REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL: TUTELA RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2024-00046-01 DEMANDANTE: LAURA CABALLERO GUTIÉRREZ (AGENTE OFICIOSA DE HERCILIA JIMÉNEZ) caballerogutierrezlaura@gmail.com DEMANDADO: NUEVA E.P.S Secretaria.general@nuevaeps.com.co VINCULADO DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI notificacionesjudiciales@cali.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver la impugnación presentada por la NUEVA EPS, contra la sentencia del 1 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS En la demanda se consignaron los siguientes hechos: “…1. La señora HERCILIA JIMENEZ PAZ, se encuentra afiliada al SGSSS y la entidad que se encarga de administrar sus recursos de salud es la NUEVA EPS. 2. Tiene 69 años de edad y diagnóstico de PARAPLEJIA ESPASTICA TROPICAL, PARAPLEJIA FLACIDA, VEJIGA NEUROPATICA NO INHIBIDA, INCONTINENCIA URINARIA -LA CUAL ES PORTADORA DE SONDA VESICAL PERMANENTE CON CAMBIO CADA 15 DIAS, SINDROME DEL COLON IRRITABLE CON DIARREA, HIPOACUSIA, NO ESPECIFICADA, PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA LIMITACION DE LAS ACTIVIDADES DEBIDO A DISCAPACIDAD.
3. SE ENCUENTRA ACTUALMENTE EN SILLAS DE RUEDAS, tiene alto riesgo de caídas por su condición neurológica… 5. Su médico tratante Dr. JOSE JAVIER MEDINA CARDONA le ordenó SERVICIO CUIDADOR POR 24 HORAS POR 12 MESES, debido a que es una Paciente sin cuidador efectivo, VIVE SOLA, y para evitar deterioro clínico y disminuir el riesgo de hospitalizaciones por sus patologías de base. 6.
La señora HERCILIA JIMÉNEZ PAZ, NO TIENE HIJOS, NO TIENE CÓNYUGE, EN SU NÚCLEO FAMILIAR SOLO TIENE DOS HERMANOS QUIENES SON PERSONAS DE TERCERA EDAD Y ACTUALMENTE SE ENCUENTRAN PADECIENDO ENFERMEDADES, Y NO VIVEN CON ELLA. 7. Actualmente, HERCILIA JIMENEZ PAZ, es pensionada por invalidez con el mínimo, sus recursos económicos son para necesidades básicas de alimentación, aseo, servicios públicos y arriendo lo cual le imposibilita económicamente pagarse un cuidador en casa. 8.
Señor Juez la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por IMPOSIBILIDAD MATERIAL y AUSENCIA DE ELLOS YA QUE NUNCA SE CASO, NO TUVO HIJOS POR SU CONDICION DE SALUD, ADICIONAL CARECE DE LOS RECURSOS ECONÓMICOS NECESARIOS PARA ASUMIR EL COSTO DE CONTRATAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO (se trascribe incluso con errores) …”. 2.
PRETENSIONES Se solicitó en la demanda que se ampararan los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la accionante, y en consecuencia se ordenara a la NUEVA EPS autorizar a la señora HERCILIA JIMENEZ PAZ el servicio de cuidador por 24 horas por 12 meses. Igualmente, se solicitó que se ordenara la prestación integral del servicio en favor de la accionante, para que de esa forma accediera oportunamente a todas las prestaciones médicas que requiera en razón de su diagnóstico de “PARAPLEJIA ESPASTICA TROPICAL, PARAPLEJIA FLACIDA, VEJIGA NEUROPATICA NO INHIBIDA, INCONTINENCIA URINARIA - SINDROME DEL COLON IRRITABLE CON DIARREA, HIPOACUSIA, NO ESPECIFICADA”.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 NUEVA EPS No contestó la demanda. 3.2 DISTRITO DE CALI Mediante auto del 12 de marzo de 2024, el A Quo ordenó vincular al Distrito de Cali para que se pronunciara sobre los hechos de la presente demanda, quien oportunamente allegó su contestación, en la cual sostuvo que la entidad territorial no es prestadora de servicios de salud, de manera que no le asiste ninguna obligación frente a la protección del derecho a la salud reclamado por la accionante.
Indicó además que, la accionante se encuentra afiliada a la Nueva EPS en calidad de cotizante, por lo cual corresponde a dicha entidad continuar suministrando el servicio de cuidador en casa. Por lo anterior, solicitó su desvinculación del presente proceso.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EL a quo mediante sentencia del 1 de abril de 2024, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora HERCILIA JIMÉNEZ PAZ y, en consecuencia, dispuso: “SEGUNDO. – ORDENAR a la Nueva E.P.S para que en un término de dos (2) días siguientes a la notificación de este proveído, proceda a autorizar el servicio de cuidador en casa 24 horas durante doce (12) meses, garantizando su continuidad por el tiempo ordenado.
TERCERO. - ORDENAR al Distrito Especial de Santiago de Cali a través de la Secretaria de Bienestar Social, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice una visita domiciliaria a la accionante a fin de establecer si resulta necesaria su inclusión en un hogar de paso o centro de adulto mayor, de ser necesario deberá adelantar ante la autoridad competente los trámites necesarios.
CUARTO. – NEGAR las demás pretensiones de la presente acción”. De las consideraciones de dicha providencia, se destaca: “… Según historia clínica aportada al plenario, el 10 de febrero de 2024, el médico de la I.P.S SSI Cuidado en Casa, le diagnosticó a la Señora Hercilia Jiménez Paz como patología principal paraplejia espástica tropical, que junto con las demás afecciones le impiden su movilidad debido a secuelas neurológicas, por lo cual ordenó el servicio de cuidador que hoy se reclama.
Aunado a lo anterior, también se indicó que la señora Jiménez carece de núcleo familiar que pueda solventar la carga del cuidador en casa, lo cual fue ratificado por las señoras Marly Mejía Moreno y Mary Mojarrango Paredes, mediante Acta No. 758 de declaración juramentada del 04 de marzo de 2024, suscrita en la Notaría Novena de Cali.
Por lo anterior, al ser la señora Jiménez sujeto de especial protección en razón a su edad, condición de debilidad manifiesta, y ante la orden emitida por la I.P.S SSI, considera este operador judicial que la agenciada cumple con los requisitos mínimos para que le sea asignado un cuidador; por lo tanto y ante la vulneración de los derechos fundamentales a la salud por parte de la Nueva E.P.S, se concederá el amparo de los mismos y se ordenará a accionada que en el término de cuarenta y ocho horas (48) días siguientes a la notificación de la tutela, proceda a autorizar la orden de servicio de cuidador en casa por veinticuatro (24) horas durante doce (12) meses, garantizando su continuidad por el tiempo ordenado.
Ahora bien, no puede pasar por alto el Despacho que pese a los graves quebrantos de salud de la señora Jiménez Paz en el escrito introductorio se puso de presente que vive sola y carece de red de apoyo familiar, lo cual la ubica como una persona de vulnerabilidad extrema, frente a lo cual el Estado no puede ser indiferente, por lo que en aras de garantizar la protección efectiva de sus derechos se ordenará al Distrito Especial de Santiago de Cali para que a través de la Secretaria de Bienestar Social, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice una visita domiciliaria a la accionante a fin de establecer si resulta necesaria su inclusión en un hogar de paso o centro de adulto mayor, de ser necesario deberá adelantar ante la autoridad competente los trámites necesarios…”.
5. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA La NUEVA EPS solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Que en este caso, no se cumplen los presupuestos para ordenar un cuidador en favor de la actora, como quiera que su familia cuenta con la capacidad económica para sufragar los costos de ese servicio, de manera que debe aplicarse el principio de solidaridad, ya que de otra forma se estaría trasladando de manera directa a la EPS la asunción de un servicio que no puede ser financiado con recursos del sistema, provocando un desequilibrio frente a la sostenibilidad financiera del mismo y desconociendo la prevalencia del interés general frente a afiliados que si requieren la prestación efectiva propios de la salud.
Afirmó que no existe orden médica del traslado a citas médicas como prestación de servicios de salud, siendo por tanto importante tener en cuenta el principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud, y el principio de corresponsabilidad que llama al uso racional de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Manifestó que los servicios requeridos por la accionante, son servicios, que denotan claramente prestaciones innecesarias que nada tienen que ver con la prestación del servicio de salud, y, por lo tanto, son servicios que no son asumidos por el sistema de seguridad social con cargos de financiación a dicho sistema de salud. Finalmente, dijo que el servicio de cuidador únicamente se otorga en casos excepcionales en los que sea evidente la configuración de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES
1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es un instrumento jurídico de estirpe constitucional, a través del cual toda persona puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.1 Mediante la acción de tutela se protegen los derechos a la vida, a la dignidad, a la libertad en sus diversas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la formulación de peticiones y, en general, los consagrados en el Capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros, cuya naturaleza permitan su tutela por conexidad para casos concretos2.
De conformidad con el precepto constitucional anotado en precedencia, la acción de tutela tiene como finalidad obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y dado su carácter residual y excepcional, no puede reemplazar 1 Artículo 86 de la Constitución Política 2 Artículo 2º del Decreto 2591/91 los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Lo anterior no significa, que la acción de tutela pueda reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, ni que pueda servir de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni que constituya una instancia adicional a las existentes. Así, el objeto de la acción de tutela es dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la violación o la amenaza de un derecho fundamental, para lo cual existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo susceptible de ser incoado judicialmente para obtener la protección del derecho en cuestión.
2. PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia, la controversia jurídica se contrae a establecer, debe confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió al amparo constitucional deprecado por la actora, o si, por el contrario, conforme se afirma en la impugnación, en este caso, no procede el reconocimiento del servicio de cuidador domiciliario por tratarse de un servicio que la familia de la actora está en la capacidad económica de cubrir en atención al principio de solidaridad.
Para adelantar el estudio que el caso amerita, se abordaran los siguientes temas: 1) Del derecho fundamental a la salud, 2) el servicio de cuidador domiciliario, 3) el principio de solidaridad y 4) el caso concreto.
3. CARÁCTER FUNDAMENTAL Y AUTÓNOMO DEL DERECHO A LA SALUD El artículo 49 Constitucional dispone que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Que, por tanto, “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley”. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, considerándolo como un derecho subjetivo que requiere de aplicación inmediata3 dada la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona4.
El derecho a la salud tiene el alcance de un derecho fundamental “autónomo”5 ya que guarda una íntima relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”6, pues el carácter de la fundamentabilidad ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata7 y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona8, cuya invocación se hace bajo el concepto de “dignidad humana”.
Así pues, considerando que son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo, la Corte Constitucional en sentencia T-859 de 2003 señaló que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo que se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que lo rigen, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, que definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.9 El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.
Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía de su goce efectivo, está sujeta en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. 3 Sentencia SU-225 de 1998.
En otras oportunidades, la Corte ha señalado que ciertos derechos se trasmutan en subjetivos y, por lo mismo, en fundamentales. Ver, por ejemplo, sentencia SU-819 de 1999. 4 Sentencias T-01 de 1992, T-462 de 1992, T-1306 de 2000. 5 Ver Sentencia T-666 de 2004. 6 Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). 7 Sentencia SU-225 de 1998.
En otras oportunidades, la Corte ha señalado que ciertos derechos se trasmutan en subjetivos y, por lo mismo, en fundamentales. Ver, por ejemplo, sentencia SU-819 de 1999. 8 Sentencias T-01 de 1992, T-462 de 1992, T-1306 de 2000. 9 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional dejó de considerar que la tutela del derecho a la salud es procedente “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud”10, debido a sus especiales características de vulnerabilidad. De esta manera y en aras de proteger el derecho fundamental a la salud se afirmó que el sistema de seguridad social en salud se encuentra intrínsecamente vinculado a la satisfacción, protección y garantía de las necesidades básicas de la población y por ende a la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual constituye una razón más para que aquel se entienda como un derecho fundamental de aplicación y protección inmediata, el cual comprende también el derecho a la prestación igualitaria, universal, continúa, permanente y sin interrupciones, de los servicios de atención médica y de recuperación de la salud, cuando este se ha visto afectado.
Por su parte, el Legislador ya reconoció el derecho a la salud como fundamental, autónomo e irrenunciable mediante la Ley 1751 de 201511, en cuyo Artículo 2° consagra que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad. En Sentencia C-313 de 2014, la Corte Constitucional expuso los propósitos de dicha Ley Estatutaria de la Salud, así: “Revisada la Gaceta del Congreso de la República No. 116 de 2013, se advierte en la exposición de motivos del Proyecto de Ley, la enunciación de una serie de inconvenientes que se estiman relevantes por afectar la operación del sistema general de seguridad social en salud (SGSSS).
Entre dichos obstáculos merecen mencionarse: un acceso inoportuno a los servicios en los diferentes niveles, los problemas de calidad en la prestación del servicio, la ineficiencia en el uso de los recursos, el énfasis en el enfoque curativo antes que en el promocional y preventivo, la iliquidez y dudas en relación con la sostenibilidad del sistema, la explosión tecnológica en salud que ha elevado costos; entre otros.
Frente a tal inventario de dificultades se plantea “una reforma estructural que limite el lucro basado en la enfermedad y priorice el garantizar un derecho humano fundamental y no la rentabilidad de un negocio” según se advierte en el texto contenido en el órgano de publicación oficial del Congreso, los preceptos que integren la Ley Estatutaria del derecho a la salud, “deberían concentrarse en: 1.
La definición del derecho fundamental a la salud. 2. La sostenibilidad en el financiamiento del plan Único de Salud. 3. La calidad en términos de acceso, continuidad y progresividad. 4. La eliminación progresiva de las exclusiones hoy vigentes conocidas como Servicios No POS. 5. Los mecanismos para incentivar corresponsabilidad en el cuidado de la salud de los afiliados al Sistema y lograr mejores resultados en salud”.
Así mismo, el artículo 6° de la precitada Ley contiene los elementos esenciales y principios del derecho fundamental a la salud, así: 10 Así por ejemplo, en la sentencia T-845 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se resolvió “(…), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (…)”. 11 “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” “a) Disponibilidad.
El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente; b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida.
Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.
La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas.
Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro homine.
Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección; d) Continuidad.
Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas; e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones; f) Prevalencia de derechos.
El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; g) Progresividad del derecho.
El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación; i) Sostenibilidad.
El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población…”
4. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR EL SERVICIO DE CUIDADOR EN CASA Frente a la figura del cuidador, la jurisprudencia constitucional12 ha sostenido que es de carácter excepcional y que deberá prestarse por la EPS cuando se cumplan dos condiciones: “ (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.13” Sobre el particular, en sentencia T-015 de 2021, la Corte Constitucionalidad sostuvo: “ … En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos.14 ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS.15 iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante,16 como se explica a continuación. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.17 … En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido…”. 12 Sentencia T-015 de 2021. 13 Al respecto pueden ser consultadas, entre otras, las sentencias T-423 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 14 Sentencia T-471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.” 16 Sentencias T-423 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y T- 414 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. 17 Entre otras, las sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
5. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD En cuanto al principio de solidaridad y al concepto de capacidad económica del grupo familiar de las personas que requieren el servicio de salud, en sentencia C- 313 de 2014, la Corte Constitucional precisó: “… Al respecto ha dicho la Corte Constitucional que el vínculo familiar se encuentra unido por diferentes lazos de afecto y se espera que, de manera espontánea, sus miembros realicen actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaboren en la asistencia a las consultas y terapias, supervisen el consumo de los medicamentos y favorezcan la estabilidad y bienestar del paciente18.
Esto no implica, sin embargo, que el principio de solidaridad exima a las entidades responsables del servicio público de salud, pues éstas tienen la obligación de prestar los servicios médicos asistenciales que sus afiliados requieren19. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la solidaridad de la familia encuentra límite en su capacidad económica y en los propios proyectos de vida de sus integrantes.
La Corte Constitucional ha manifestado que la capacidad financiera no debe establecerse mediante un indicador objetivo, en el cual se contrasten los ingresos de la persona o la familia con el costo del servicio requerido, pues los ingresos son, generalmente, la fuente para satisfacer sus necesidades básicas o, en otras palabras, para garantizar su mínimo vital20.
Ahora bien, la Corte encuentra necesario precisar que para establecer si corresponde a la familia brindar el apoyo requerido paciente, debe tenerse en cuenta que la prueba de la capacidad económica no está sometida a un régimen de tarifa legal, sino a la sana crítica. Por tanto, será el juez quien determine, en cada caso en concreto, cuáles son las pruebas e indicios pertinentes para establecer si una persona o su familia carecen de recursos…”.
6. CASO CONCRETO Descendiendo al caso en estudio, de la historia clínica elaborada por la IPS SSI (Cuidado en Casa y atención domiciliaria), se estableció que la accionante tiene 69 años de edad, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a la NUEVA EPS, en calidad de cotizante y que presenta los siguientes diagnósticos: “ PARAPLEJIA ESPASTICA TROPICAL, PARAPLEJIA FLACIDA, VEJIGA NEUROPATICA NO INHIBIDA, INCONTINENCIA URINARIA -LA CUAL ES PORTADORA DE SONDA VESICAL PERMANENTE CON CAMBIO CADA 15 DIAS, SINDROME DEL COLON IRRITABLE CON DIARREA, HIPOACUSIA, NO ESPECIFICADA, PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA LIMITACION DE LAS ACTIVIDADES DEBIDO A DISCAPACIDAD”.
De las anotaciones consignadas en la historia clínica se destaca: “10 de febrero de 2024… Encuentro paciente Sentada en silla de Ruedas, en compañía de una amiga de su comunidad religiosa, postrada por secuelas neurológicas por paraplejia espástica tropical, presenta vejiga neurogénica y es portadora de sonda vesical permanente con cambio cada 15 días.
Paciente que vive sola, amigos de su 18 C. Const., sentencia de tutela T-867 de 2008, reiterada en sentencia T-235 de 2018. 19 C. Const., sentencia de tutela T-235 de 2018. 20 C. Const., sentencia de tutela T-841 de 2012. comunidad son quienes la apoyan en sus actividades de la vida diaria pero no cuenta con un cuidador efectivo… Paciente postrada con secuelas neurológicas de paraplejia espástica tropical, con dificultades por falta de cuidador efectivo, requiere atención domiciliaria integral y cuidador efectivo para evitar deterioro clínico y disminuir el riesgo de hospitalizaciones por sus patologías de base.
Esta al cuidado de Amigos de su Comunidad religiosa que no tiene disponibilidad total para el cuidado de la paciente. Además, el médico tratante de la accionante ordenó el siguiente plan de manejo para sobrellevar sus enfermedades: “… 1.- Se solicita Valoración Médica Domiciliaria Mensual. 2.- Se solicita cuidador 24 horas por 12 meses.
(Paciente sin cuidador efectivo, VIVE SOLA) 3.- Se solicitan Terapias Domiciliarias Mensuales: Física 8 sesiones. 4.- Se solicita valoración por Trabajo Social. 5.- Se solicita Cambio de Sonda Vesical cada 15 días además de los insumos Necesarios para dicho cambio. Son 2 x mes. 6.- Paciente estable se dejan Todas las ordenes solicitadas por la paciente en la visita médica…”.
De conformidad con los anteriores hallazgos probatorios, advierte la Sala que efectivamente tal como lo concluyó el A Quo, en este caso es clara la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la accionante. En efecto, frente a la inconformidad que manifiesta la NUEVA EPS en su impugnación, relacionada con el servicio de cuidador básico primario permanente ordenado por el A Quo, que al contrario de lo afirmado por aquella, en este caso, se cumplen los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para ordenar el servicio a través de la acción de tutela, como a continuación se explica: 1) Existe certeza médica sobre la necesidad de la accionante de recibir este servicio; por el estado de postración en que se encuentra, aunado a que necesita el cuidado permanente externo por los diagnósticos severos que presenta, conforme se advierte de su historia clínica, 2) La accionante no cuenta con un núcleo familiar que asuma su cuidado, pues vive sola y depende únicamente de los cuidados que le proporcionan esporádicamente los miembros de su comunicad religiosa, conforme se demostró en el plenario.
Además, como quiera que en este caso obra orden expresa del médico tratante de la accionante en cuanto a la prestación del servicio de cuidador en casa, el amparo de tutela procede directamente, conforme lo ha establecido por la Corte Constitucional. Por tanto, los argumentos expuestos en la impugnación no están llamados a prosperar en razón de la condición de indefensión en que se encuentra la accionante por su estado de salud, lo cual la convierte en un sujeto de especial protección constitucional, frente a quien deben adoptarse medidas urgentes para garantizar sus derechos fundamentales.
Con todo, debe agregar la Sala que no resulta comprensible que una entidad que se encargue de la prestación de los servicios de salud, pueda rechazar un servicio, cuando se dan los presupuestos establecidos, y, además cuando se encuentran dirigidos a procurar una mejor calidad de vida a una paciente en tan precario estado, como el de la actora, para lo cual asegura sin probanza alguna que sus familiares pueden prodigarle ese servicio dada su capacidad económica; así como también, calificando el servicio ordenado por el médico tratante como innecesario, razonamientos que, de manera alguna pueden ser aceptados por este juez constitucional, ya que, no sólo demuestra la vulneración de los derechos detectada, sino un trato denigrante e irrespetuoso a la accionante, quien padece unas graves patologías, las que, por demás se advierten sin esfuerzo alguno de su historia clínica y de los conceptos del médico tratante.
Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia. En consecuencia, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del primero (01) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el JUZGADO 4 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Comuníquese la presente decisión a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TRCERO: Expídase y envíese al Juzgado de Origen, copia de la presente providencia.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (Artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991). CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE y CUMPLASE. Providencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión de la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-33-33-004-2024-00046-02