no tiene en cuenta que son tradicionalmente los hombres quienes a través de su trabajo realizan los aportes para adquirir el derecho a la pensión, mientras que las mujeres, en cambio, se dedican a realizar actividades domésticas (como el cuidado del hogar y de los hijos) que no son valoradas desde el punto de vista económico.22 Esta concepción “de género neutro” del 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado No. 47173, sentencia del 15 de septiembre de 2015, M.P. José Mauricio Burgos Ruiz. 21 Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero.
Este criterio ya había sido expuesto por esta Corporación en los siguientes términos: “Si bien, la legislación privilegia el elemento sociológico, material y real de la convivencia durante los años previos al fallecimiento, como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución pensional, ello no puede dar pábulo a la discriminación. Por tanto, en el caso de quien está separado de hecho, conserve su vínculo matrimonial y depende económicamente del causante, la convivencia con éste durante más de cinco años en cualquier tiempo será suficiente para reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes”.
Corte Constitucional, sentencia T-856 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 En ese punto es necesario mencionar la sentencia T-494 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, la cual fue pionera en el reconocimiento del valor económico del trabajo doméstico de la mujer. sistema de seguridad social termina por desproteger a las mujeres que apoyaron al hombre con su trabajo doméstico en la construcción de su derecho a la pensión pero que no compartieron con él sus últimos años de vida.23 5.12.
Lo anterior ha sido reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias T-015 de 2017, T-616 de 2017, T-076 de 2018 y T-409 de 2018 al interpretar que la condición de haber convivido con el causante cuando menos los 5 últimos años anteriores a su muerte no puede exigirse al cónyuge con separación de hecho, precisamente porque la separación implica la no continuidad de la convivencia. De esta manera, “justamente para cumplir con la finalidad de la norma, que es la de otorgar el beneficio pensional a quien demuestre la convivencia efectiva, la cónyuge en ese caso debe comprobar que convivió al menos 5 años con el causante, en cualquier tiempo”24.
5. CASO CONCRETO Descendiendo al caso en estudio, se encuentra acreditado que la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES nació el 16 de agosto de 1935 y que actualmente cuanta con 87 años de edad. Que, la accionante contrajo matrimonio con el señor FRANCISCO CIFUENTES REY el 08 de junio de 1957, según consta en el registro civil No. 1577236.
Que, el señor FRANCISCO CIFUENTES REY, fue SARGENTO VICEPRIMERO DEL EJÉRCITO, y devengaba una asignación de retiro a cargo de esta CREMIL, reconocida mediante resolución No. 71 del 28 de enero de 1966. Que, el 10 de mayo de 1983 el Tribunal Superior de Cali, decretó en forma definitiva la separación de cuerpos dentro del matrimonio celebrado entre la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES y el señor FRANCISCO CIFUENTES REY.
Que, el citado falleció el 14 de enero de 2020, según consta en el Registro Civil de Defunción con indicativo serial No. 09760910, expedido por la Notaria Dieciocho de Cali. Que, el señor Bernardo Antonio Yepes Velásquez rindió declaración juramentada ante la Notaria 22 de Cali, el día 14 de febrero de 2021, en la cual manifestó que los señores FRANCISCO CIFUENTES REY y BENETT VANEGAS DE CIFUENTES convivieron como esposos desde el 8 de julio de 1957 hasta el 26 de junio de 1980 y que de esa unión procrearon 5 hijos.
En igual sentido, declaró el señor y Emilio Alonso Navas, ante la Notaria 6 del Circuito de Cali el día 21 de febrero de 2020. 23 Beth Goldbart, Developing the Right to Social Security – A Gender Perspective, Routledge Taylor & Francis Group, Londres, 2016, p. 10. 24 Corte Constitucional, sentencia T-076 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero.
Que, la accionante presentó ante CREMIL, solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del causante FRANCISCO CIFUENTES REY, la cual fue negada mediante la Resolución No. 3979 del 2020. De dicho acto administrativo se destaca: “ Que la peticionaria afirma que la convivencia se produjo únicamente hasta el año 1980, es decir, no convivió con el militar los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento. 7.
Que el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 establece que habrá lugar a la pérdida de la condición de beneficiario y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho. 8.
Que el literal a) del parágrafo 2o del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, estipula lo siguiente: “(…)
PARÁGRAFO 2 º. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;
Que en numerosas providencias, entre ellas la sentencia de 20 de septiembre de 2007 proferida por el Consejo de Estado, señala que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, se debe privilegiar la relación efectiva, esto es, la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo, que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. 10.
Que a la fecha no se han presentado más personas que se consideren con derecho a reclamar la sustitución de asignación de retiro del (de la) señor(a) SARGENTO VICEPRIMERO (RA) DEL EJÉRCITO, FRANCISCO CIFUENTES REY…” Que, según la historia clínica aportada al plenario, la accionante presenta los siguientes diagnósticos:
1. ENFERMEDAD CARDIORENAL HIPERTENSIVA/DIABETICA
2. HIPERTENSION ARTERIAL CRONICA
3. DIABETES MELITUS TIPO 2 NO IR - NO ACEPTA INICIO DE INSULINA
4. ENFERMEDAD CORONARIA - PCTA + STENT EN DA (ABR-2015)
5. ECV NO SECUELAR 6. DISLIPIDEMIA / RIESGO CARDIOVASCULAR MUY ALTO 7. HIPOTIROIDISMO 8. GONARTROSIS De conformidad con los anteriores hallazgos probatorios, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar acceder al amparo solicitado por la accionante, pues se evidencia la vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.
Para empezar, recuerda la Sala que, según el precedente jurisprudencial que fue ampliamente explicado en esta providencia, para que la cónyuge acceda a la sustitución de la asignación de retiro de forma vitalicia, debe acreditar (i) la existencia del vínculo matrimonial a la fecha del fallecimiento y (ii) la convivencia con el causante durante 5 años continuos en cualquier tiempo.
En este caso, está acreditado que la accionante era la cónyuge del señor FRANCISCO CIFUENTES REY para el momento en que éste falleció; pues, aunque efectivamente se demostró que se separaron de hecho en el año 1983 a voces del artículo 152 del Código Civil, este tipo de acto no es causal de disolución del matrimonio. Así mismo, aunque se advirtió que la accionante no convivía con el causante a la fecha de su muerte, no obstante, se demostró que entre el 8 de julio de 1957 y el 26 de junio de 1980 la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES y el señor FRANCISCO CIFUENTES REY convivieron como esposos, de acuerdo a las declaraciones aportadas al plenario, las cuales no fueron controvertidas por la entidad accionada.
En este caso, conforme lo establece la Corte, más allá del requisito exigido por la Ley de mantener vigente la sociedad conyugal para obtener el derecho a la sustitución pensional, resulta importante resaltar la convivencia por más de 20 años años y el apoyo brindado por la accionante a su pareja como madre de sus hijos y encargada del hogar para obtener el derecho a la asignación de retiro, lo cual también representa la protección especial que le asiste como mujer de la tercera edad.
Además, resulta meramente formalista y contrario a los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES la aplicación que hizo la entidad accionada del numeral 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 en la Resolución No. 3979 del 2020, la cual resulta totalmente contraria a la Constitución, y a la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa, por ello debe suspenderse sus efectos.
Con fundamento en tales consideraciones la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar amparará los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES. En consecuencia, se dejará sin efectos la Resolución No. 3979 del 2020 y se ordenará a CREMIL, que, en el término de 15 días, siguientes a la notificación de esta sentencia, expida una nueva resolución en la que reconozca el derecho a la sustitución pensional de la accionante desde la fecha del fallecimiento del señor FRANCISCO CIFUENTES REY, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, Sala Jurisdiccional de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia No. 36 del veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la accionante.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 3979 del 2020, expedida por CREMIL, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del causante FRANCISCO CIFUENTES REY a la señora BENETT VANEGAS DE CIFUENTES, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a CREMIL que, en el término de 15 días siguientes a la notificación de esta sentencia, expida una nueva resolución en la que reconozca el derecho a la sustitución pensional de la accionante desde la fecha del fallecimiento del señor FRANCISCO CIFUENTES REY, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: Notifíquese este fallo en la forma ordenada en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.
QUINTO: Expídase y envíese al Juzgado de Origen, copia de la presente providencia.
SEXTO: Por Secretaría envíese el expediente a la Corte Constitucional dentro de la oportunidad procesal prevista en el inciso final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-33-33-018-2024-00077-01