SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Compatibilidad entre mesada pensional y salario por labor docente / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES OFICIALES / PENSIÓN POR APORTES – Síntesis del caso: G.A.G.C. solicitó la nulidad del acto administrativo que negó su pensión de jubilación, argumentando que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio.

G.C. trabajó como docente en el Departamento de Caldas y Antioquia en diferentes periodos, tanto bajo contratos de prestación de servicios como con nombramientos oficiales. Afirmó que su vinculación antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le otorgaba el derecho a la pensión sin necesidad de retiro definitivo del cargo. Extracto: Corresponde a esta Sala de Decisión en consideración a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, determinar si en este caso, es procedente confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, para lo cual la Sala deberá determinar si la parte actora en calidad de docente, tiene o no derecho a que le sea reconocida pensión de jubilación según lo previsto en la Ley 33 de 1985, para lo cual se determinará si resulta procedente o no reconocer el tiempo laborado como docente por OPS (Órdenes de Prestación de Servicios), para efectos de sumar el mismo al tiempo acreditado como docente oficial.

( ) El personal docente nacional son los vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; y el personal docente nacionalizado son los vinculados por nombramiento de una entidad territorial antes y después del primero (1º) de enero de 1976 (Ley 43 de 1975). ( ) De otro lado, precisa la Sala que el Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran; ello con el fin de unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, obtenido al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas.

( ) Como puede observarse en materia de pensión de jubilación, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados con anterioridad al año 2003, es el establecido en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de esa anualidad, y en lo que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez (57 años).

( ) Se desprende de la norma transcrita, que el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y para aquellos que por Ley disfruten un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa.

(…) Así mismo, se tiene que el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.

( ) De las disposiciones citadas se desprende que la acumulación de tiempos públicos y privados será procedente para acceder a una pensión de jubilación por aportes en los términos de dicha Ley, siempre que, en lo que respecta al sector público, las cotizaciones se hayan realizado a alguna entidad de previsión social. ( ) Como se sigue de lo anterior, el disfrute de la pensión de jubilación y del salario que perciben los docentes, resultan compatibles y pueden devengarse simultáneamente, situación que pretendió salvaguardar la excepción contemplada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Con todo, dada la redacción de dicha disposición, puede interpretarse que dicha prerrogativa únicamente cobija a las pensiones causadas con anterioridad a su vigencia. El Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en Sentencia de 14 de agosto de 2009, para afirmar que la excepción estudiada se extiende también a los docentes pensionados que adquieran el derecho luego de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, posición reiterada recientemente por esa Corporación ( ).

( ) De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes expuesto, es dable concluir que los tiempos laborados por un docente externo o con una vinculación a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios, es decir, a través de la figura del docente-contratista-, debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales. Lo anterior, teniendo en cuenta que ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada del Consejo de Estado sostener que cuando existe una orden de prestación de servicios para la prestación del servicio docente tácitamente se configuran los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, ello teniendo en cuenta que, la labor desempeñada a través de ésta modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación de trabajo, como quiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario.

( ) En primer lugar, cabe precisar que de acuerdo a la jurisprudencia previamente citada, cuando se persigue el computo de los tiempos laborales bajo OPS únicamente para efectos pensionales, como ocurre en este caso, en el que se persigue el reconocimiento de la pensión de jubilación, resulta válido que dicha pretensión se tramite en este caso, sin necesidad de agotar proceso para la declaratoria de la relación laboral con el demandado, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a efectos pensionales.

( ) De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que al demandante le resulta aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que disponen que a efectos de obtener el derecho a la pensión de jubilación, se deben acreditar dos requisitos: i) 20 años de servicio continuos o discontinuos como empleado oficial y ii) cumplir la edad de 55 años. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, enero treinta y uno (31) de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 025 2022 00171 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE GUSTAVO ALFREDO GUARNIZO CAMPOS DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG TEMA Prestación del servicio docente mediante OPS implica vinculación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 / Reconocimiento de pensión de jubilación / compatibilidad entre mesada pensional y salario por labor docente DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia / Concede parcialmente las pretensiones SENTENCIA N° 010 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta a través de apoderado por el señor GUSTAVO ALFREDO GUARNIZO CAMPOS en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG advirtiendo la Sala que la presente sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia es de especial trascendencia por tratarse del reconocimiento de un derecho pensional (pensión de sobrevivientes), lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y señalado el Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES Solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 27 de febrero de 2022 frente a la petición realizada el 27 de octubre de 2021 por medio del que se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante a la edad 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 3 de 55 años de edad y con el cumplimiento de 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para su inclusión en la nómina de pensionados.

A título de restablecimiento del derecho solicita condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG al reconocimiento y pago de la prestación económica en favor del demandante, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 9 de noviembre de 2020, fecha en la que cumplió 1000 semanas de cotización y contaba con más de 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.

HECHOS Expuso el demandante que, nació el 24 de abril de 1964 por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad, y que laboró al servicio de la docencia en el Departamento de Caldas durante los años 1999 hasta el 2003 de manera discontinua. Señaló que, de forma posterior laboró como docente por nombramiento en provisionalidad en el Departamento de Antioquia desde agosto de 2004 hasta enero de 2006.

Indicó que, surtidos todos los trámites fue nombrado como docente en propiedad por el Departamento de Antioquia a partir del 8 de febrero de 2006, ente territorial en el que se sigue desempeñando su cargo en la actualidad. Elaboró un recuadro de los tiempos de servicio prestados, en los siguientes términos: ENTIDAD TIEMPO DE SERVICIO DÍAS LABORADOS DESDE HASTA DEPARTAMENTO DE CALDAS COLEGIO MARCO FIDEL SUÁREZ 03/03/1999 25/06/1999 112 DÍAS 28/07/1999 30/11/1999 122 DÍAS 09/03/2000 23/06/2000 104 DÍAS 17/07/2000 07/12/2000 140 DÍAS COLEGIO OFICIAL BUENAVISTA 06/02/2001 07/12/2001 301 DÍAS 04/02/2002 06/12/2002 302 DÍAS 27/01/2003 05/12/2003 308 DÍAS 19/08/2004 09/01/2006 500 DÍAS FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 08/02/2006 9/11/2020 5311 DÍAS TOTAL 7200 DÍAS Aseguró que, bajo lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, el demandante tendría derecho a su pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 4 semanas de cotización, sin embargo, se le exigiría el retiro del cargo de docente oficial, a fin de que su pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que considera no ajustada a la ley, debido a que una vez se decrete la nulidad del acto acusado, le debe ser reconocida dicha prestación en compatibilidad con el salario docente oficial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante adujo que el acto acusado desconoce lo dispuesto en el artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expuso que, la decisión acusada no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y carece de toda coherencia legal, en tanto, en su condición individual y personal de docente el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación a sus 55 años de edad y 20 años de servicio público, ya que fue vinculado antes del 23 de junio del año 2003, lo que le otorga el derecho a dicha prestación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario, por pertenecer al régimen anterior.

Expuso que, para los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento de la pensión se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que ha venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, y para aquellos maestros vinculados al partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes, además, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Luego de analizar una serie de providencias y las normas en cita, indicó que, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio, se determina partiendo de la fecha de vinculación de cada docente al servicio educativo estatal: a) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas vigentes a la fecha en mención, sin 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 5 olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicable del docente en particular. b) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida regulado por la ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 del 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres en 57 años.

Citando lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, en sus artículos 1 y 2, reglamentario de la Ley 812 de 2003, expresó que los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales, de manera provisional, deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

En virtud de lo anterior, indicó que estando vinculado el demandante como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del magisterio era obligatoria por orden de ley, sin que pueda alegarse que no se encontraba vinculado a esta entidad, pues lo que debe hacerse eventualmente es cobrar las cuotas partes a la entidad que se encontraba afiliado o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador para negar la pensión. De igual forma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, indicó que las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la afiliación al fondo en mención, deben ser reconocidas por la última entidad que tiene a su cargo al demandante, no sólo por ellos, sino por orden de la regulación especial que se estableció para el sector del magisterio.

Adujo que, no es admisible que a pesar de las claridad del tema, y estar demostrado que el demandante se encontraba vinculado antes del 23 de junio del año 2003, se continúe por la administración, negando el derecho a reconocerle su pensión de jubilación. Agregó que, al momento en que fue expedida la mencionada Ley 812 de 2003, coincidió con una reforma al régimen salarial del estatuto docente, Decreto 1278 de 2002, y el fondo de prestaciones sociales del magisterio consideró que todo docente del régimen en mención se le aplica la Ley 100 de 1993; no obstante, este tema no es absoluto.

Indicó que, esta clase de docentes del nuevo escalafón podrían haber sido docentes que laboraron en actividades vinculados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio o por órdenes de prestación de servicio en los que nunca les fueron pagadas prestaciones o les realizaron aportes 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 6 a pensión, y luego acreditaron la reclamación judicial de este tiempo de servicio, a fin de que fuera tenido en cuenta a efectos pensionales.

Aseguró que, el demandante acredita su vinculación al sector público en la docencia oficial antes del 23 de junio del año 2006, sin que le sea necesario acreditar que a esta fecha se encontraban laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003.

Sostuvo que, si el demandante se hubiera vinculado después del 2003 se le sería aplicable el Decreto 2278 de 2002 en cuanto a escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, sin embargo, tal circunstancia no tiene relación con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003 de los docentes que fueron vinculados antes del 2003 y a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esa disposición normativa.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda, y manifestó que la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según quedó estipulado en el artículo 279, motivo por el cual las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, lo cual se reiteró con las Leyes 60 de 1993 (artículo 6) y Ley 115 de 1994 (artículo 115), que definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados.

Expresó que, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15 que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; mientras que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Precisó que, no obstante, con la aparición de la Ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 de Decreto 3135 de 1968 y aún las del literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, fueron derogadas, siendo aplicable actualmente a los empleados oficiales de todos los órdenes, lo previsto en el artículo 1 y 25 de la Ley 33 de 1985, frente a la pensión ordinaria de jubilación. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 7 Indicó que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, es decir, al 27 de junio de 2003.

Sostuvo entonces, según lo expuesto, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1 y en consecuencia, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Advirtió que, conforme con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son 2 los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, situación que resulta determinante para conocer la normativa aplicable, los requisitos para acceder a la pensión, la tasa de reemplazo y el periodo y la metodología que se tiene en cuenta para calcular el IBL.

En relación con la pretensión referida a la compatibilidad entre pensión de jubilación y la retribución que se recibe con ocasión al ejercicio de la docencia, señaló que no es procedente en tanto está en contravía con lo dispuesto por el legislador en el artículo 128 de la Constitución Política. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Medellín, el día quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), profirió sentencia de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme a los siguientes argumentos: Señaló que, la vinculación del demandante como servidor público ocurrió de manera posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, se produjo a través de una relación legal y reglamentaria en provisionalidad, el 19 de agosto de 2004, y por ello, el régimen pensional que le es aplicable, es el de prima media con prestación definida, consagrado en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad de pensión que será de 57 años para hombres y mujeres. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 8 Concluyó lo anterior, al tener en cuenta que los periodos comprendidos de manera interrumpida entre el 1 de marzo de 2000 y el 31 de diciembre de 2003, originados en contratos, suscritos entre el actor y el Departamento de Caldas, bajo la categoría de prestación de servicios, no pueden ser considerados para efectos de acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, bajo la Ley 33 de 1985, por falta de acreditación de la existencia de una relación laboral.

Precisó que, los períodos comprendidos entre el 3 de marzo al 25 de junio de 1999 y del 28 de julio al 30 de noviembre de 1999, así como del 9 de marzo al 23 de junio y del 17 de julio al 7 de diciembre de 2000, el certificado proveniente del Colegio Marco Fidel Suárez inscrito ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, no señala el tipo de nombramiento del docente demandante, es decir, si estaba en periodo de prueba, en propiedad, en provisionalidad o en otra situación laboral, únicamente se informa que laboró como docente de tiempo completo.

De igual forma, indicó que los periodos referentes al año 2000 que se señalan en dicha certificación no coinciden con él único que cita la Resolución 00706 del 11 de abril de 2001, esto es, el comprendido entre el 1 al 31 de marzo de 2000. Agregó que, el Colegio Oficial Mixto Buenavista del Departamento de Caldas certificó que el demandante había laborado tiempo completo, entre el 6 de febrero y el 7 de diciembre de 2001; 4 de febrero y 6 de diciembre de 2002 y entre el 27 de enero y el 5 de diciembre de 2003, no obstante, señaló que en las diferentes resoluciones que emitió el citado ente territorial para cancelar los servicios prestados al señor Guarnizo Campos, no se tuvo en cuenta los periodos del año 2001 comprendidos entre el 6 de febrero y 31 de marzo; 9 y 15 de abril, así como entre el 18 de junio y 15 de julio; los periodos del año 2002 comprendidos entre el 25 y 31 de marzo; 1 y 21 de julio; al igual que los periodos del año 2003 comprendidos entre el 27 de enero y el 30 de septiembre.

Concluyó que dichos tiempos no serían tenidos en cuenta, al considerar que correspondían a periodos frente a los cuales no se acreditó que hubieran sido pagados por el Departamento de Caldas, y enfatizó en que, si bien las certificaciones fueron expedidas por las instituciones educativas donde prestó sus servicios el demandante en el cargo de docente, lo cierto es que el competente para su expedición era el ente territorial. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 9 Indicó que, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, el actor se desempeñó como docente temporal del Departamento de Caldas desde el 3 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2003 en diferentes intervalos, a través de contratos de prestación de servicios, y agregó que, si bien tuvo una relación legal y reglamentaria con el Estado como docente oficial y en provisionalidad, previo a ello no estuvo vinculado laboralmente con el Estado, sino que prestó sus servicios bajo un contrato de prestación de servicios que difiere del vínculo en mención. Sostuvo que, la parte actora previo a la presentación de la petición pensional ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debió solicitarle al Departamento de Caldas que declarara la configuración de una relación laboral por el tiempo que tuvieron vigencia los contratos de prestación de servicios celebrados entre estos, y en caso de que no se accediera a lo peticionado en sede administrativa, frente a la decisión procedía la instauración de la demanda ante la jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de obtener su consecución en la vía judicial, circunscribiendo incluso la solicitud si se quería sólo a efectos pensionales, y no a otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales.

Adujo que, mientras no se declare la existencia de una relación laboral con anterioridad al 19 de agosto de 2004, fecha en la que el actor tomó posesión del cargo de docente oficial en provisionalidad en virtud del Decreto 21331 del 17 de agosto de 2004, no es viable incluir períodos originados en contratos de prestación de servicios con el fin de verificar el requisito temporal tendiente al reconocimiento de una pensión de jubilación. Aseguró que, no concurre causal de nulidad aducida en la demanda, al no ser cierto que el demandante estuvo vinculado laboralmente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que niega las pretensiones al considerar que no se acreditó la existencia de una relación laboral, en los periodos comprendidos entre el 3 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2003 en diferentes intervalos, en los contratos firmados entre el actor y el Departamento del Caldas bajo la categoría de prestación de servicios, los cuales no generan relación laboral ni prestaciones sociales, ni pueden ser tenidos en cuenta para efectos de acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen que el docente oficial.

Precisó que, no es dable considerar aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, a fin de considerar al demandante destinatario del régimen prestacional establecido para el Magisterio bajo dicha legislación, debido a que su pretensión debe resolverse examinando los requisitos señalados en los artículos 33 y 34 de la 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 10 Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que así lo determinó para los docentes que se vinculen desde su vigencia el 27 de junio del mismo año. Finalmente, condenó en costas a la parte actora.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, señalando que el demandante ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, y que por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, debe entenderse que aplica al caso lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, que contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Aseguró que, el demandante aportó el tiempo laborado bajo contratos de prestación de servicios, a fin de que se computen como periodos laborados y sirvan dentro del reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo de presente el Decreto 1848 de 1969 y la reciente sentencia del Consejo de Estado del 6 de febrero de 2020 en la cual se especificó entre otros, cuáles son las características de las demanda cuando se pide el reconocimiento de tiempo laborados por contrato de prestación servicios.

Sostuvo que, para los años 1999 a 2003 el demandante laboró como docente al servicio del Departamento de Caldas, y se encontraba como servidor público, por lo que, teniendo en cuenta el inicio de su vida laboral, no corresponde aplicar el régimen de Ley 100 de 1993 ya que al iniciar como docente oficial su régimen prestacional es de carácter especial, teniendo de presente el artículo 279 ibidem.

Indicó que, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes, por lo tanto, consideró que, al momento de plantear el problema jurídico el a-quo debió citar el contenido normativo aplicable al personal docente oficial en materia de pensión ordinaria de jubilación. Consideró que, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de los datos puntuales que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 11 la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y los extremos temporales, a efecto de esclarecer el cumplimiento de los requisitos especiales de que trata la Ley 114 de 1913.

Reiteró que, en este caso se pretende la nulidad del acto ficto configurado el día 27 de febrero de 2022, el cual negó el reconocimiento a una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985; y declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas del último año anterior al status de pensión; agregó que, el docente demandante cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional.

En consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, al considerar que, la vinculación del demandante como docente, data desde el año 1999, fecha que es anterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razones por las cuales se le deben aplicar las contenidas en la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, por tanto reconocerse una pensión de jubilación, en concordancia con los principios del derecho laboral y constitucionales.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. Corresponde a esta Sala de Decisión en consideración a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, determinar si en este caso, es procedente confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, para lo cual la Sala deberá determinar si la parte actora en calidad de docente, tiene o no derecho a que le sea reconocida pensión de jubilación según lo previsto en la Ley 33 de 1985, para lo cual se determinará si resulta procedente o no reconocer el tiempo laborado como docente por OPS (Órdenes de Prestación de Servicios), para efectos de sumar el mismo al tiempo acreditado como docente oficial.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE EN EL CASO.

2.1. DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES OFICIALES. En virtud del proceso de nacionalización, La Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación encargada de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que estuvieren vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y, de los que se vinculen con posterioridad a ella. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 12 El personal docente nacional son los vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; y el personal docente nacionalizado son los vinculados por nombramiento de una entidad territorial antes y después del primero (1º) de enero de 1976 (Ley 43 de 1975).

De igual forma, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996.

Dicha disposición además, estableció en su numeral 3, literal b), que: i) A los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) Aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

De otro lado, precisa la Sala que el Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran; ello con el fin de unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, obtenido al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas.

Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social allí contenido, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 13 remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Así las cosas, dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, está los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Posteriormente, fue expedida la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 sobre el régimen prestacional de los docentes oficiales, señala: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

(Negrillas fuera del texto legal) Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Como puede observarse en materia de pensión de jubilación, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados con anterioridad al año 2003, es el establecido en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de esa anualidad, y en lo que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez (57 años).

Se precisa que, ninguna de las normas antes mencionadas consagró de manera específica un régimen especial para el reconocimiento de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, por lo que el régimen pensional de dichos educadores es el establecido para los empleados públicos del orden nacional. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 14 Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, y como resulta claro, su aplicación está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente forma: i) El régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. ii) El régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ocurrida el 27 de junio de 2003.

A estos docentes, igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Por otro lado, la Ley 33 de 1985 reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación, disponiendo lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. (…) Se desprende de la norma transcrita, que el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y para aquellos que por Ley disfruten un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa. 2.1.1.

Del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 15 Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”1. Frente a los docentes nacionales y nacionalizados, el artículo 15 de la Ley en cita estableció: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una 1 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 16 pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

Quiere decir lo anterior que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían siendo regidos por el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, resaltándose en este punto lo expuesto por el Consejo de Estado en cuanto a que: “(…) incluso en el entendido de que el accionante hubiese sido nombrado después de 1990 como lo prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (…) esta circunstancia no enerva ni modifica la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la vinculación como docente anterior o posterior al 27 de junio de 2003(…)”2.

Así mismo, se tiene que el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados3, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19854.

Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Respecto del tema en mención, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20195, estableció unos lineamientos para liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 18 de mayo de 2023, Radicado: 66001-23- 33-000-2019- 00181-01 (2077-2022), C.P.: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ 3 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 4 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 5Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 - 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 17 prevista en la Ley 91 de 1989, indicando una regla concreta “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente” (Negrillas de la Sala). Para ello se estableció que: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. ii) En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. La mencionada providencia en concreto determinó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…) En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 18 ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.(…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años6.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”.

2.2. DE LA PENSIÓN POR APORTES: La Ley 71 de 1988 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, en cuyo artículo 7 introdujo dicha figura al siguiente tenor: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, en cuyo artículo 1 se dispuso: “PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” 6 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 19 De las disposiciones citadas se desprende que la acumulación de tiempos públicos y privados será procedente para acceder a una pensión de jubilación por aportes en los términos de dicha Ley, siempre que, en lo que respecta al sector público, las cotizaciones se hayan realizado a alguna entidad de previsión social.

No obstante, con la Sentencia SU 769 de 2014 la Corte Constitucional varió sustancialmente tal interpretación, al establecer que también deberán tenerse en cuenta los tiempos públicos laborados y no cotizados, así: “Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la única normatividad que permitía realizar la acumulación de tiempos de los sectores público y privado, para aquellos trabajadores que habían sido servidores públicos pero que habían trabajado a la vez con empleadores privados, era la Ley 71 de 1988.

(…) Dicha normatividad contemplaba la posibilidad de sumar el tiempo laborado con entidades estatales que hubiera sido aportado a alguna Caja o Fondo de Previsión Social, con las cotizaciones realizadas al ISS, pero no contenía como prerrogativa la de sumar las semanas laboradas y no aportadas. En otras palabras, en la Ley 71 de 1988 existía la posibilidad de acumular semanas aportadas a cajas de previsión social por tiempo servido al Estado con los aportes hechos al ISS, aunque no sucedía lo mismo tratándose de aquellos que solo habían sido laborados con el Estado sin cotización alguna7.

(…) En la jurisprudencia constitucional está claro que debe operar la acumulación de semanas cotizadas en el sector público y en el sector privado para el reconocimiento de la pensión de vejez de aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición y que solicitan la aplicación del citado acuerdo8. Sin embargo, es preciso aclarar qué sucede cuando dicha acumulación se pretende sobre las semanas laboradas en el sector público pero respecto de las cuales el empleador no efectuó ninguna cotización o no realizó el correspondiente descuento.

(…) En otra oportunidad la misma corporación inaplicó la norma en comento con base en los siguientes argumentos9: “Tal exigencia, además de desbordar las previsiones de la Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien sólo se le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la entidad a la que haya aportado pues, en los casos de las entidades 7 Sentencia T-090 de 2009. 8 Casos previamente reseñados referentes a las sentencias T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-093 de 2011, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-637 de 2011, T-714 de 2011, T-019 de 2012, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-408 de 2012, T-543 de 2012, T-145 de 2013, T-476 de 2013, T-493 de 2013 y T-596 de 2013. 9 Sentencia del 4 de agosto de 2010.

Sección Segunda. Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicación: 1628-06. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 20 públicas, eran éstas quienes asumían la carga pensional. Por tales razones se impone su inaplicación10. No es de recibo el argumento del ISS relacionado con que los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que exoneraba a sus empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago de la prestación, es decir, que la falta de aportes no es imputable al empleado.

La razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos tampoco afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la entidad pública la que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por el tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono pensional o cuota parte”. (Resaltado fuera de texto).

De lo anterior se deriva que al asumir la carga pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional. El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional.

(…) La Sala Plena considera que la circunstancia de no haberse realizado las cotizaciones no implica que no pueda aplicarse la misma regla jurisprudencial de acumulación antes señalada. Lo anterior, por cuanto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los casos de los empleados en entidades públicas, eran estas las que asumían la carga pensional y exoneraban a los trabajadores del pago de las prestaciones”.

2.3. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL SALARIO DE LOS DOCENTES OFICIALES. Sobre el particular, debe resaltarse que la Constitución Política contempla en su artículo 128 una prohibición general para percibir doble asignación que provenga del tesoro público: “Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro 10 En sentencia de 27 de junio de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, inaplicó el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 que tenía el mismo contenido del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, argumentando lo siguiente: “Considera la Sala que la previsión del artículo 21 del decreto 1160 de 1989, agrega una condición que no es exigible al trabajador sino al empleador y, de esta manera, hace gravosa su situación al reclamar el derecho pensional frente al que ha cumplido los requisitos que a él corresponden – edad y tiempo de servicios – y con ello se vulnera derechos constitucionales como el de la igualdad (art. 13), el trabajo (art. 25), la protección a la tercera edad (art. 46), la seguridad social (art. 48), y la irrenunciabilidad a derechos laborales mínimos (art. 53).

En consecuencia, inaplicará para el caso concreto lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1160 de 1989”. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 21 público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Seguido de ello, se expidió la Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” en su artículo 8 refirió a dicha prohibición de doble asignación en los siguientes términos: “Artículo 8º.

Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el ISS, comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efectos de su retiro del servicio.

Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces.” No obstante, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual –entre otros aspectos– se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, desarrolla dicha prohibición constitucional, estableciendo algunas excepciones en su artículo 19: “Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

(…)” La excepción fijada en el citado literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, pretendía salvaguardar los derechos adquiridos de los docentes en aspectos como la posibilidad de disfrutar la pensión de jubilación y ejercer la docencia en forma concurrente, tal como lo permitía el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972: “Artículo 5º.

El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad” Como se sigue de lo anterior, el disfrute de la pensión de jubilación y del salario que perciben los docentes, resultan compatibles y pueden devengarse simultáneamente, situación que pretendió salvaguardar la excepción contemplada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Con todo, dada la redacción de dicha disposición, puede interpretarse que dicha prerrogativa únicamente cobija a las pensiones causadas con anterioridad a su vigencia. El Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 22 Sentencia de 14 de agosto de 200911, para afirmar que la excepción estudiada se extiende también a los docentes pensionados que adquieran el derecho luego de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, posición reiterada recientemente por esa Corporación12: “Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199213 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados” (Negrillas del Consejo de Estado).

La anterior visión también es compartida por la Corte Constitucional14, al estudiar la procedencia de la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación con el salario derivado del ejercicio docente: “Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.

En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.

(…) A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicado: 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 17 de febrero de 2022. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42- 000-2016-05129-01 (1023-2021). 13 Cita de la cita: Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 14 En Sentencia T-064 de 1995.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 23 En consonancia con el anterior precedente, en Sentencia de 17 de febrero de 202215, el Consejo de Estado sostuvo que el dis frute de la pensión de jubilación de los docentes no puede estar condicionada al retiro del servicio, pues bien pueden percibirla en concurrencia con el salario derivado del ejercicio de la labor educativa oficial: “Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio.

Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003”.

Ahora bien, tal como lo destacó el Alto Tribunal de esta jurisdicción en la decisión citada, la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación y el salario derivado del ejercicio de la docencia está condicionada a que el educador no se hubiera vinculado al servicio con posterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, pues en ese caso, les aplicaría lo previsto en la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en su artículo 8116. 2.3.

Del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. Como quiera que la parte demandante a efectos de completar los 20 años de servicio que requiere para obtener el derecho a la pensión de jubilación, acumula tanto los tiempos de servicio prestados a través de una vinculación legal y reglamentaria así como los periodos en que su servicio docente fue prestado a través de órdenes de prestación de servicios, procede la Sala a verificar si éstos últimos pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 16 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 24 Advierte la Sala que, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 22 de enero de 201517, consideró que los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicios, para obtener el derecho pensional; al respecto, se indicó: “(…) Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora catedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: "(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado ( )".

Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200018 indicó que era posible tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo lo del artículo 10 de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200319 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: "(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994. 17 Consejo de Estado Sala de M Contencioso Administrativo Sección Segunda.

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E). Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-02017-01(0775-14). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396- 03, M.P. Dr. Jesús María Lemos. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 25 Así las cosas, deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales.

(…)" Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia ( )".

Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios. Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días (…)".

Dicho criterio jurisprudencial fue reiterado por el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de enero de 201720, en los siguientes términos: "(…) De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ ]»21, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]».

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, como quiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que, sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia (…)".

(Negrillas de la Sala) 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 54001-23-33-000- 2012-00180-01 (1706-2015) 21 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 26 De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes expuesto, es dable concluir que los tiempos laborados por un docente externo o con una vinculación a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios, es decir, a través de la figura del docente-contratista-, debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada del Consejo de Estado sostener que cuando existe una orden de prestación de servicios para la prestación del servicio docente tácitamente se configuran los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, ello teniendo en cuenta que, la labor desempeñada a través de ésta modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación de trabajo, como quiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario.

Así mismo, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)22, precisó en relación con el tema, que la naturaleza del vínculo establecido entre el docente y el contratante en la modalidad de prestación de servicios, no resulta ajena a la labor que se desempeña por un docente en calidad de empleado público, al permitir que se solicite en un único proceso el cómputo de los periodos laborados a través de este tipo de contratos, para el reconocimiento de la pensión de jubilación: “Tanto la entidad demandada como el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estimaron improcedente acceder al reconocimiento pensional al considerar que el demandante debió demandar previamente al departamento de Arauca a efectos de obtener la declaración de existencia de contrato realidad frente al citado ente territorial, siendo improcedente efectuar el reconocimiento pensional en el mismo proceso administrativo y judicial.

Considera la Sala que tal argumento no es válido en la medida que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación23 en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus 22 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960- 15). 23 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 27 funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»24 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 24 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 28 Igualmente es de anotar que esta corporación ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B11, Sección Segunda, al señalar: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia25.» En este orden de ideas, a efectos de contabilizar los tiempos de servicio docente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta los prestados a través de órdenes de prestación de servicios docente, en tanto, tal como que quedó visto, la labor desempeñada a través de esta modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación de trabajo, dadas las características y particularidades propias de la actividad docente.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Las pruebas obrantes en el proceso, aportadas por las partes y que sirven de sustento a la decisión a adoptar, son las siguientes:  Registro Civil de Nacimiento del señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos (Fls. 26-27 Archivo 02).  Copia de cédula de ciudadanía del señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos (Fl. 27 Archivo 02).  Formato Único para la Expedición de Historia Laboral del señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos (Fl. 28-31 Archivo 02).  Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos (Fls. 32-34 Archivo 02).  Certificado de tiempo de servicios prestados como docente en el Colegio Marco Fidel Suárez suscrita por la Directora del mismo (Fl. 36 Archivo 02).  Certificado de tiempo de servicios prestados como docente en el Colegio Oficial Mixto Buenavista Caldas, suscrita por el Director del mismo (Fl. 38 Archivo 02). 25 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 29  Resoluciones mediante las cuales la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, dispone el pago o reconocimiento de honorarios a docentes, en vacantes temporales y definitivas en centros educativos del Departamento (Fls. 40-93 Archivo 02).  Reclamación administrativa elevada por la apoderada del señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fls. 94-100 Archivo 02).  Expediente administrativo aportado por el Departamento de Antioquia (Archivos 16-18).

4. DEL CASO CONCRETO. Encuentra la Sala que en este caso el demandante, señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos reclama el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios durante períodos interrumpidos desde el año 1999 al 2003, en instituciones educativas del Departamento de Caldas.

En sentencia de primera instancia, fueron negadas las pretensiones de la demanda, aduciendo que la vinculación del actor como servidor público ocurrió de manera posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al producirse a través de una relación legal y reglamentaria en provisionalidad el 19 de agosto de 2004, por lo que el régimen pensional que le es aplicable es el de prima media con prestación definida consagrado en la Ley 100 de 1993, al considerar que, los periodos comprendidos de manera interrumpida entre el 1 de marzo de 2000 y el 31 de diciembre de 2003, originados en contratos suscritos entre el actor y el Departamento de Caldas bajo la categoría de prestación de servicios, no pueden considerados para efectos de acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Considera la Sala, de acuerdo con la prueba allegada al proceso, que contrario a lo concluido por el A Quo en este caso se allegaron pruebas claras sobre la vinculación del demandante como DOCENTE a instituciones educativas públicas del Departamento de Caldas, ocurridas con antelación a la vigencia de la citada Ley 812 de 2003, como pasa a exponerse.

En primer lugar, cabe precisar que de acuerdo a la jurisprudencia previamente citada, cuando se persigue el computo de los tiempos laborales bajo OPS únicamente para efectos pensionales, como ocurre en este caso, en el que se persigue el reconocimiento de la pensión de jubilación, resulta válido que dicha 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 30 pretensión se tramite en este caso, sin necesidad de agotar proceso para la declaratoria de la relación laboral con el demandado, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a efectos pensionales.

De otro lado, se tiene que, no sólo los directores de las Instituciones Educativas del Departamento de Caldas en las cuales prestó sus servicios de docencia el señor Guarnizo Campos, certificaron el tiempo en que el mismo laboró como docente en períodos comprendidos entre los años 1999 y 2003, sino además la Secretaría de Educación de dicho ente territorial.

Encontramos a folio 36 del Archivo 02 certificado expedido el 29 de enero de 2002 por la Directora del Colegio Marco Fidel Suárez de La Dorada Caldas, en el cual se expresa que el demandante prestó sus servicios en calidad de docente tiempo completo en los siguientes períodos académicos: Del 3 de marzo al 25 de junio de 1999. Del 28 de julio al 30 de noviembre de 1999.

Del 9 de marzo al 23 de junio de 2000. Del 17 de julio al 7 de diciembre de 2000. Total: 1 año, 3 meses y 28 días Así mismo, fue expedido certificado por parte del Director del Colegio Oficial Mixto Buenavista Caldas, en el cual se señala que el actor prestó sus servicios como DOCENTE de tiempo completo, orientado al área de sistemas con una intensidad horaria de 22 horas semanales, de sesenta (60) minutos cada clase en los siguientes períodos: Del 6 de febrero al 7 de diciembre de 2001.

Del 4 de febrero al 6 de diciembre de 2002. Del 27 de enero al 5 de diciembre de 2003. Total: 2 años, 6 meses y 11 días. Los últimos períodos en mención se encuentran incluso respaldados por las Resoluciones proferidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en las cuales se indica expresamente que con cargo al presupuesto de dicho ente territorial y por el situado fiscal de las vigencias 2001 a 2003 se dispuso el pago de honorarios al señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos en su calidad de DOCENTE, cubriendo vacantes temporales y definitivas en centros educativos del Departamento (Fls. 40-93 Archivo 02); incluso, obra a folios 88 y 89 del Archivo 02 la Resolución No. 03501 del 10 de noviembre de 2003, a través de la cual se menciona de forma expresa que los pagos realizados al docente demandante le 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 31 fueron en calidad de “funcionarios docentes vinculados por Ordenes de Prestación de Servicios (OPS)”, autorizados por la Secretaría de Educación departamental: Lo cual ocurre además con las Resoluciones No. 03950 del 15 de diciembre de 2003 y 04107 del 31 de diciembre de 2003, obrantes a folios 90 a 93 del Archivo 02.

Así las cosas, el señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos a través de órdenes de prestación de servicios, se desempeñó como docente en el Departamento de Caldas, por un espacio de 3 años, 10 meses y 9 días. Ahora bien, al servicio del Departamento de Antioquia, el señor Guarnizo Campos, acredita los siguientes tiempos de servicio docente a través de vinculación legal y reglamentaria: En provisionalidad – Decreto 1331 de 2004: desde el 19 de agosto de 2004 (Fls. 1, 6-12 Archivo 17).

Traslado – Decreto 083 de 2004: desde el 8 de octubre de 2004 (Fls. 1, 13-15 Archivo 17). Terminación provisionalidad – Decreto 0095 del 18 de enero de 2006 (Fls. 16-18 y 23 Archivo 17). 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 32 Provisionalidad – Decreto 0277 del 30 de enero de 2006 (Fls. 19-22 y 24 Archivo 17); posesión 6 de febrero de 2006 (Fl. 25 Archivo 17).

Período de Prueba – Decreto 1150 del 12 de mayo de 2010 (Fl. 43 Archivo 17; Fl. 29 Archivo 02). Inicio 14 de mayo de 2010 (Fl. 53 Archivo 17). Traslado – Decreto 0707 del 18 de marzo de 2011 (Fl. 58 y 60 Archivo 17 y 29 Archivo 02) En propiedad - Decreto 02875 del 29 de septiembre de 2011 (Fl. 61 Archivo 17 y 29 Archivo 02). En resumen: Del 19 de agosto de 2004 hasta el 17 de enero de 2006: 1 año, 4 meses y 29 días (Fl. 21 Archivo 18).

Del 8 de febrero de 2006 a la fecha, registrándose en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de FONPREMAG expedido el 15 de abril de 2021, un total hasta ese momento de 15 años, 2 meses y 8 días (Fls. 28-31 Archivo 02). Como se advierte, el señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos fue vinculado a la Secretaría de Educación de Caldas para prestar el servicio docente, inicialmente a través de órdenes de prestación de servicios acumulando un tiempo de servicios de 5 años, 3 meses y 8 días, y bajo una vinculación legal y reglamentaria hasta el 15 de abril de 2021, sumó un tiempo de servicios docente de 16 años, 7 meses y 7 días.

Por lo tanto, y a efectos de resolver el problema jurídico planteado, esto es, si el señor Guarnizo Campos cumple con los requisitos a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, en primer lugar se deberá determinar la normatividad aplicable a su caso. Al respecto encuentra la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma (27 de junio de 2003), se regiría por las normas vigentes con anterioridad.

En el presente caso, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos estuvo vinculado como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, tal como se advierte de los certificados previamente mencionados, el primero de ellos por parte de la Directora del Colegio Marco Fidel Suárez de La Dorada Caldas, del cual se extrae que el actor estuvo vinculado al servicio docente desde el 3 de marzo de 1999 (folio 36 del Archivo 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 33 02), razón por la cual no le resultan aplicables las previsiones de la Ley 812 de 2003.

Bajo este contexto queda establecido que la Ley 812 de 2003 es aplicable siempre y cuando los docentes se vinculen con posterioridad a la fecha de su vigencia (27 de junio de 2003), en tanto que quienes ingresaron con anterioridad a esa fecha le son aplicables las normas que con antelación rigen la materia, es decir, la Ley 33 de 1985 y disposiciones concordantes, hipótesis ésta última que como quedó visto se configura en el caso del demandante, quien se vinculó como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que al demandante le resulta aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que disponen que a efectos de obtener el derecho a la pensión de jubilación, se deben acreditar dos requisitos: i) 20 años de servicio continuos o discontinuos como empleado oficial y ii) cumplir la edad de 55 años.

Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar si el señor Guarnizo Campos, cumple con los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación, advirtiendo que en el presente caso se aplicará la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 22 de enero de 2015, la cual expresamente señala que deberán tenerse en cuenta para fines pensionales el tiempo prestado como docente pese a que el mismo haya sido por hora cátedra o vinculación externa, posición que fue ampliada al caso de los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios mediante la sentencia referida por esa Corporación con fecha 19 de enero de 2017, sentencias que fueron reseñadas en precedencia. Así las cosas, para la Sala resulta procedente para fines pensionales tener en cuenta los tiempos que se hayan prestado al servicio público de educación, a través de órdenes de prestación de servicios, ello por cuanto se insiste, la labor desempeñada a través de esta modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación laboral, lo cual permite que sean tenidos en cuenta a efectos del reconocimiento de la pensión. En el presente caso, de acuerdo con las pruebas obrantes a folios 25 a 27 del Archivo 02 del Expediente Electrónico, el señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos nació el 24 de abril de 1964, es decir que cumplió la edad de 55 años, el 24 de abril de 2019, razón por la cual cumple el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 34 A su turno y respecto a los tiempos de servicio docente se encuentra probado que el demandante con el Departamento de Caldas para prestar el servicio docente, acumuló un tiempo de servicios de 5 años, 3 meses y 8 días, a través de órdenes de prestación de servicios, y en el marco de la vinculación legal y reglamentaria del demandante con el Departamento de Antioquia para prestar el servicio docente, acumuló un tiempo de servicios de 16 años, 7 meses y 7 días, los cuales sumados acumulan un tiempo de servicios total de 21 años, 10 meses y 15 días, razón por la cual cumple con el tiempo de servicios de 20 años previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la edad y tiempo de servicios, el demandante adquirió el estatus para acceder la pensión de jubilación el día 31 de mayo de 2019, fecha en la cual cumplió con el tiempo de servicio docente de 20 años, por cuanto la edad de 55 años, como quedó expuesto, la cumplió de forma previa. Así las cosas, el demandante cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, no obra prueba en el plenario sobre si el demandante durante el tiempo en que laboró al servicio del Departamento de Caldas como docente, bajo órdenes de prestación de servicios, realizó las cotizaciones correspondientes a seguridad social, no obstante, ello no es óbice para el reconocimiento pensional, en tanto, en el marco del derecho constitucional el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.

Por lo tanto, respecto de los aportes, en relación con los días que laboró por contratos u órdenes de prestación de servicios de 1999 a 2003, el demandante deberá demostrar las cotizaciones a pensión en la proporción que le corresponda como empleado para el tiempo en que se debieron hacer, y en caso de que no las hubiese realizado, FONPREMAG deberá realizar la retención indexada de los aportes a pensión. Así mismo, FONPREMAG deberá iniciar el proceso administrativo ante el Departamento de Caldas para el cobro de los aportes a pensión, en la proporción que le correspondía como empleador26. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 18 de febrero de 2021.

Rad 81001-23-33- 000-2013-00012-02 C.P William Hernández Gómez. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 35  Respecto de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente. Advierte la Sala que, sobre este aspecto, el artículo tercero, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año dispuso lo siguiente: "Artículo 30.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes ". Adicionalmente, se señala que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 201927, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, el cual fue fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201828.

Como sustento de tal regla, el Consejo de Estado precisó lo siguiente: "63.- Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.- De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones".

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985. 65.- La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Sentencia de Unificación de Jurisprudencia, Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expediente: 52001-23-33- 000-2012-00143-01. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 36 los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 30 de la Ley 33 de 1985".

Por lo tanto, esta Sala adoptará la interpretación normativa otorgada al IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social (artículo 279 de la Ley 100 de 1993), y siguiendo el precedente vertical unificado del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tendrá en cuenta que, quienes ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el literal b), numeral 20 del artículo 1 de la ley 91 de 1989 y las Leyes de 33 y 62 de 1985.

Es decir, que el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, de acuerdo con el certificado de factores salariales devengados por el señor Gustavo Alfredo Guarnizo Campos en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, esto es, entre el 31 de mayo de 2018 y el 31 de mayo de 2019, devengó: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y “HE Adultos Maestría 3A (D. 1278)” (Fl. 34 Archivo 02), de los cuales de acuerdo la sentencia de unificación jurisprudencial antes referida, únicamente hay lugar a incluir en el ingreso base de liquidación, la asignación básica, horas extras y bonificación mensual docente.

Respecto de las primas de navidad, vacaciones, servicios, bonificación pedagógica, encuentra la Sala que las mismas no se encuentran enlistadas en el artículo tercero, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, razón por la cual, no resulta procedente su inclusión en la base de liquidación de la mesada pensional del demandante, tal como lo señala la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado para el caso de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del aquí demandante. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 37 De conformidad con todo lo expuesto, la Sala declarará la nulidad del acto ficto o presunto configurado con la petición del 27 de octubre de 2021, a través del que se negó al demandante el reconocimiento de una pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar, en favor del actor y a partir del 31 de mayo de 2019, pensión de jubilación con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre que los mismos se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre ellos se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.

Las sumas serán indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor en consideración al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Además, deberán tenerse en cuenta todos los ajustes de Ley. Asimismo, la Sala estima procedente ordenar a la entidad demandada descontar los aportes correspondientes en pensión y salud, debidamente indexados, en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad, según la fórmula atrás indicada.  Compatibilidad de la prestación con el salario como educador oficial.

Adicionalmente, el disfrute de la mesada pensional será compatible con el salario que el actor perciba por el ejercicio de la docencia oficial, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 224 de 1972, normas que resultan aplicables al caso del actor, en consideración a su condición de beneficiario de la transición de la Ley 812 de 2003, como lo ha sostenido en el Consejo de Estado29. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 17 de febrero de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 38  Sobre la prescripción. Respecto de la Prescripción teniendo en consideración las normas de prescripción trienal y dado que el estatus de pensionado se adquirió el 31 de mayo de 2019, que la solicitud de reconocimiento de la pensión fue radicada el 27 de octubre de 2021 y que la presentación de la demanda ocurrió el 26 de abril de 2022 (Fl. 1 Archivo 01), todo durante los tres años que establece la norma, no habrá lugar a declarar mesadas pensionales prescritas30.

5. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS. Precisa la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011), deberá disponerse en la sentencia sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. El Consejo de Estado, en materia de condena en costas señaló: “Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (…) De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público”31.

(Negrillas de la Sala) 30 En aplicación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 31 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Sentencia del veintiuno 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 39 De acuerdo con lo expuesto, la condena en costas obedece a un criterio objetivo valorativo que tiene en cuenta, entre otros asuntos, la acreditación de haberse causado las mismas en el proceso, se puede disponer de la fijación de agencias en derecho y dependerá de la posición en la que se encuentren los sujetos procesales.

En este caso en particular, encuentra la Sala procedente imponer costas de primera y segunda instancia, motivo por el cual se condenará en tal sentido a la entidad demandada y a favor de la demandante lo cual incluye la fijación de Agencias en Derecho las cuales serán fijadas por el A Quo, conforme el numeral 4° del artículo 365 del CGP32.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Medellín el día quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto configurado con la petición del 27 de octubre de 2021 y expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al señor GUSTAVO ALFREDO GUARNIZO CAMPOS, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.358.050, una pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 31 de mayo de 2018 y el 31 de mayo de 2019, incluyendo como factores salariales: asignación básica, (21) de enero de 2021.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). 32 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 40 horas extras y bonificación mensual docente, efectiva a partir del 31 de mayo de 2019, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

CUARTO. CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula expuesta en la parte motiva. Así mismo, la entidad demandada deberá efectuar la deducción de los aportes en forma indexada y en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO. ORDENAR: i) Al señor GUSTAVO ALFREDO GUARNIZO CAMPOS, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del Departamento de Caldas en caso de haberlas hecho en los períodos interrumpidos de 1999 a 2003.

De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. ii) A la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento de Caldas, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la demandante.

En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados al libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el período referido anteriormente.

De igual manera, iniciar los trámites administrativos correspondientes ante el Departamento de Caldas para la recuperación del valor de las cotizaciones que debía haber realizado como empleador, durante el tiempo en que el accionante estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, esto es, de 1993 y hasta 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos). 05001 33 33 025 2022 00171 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 41 SEXTO: DECLARAR que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción de mesadas pensionales.

SÉPTIMO: Condenar en costas de primeras y segunda instancia al demandado NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y a favor de la parte demandante, para lo cual se fijarán Agencias en Derecho por el A Quo.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN DANIEL MONTERO BETANCUR CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ