REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL TUTELA PROCESO: 76001-33-33-007-2024-00071-01 DEMANDANTE: MÓNICA ALEXANDRA TABORDA VALENCIA alexatenorio@gmail.com aliratenorio@gmail.com DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver la impugnación interpuesta por COLPENSIONES en contra de la sentencia No. 46 del 11 abril de abril de 2024, proferida por el Juzgado Dieciseis Administrativo del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS En la demanda se consignaron los siguientes hechos: “PRIMERO: Mi poderdante se encuentra incapacitada desde el 12 de diciembre de 2022 hasta la fecha.
SEGUNDO: A mi poderdante, le fueron canceladas las incapacidades por parte de la EPS SALUDTOTAL desde el 12 de diciembre de 2022 hasta el 26 de mayo del 2023, cumpliendo con ello con el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad de los primeros 180 días.
TERCERO: Mi poderdante a partir del 27 de mayo del 2023, inició las incapacidades comprendidas desde el día 181 al 540 y las cuales le corresponde el pago a la AFP, en este caso COLPENSIONES.
CUARTO: De conformidad con el hecho anterior, el día 22 de febrero de 2024, se le realizó derecho de petición a COLPENSIONES, solicitando el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad desde el 27 de mayo del 2023 hasta la fecha en que se cumplan los 540 días de incapacidad o hasta que se resuelva el trámite de la calificación de la pérdida de capacidad laboral.
QUINTO: Hasta la fecha de presentación de esta acción de tutela, Colpensiones no le ha dado ninguna respuesta a mi poderdante, violándole por ende su mínimo vital, por cuanto la mismas hasta la fecha no está percibiendo ningún recurso económico tal como salario o pago de incapacidad (sicg)”. 2. PRETENSIONES Solicita el accionante que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, y, en consecuencia, se ordene a COLPENSIONES el pago del subsidio de incapacidad a partir del mayo del 2023 hasta el día 540.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES, indicó que, la acción no es procedente en aplicación del principio de subsidiaridad, establecido en el artículo 6º del Decreto 2125 de 1991, pues su finalidad es obtener el pago de una prestación económica. Así mismo, sostuvo que el pago del subsidio de incapacidad no procede ante la existencia del concepto de rehabilitación desfavorable en contra de la accionante.
Al respecto la entidad precisó: “ Ahora bien, revisados los aplicativos de COLPENSIONES se pudo verificar que la SALUD TOTAL EPS, radicó ante esta Entidad, Concepto de Rehabilitación DESFAVORABLE (CRE) de la señora MONICA ALEXANDRA TABORDA VALENCIA, el 13/06/2023 de radicado 2023_9243927 del, de acuerdo a lo establecido en los términos que señala el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, razón por la cual, NO es jurídicamente procedente el reconocimiento de subsidios por incapacidad por periodos que superen los 180, y hasta por 360 días, por cuanto, ante concepto desfavorable, la obligación de la AFP es la de calificar la pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1507 del 2014, que modifica el decreto 917 de 1999 Manual Único para la calificación de la Invalidez, modificando éste el decreto 692 de 1995… (Negrillas originales).
En razón al concepto de rehabilitación desfavorable, esta Administradora emitió dictamen DML: 5305938 del 10/12/2023, en el cual, se determinó como pérdida de capacidad laboral un 35.40%, con fecha de estructuración del 06/12/2023, contra el cual, se presentó manifestación de inconformidad con radicado 2024_180710 del 04/01/2024. Ahora bien, se evidencia que mediante radicado 2024_3401275 del 22/02/2024, la afiliada presentó solicitud de determinación de subsidio por incapacidad, solicitud que se encuentra en términos de validación y análisis por parte del área encargada”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la señora MONICA ALEXANDRA TABORDA VALENCIA y, en consecuencia, ordenó lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que dentro de término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, cancele a la señora MONICA ALEXANDRA TABORDA VALENCIA el auxilio económico por incapacidad que le adeuda desde el día 181 en adelante, así como las incapacidades que se continúen generando a futuro conforme a la prescripción del médico tratante, hasta el día 540”.
De sus consideraciones se destaca: “… Descendiendo al caso concreto, estima este Juzgado procedente estudiar la viabilidad de la pretensión de pago de incapacidades que reclama la actora con este mecanismo constitucional, pues de acuerdo con lo que señala en los fundamentos fácticos de la demanda, no ha percibido ningún ingreso económico desde el mes de mayo de 2023, el pago de las incapacidades se convierte en el único ingreso con el que cuanta.
En efecto, la accionada no desvirtúa este hecho sino que por el contrario, acepta la existencia de las incapacidades y aduce que su no pago obedece a que existe concepto de rehabilitación no favorable. En ese sentido, es necesaria la intervención del juez constitucional, toda vez que en el caso bajo estudio las incapacidades reclamadas constituyen la única fuente de ingresos de la accionante que devengaba un salario mínimo, viéndose desprotegida ante la falta de pago para la asistencia de sus necesidades básicas, además, que la situación misma de la incapacidad dado su estado de salud y el concepto no favorable de recuperación la pone en una condición de vulnerabilidad… En ese orden, desde el 30 de mayo (día 181) y en adelante hasta el día 540 de incapacidad del accionante, el pago deberá ser asumido por el Fondo Pensional COLPENSIONES, quien desde la comunicación del concepto de rehabilitación desfavorable debe iniciar el trámite correspondiente a determinar la pérdida de capacidad laboral de la señora Taborda, con el fin de establecer los auxilios, indemnizaciones, prestaciones o reubicaciones laborales a las que puede tener derecho conforme la posible disminución de su capacidad laboral, sin dejar de reconocer y pagar a la accionante las incapacidades que se generen hasta que se reconozca el auxilio y/o prestación definitiva a que tiene derecho.
Lo anterior, habida cuenta que la jurisprudencia citada en el apartado precedente determina que el pago de incapacidades en dicho periodo (181 a 540) opera sin importar si el concepto de rehabilitación es favorable o no…” 5. IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, COLPENSIONES solicitó su revocatoria por las siguientes razones: Manifestó que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, puesto que persigue el pago de prestaciones económicas.
Sostuvo que la EPS Salud Total radicó ante COLPENSIONES el concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable de la accionante, el 13 de junio de 2023 bajo radicado BZ 2023_9243927 por los diagnósticos de Q872, M171 y F412, motivo por el cual no es procedente el reconocimiento del subsidio por incapacidad, sino el inicio del trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral, según lo dispuesto en el Decreto 1333 de 2018.
Que, la accionante inició el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral (PCL) el 27 de julio de 2023 bajo radicado BZ 2023_12458343, solicitud que fue resuelta mediante Dictamen DML 5305938 del 10/12/2023, donde se determinó el 35.40% de PCL de origen común, estructurada el 06/12/2023. Anotó que la única solicitud de determinación del subsidio por incapacidad, fue presentada por la accionante el 22 de febrero de 2024 bajo radicado BZ 2024_3401275, la cual tuvo respuesta mediante Oficio BZ 2024_3401275-0901418 del 8 de abril de 2024 informando que no procedía dicho reconocimiento debido al concepto de rehabilitación desfavorable, aunado a que no procedía el reconocimiento del periodo comprendido entre el 21/05/2023 al 27/05/2023, debido a que el día 180 se cumplió el 27/05/2023, por lo tanto dicha incapacidad debe ser reconocida por la EPS.
Finalmente señaló que la acción de tutela carece de objeto, al no haber derechos fundamentales violados por parte de la entidad, ya que se ha demostrado que Colpensiones no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades al existir concepto de rehabilitación desfavorable. II. CONSIDERACIONES
1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es un instrumento jurídico de estirpe constitucional, a través del cual toda persona puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.1 Mediante la acción de tutela se protegen los derechos a la vida, a la dignidad, a la libertad en sus diversas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la formulación de peticiones y, en general, los consagrados en el Capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros, cuya naturaleza permitan su tutela por conexidad para casos concretos.2 De conformidad con el precepto constitucional anotado en precedencia, la acción de tutela tiene como finalidad obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y dado su carácter residual y excepcional, no puede reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Lo anterior no significa, que la acción de tutela pueda reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, ni que pueda servir de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni que constituya una instancia adicional a las existentes. Así, el objeto de la acción de tutela es dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la violación o la amenaza de un derecho fundamental, para lo cual no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo susceptible de ser incoado judicialmente para obtener la protección del derecho en cuestión. 1 Artículo 86 de la Constitución Política 2 Artículo 2º del Decreto 2591/91
2. PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia, la controversia jurídica se contrae a establecer si debe confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, o si, por el contrario, conforme se indica en la impugnación, en este caso, COLPENSIONES no está obligada al pago de las incapacidades de origen común reclamadas, pues, por una parte el actor no tiene concepto favorable de rehabilitación y por otra, en razón a la improcedencia de la acción de tutela para obtener el pago de prestaciones económicas.
Para el estudio que el caso amerita, se desarrollará el siguiente esquema: i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, ii) Regulación de incapacidades laborales de origen común y iii) El caso concreto.
3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES. Debe partirse de la consideración de que una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad, por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 63 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la referida a la existencia de otros medios de defensa judicial.
En este orden de ideas, la acción constitucional sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o cuando existiendo dicho mecanismo, se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Es claro entonces que la Acción de Tutela no es procedente para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico, pues con ello el juez de tutela sustituiría al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea evidente la existencia de un perjuicio irremediable.
Bajo estos parámetros, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela en principio, no es el mecanismo idóneo para reclamar el pago de prestaciones laborales, pues deben ser tramitadas ante el juez ordinario laboral. Sin embargo, ha precisado que, en el caso de las incapacidades laborales, la acción constitucional es excepcionalmente procedente, teniendo en cuenta que es una prestación que sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que no puede laborar, encaminada a satisfacer sus necesidades básicas 3 “ARTICULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. y las de su grupo familiar.
En este sentido se pronunció en la sentencia T-311 de 19964, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, de la que se extrae: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.
Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.
Y es que el trabajador tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios, pero también a que se le otorgue justo trato durante el tiempo en que permanece involuntariamente inactivo por causa de perturbaciones en su salud. Así, el llamado "subsidio por incapacidad" surge como cláusula implícita del contrato y obligatoria por ministerio de la ley, en guarda de los derechos mínimos de todo trabajador”.
Bajo el anterior criterio, la Corte al realizar el análisis de diferentes fallos de tutela sometidos a su revisión, en la sentencia T-920 de 20095, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, concluyó que, entre otros casos, la solicitud de amparo resulta procedente en los siguientes casos: “…Con un criterio meramente enunciativo, teniendo en cuenta los casos recurrentes conocidos por esta Corporación, la Corte ha encontrado que hay lugar al pago de incapacidades laborales por vía de tutela, en los siguientes casos: (i) cuando tales prestaciones constituyen el único medio de subsistencia de quien las solicita (afectación del mínimo vital).
En este punto, es importante resaltar que el derecho fundamental al mínimo vital, surge como manifestación directa del Estado Social de Derecho y guarda una estrecha relación con los principios de dignidad humana y solidaridad que rigen nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, ha sido considerado como el derecho que tienen todas las personas a vivir bajo unas condiciones básicas o elementales que garanticen un mínimo de subsistencia digna, a través de los ingresos que les permitan satisfacer sus necesidades más urgentes como son la alimentación, el vestuario, la vivienda, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la atención en salud, la educación, entre otras.
Por tanto, este derecho debe ser analizado de manera cualitativa y no cuantitativa, a partir de las circunstancias particulares de cada caso concreto, mediante la ponderación de las necesidades que demanda la persona y los recursos económicos que posee para satisfacerlas, para así definir la procedencia del amparo constitucional. (ii) cuando se afecta el derecho a la salud de quien se encuentra incapacitado y dada la ausencia de pagos, es abocado a reincorporarse a sus actividades de manera anticipada sin que pueda recuperarse satisfactoriamente.
El no pago de una incapacidad laboral, pude generar no sólo el desconocimiento del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador, sino también, la vulneración de su derecho a la vida digna y a la salud. Ello es evidente, cuando la persona, al no recibir ingreso alguno se ve obligada a interrumpir su periodo de incapacidad para reincorporarse a sus actividades laborales, aún cuando no se encuentra en condiciones físicas para ello, con el ánimo de obtener los recursos económicos que le permitan solventar sus necesidades básicas y las de su familia.
En estos casos, el trabajador se expone a que su salud no se 4 Reiterada en sentencias Sentencia T-956 de 2008, Sentencia T-137/09 5 Sentencia T-312/18 restablezca o se empeore por no surtir el periodo necesario de quietud y convalecencia recomendado por el médico tratante. (iii) cuando las E.P.S. se niegan a cancelar las incapacidades bajo el argumento de que no se pagaron oportunamente los respectivos aportes al sistema.
En este punto, aplica la teoría de allanamiento a la mora, tantas veces debatida por la jurisprudencia constitucional, y que consiste en el pago extemporáneo o tardío de los aportes al sistema por parte del empleador o trabajador independiente, el cual, es aceptado sin objeción alguna por la Entidad Promotora de Salud. Con este actuar, se entiende que la entidad se allana a la mora y no puede excusarse en esta circunstancia para negar la prestación reclamada y trasladarle la responsabilidad a quien efectuó la cotización…”.
De lo anteriormente expuesto, se puede colegir que el no pago de incapacidades además de afectar el derecho a la seguridad social, puede vulnerar también el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del trabajador y de su núcleo familiar, como quiera “que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario”6, situación que amerita la intervención del juez de tutela para que analice las particularidades del caso concreto y determine si es procedente el mecanismo constitucional para la protección de los derechos fundamentales.
4. REGULACIÓN DEL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES DE ORIGEN COMÚN El artículo 48 superior consagra el derecho a la seguridad social, para lo cual se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que dentro de sus garantías contempla los procedimientos a seguir en los casos en que un trabajador como consecuencia de una enfermedad, se vea imposibilitado para trabajar de forma temporal o permanente, de tal manera que durante el tiempo que dure la incapacidad, no se comprometan su salud ni su mínimo vital.
El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que en “caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.
Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades que le impidan a un trabajador laborar por razón de una enfermedad de origen común, se radicó en cabeza de las entidades promotoras de salud. Así lo establece el artículo 206 de dicho estatuto: “ARTICULO. 206.-Incapacidades.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán 6 Sentencia T-263 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. subcontratar con compañías aseguradoras.
Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.” A partir del desarrollo normativo de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto Reglamentario 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, en el que se consagró que “serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”7.
De conformidad con la anterior normatividad, si la incapacidad de origen común es mayor a 2 días y hasta los 180 días, el reconocimiento de las prestaciones económicas se encuentra a cargo de la entidad promotora de salud, en concordancia con el precitado artículo 227° del Código de Sustantivo del Trabajo. Por su parte, el artículo 418 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52° de la Ley 962 de 2005 en concordancia con el artículo 142° del Decreto 019 de 2012, señala que, de 7 Parágrafo del artículo 40° del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013 8 "Artículo 41.
Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable extenderse la incapacidad del trabajador por un término mayor a 180 días, la EPS antes de cumplirse el día 120 para efectos de una eventual calificación del estado de invalidez, debe emitir concepto indicando la posibilidad o no de que el trabajador logre su rehabilitación con el respectivo tratamiento.
Este concepto debe ser remitido por la EPS a la administradora de fondos de pensiones, antes de cumplirse el día 150 de incapacidad. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto, conforme lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, modificado por el por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.
De resultar favorable el concepto de rehabilitación, se podrá postergar la calificación del estado de invalidez, hasta por un término máximo de 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, tiempo durante el cual corresponde al fondo de pensiones subsidiar la incapacidad del trabajador con cargo al seguro provisional de invalidez, en la misma cuantía que venía cancelando la EPS.
Al respecto, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, señala lo siguiente frente a los casos de accidente o enfermedad común: “Art. 142. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
De otro lado, cuando no es posible la rehabilitación del trabajador, se debe proceder a calificar el estado de invalidez. Después de efectuarse la calificación, pueden ocurrir dos situaciones: que la persona sea calificada con una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, caso en el cual habrá lugar a que se le reconozca una pensión de invalidez, si se cumplen los requisitos de semanas cotizadas del artículo 399 de la Ley 100 de 1993; o en su defecto, que la calificación sea inferior a dicho porcentaje, pero que teniendo en cuenta la discapacidad permanente parcial del trabajador deba ser reubicado en el trabajo, y de generarse otras incapacidades por sus condiciones de salud que superen los 540 días continuos, deben ser asumidas por la entidad promotora de salud de conformidad con el literal a) del artículo 67 de la Ley 1753 de 201510.
En efecto, con la expedición de la referida Ley se reguló el pago de las incapacidades que superan los 540 días continuos, que anteriormente era un vacío normativo que generaba la desprotección del trabajador incapacitado para laborar más allá de dicho término, de modo que actualmente las EPS deben cancelar estas incapacidades y posteriormente efectuar el cobro ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, creada con el Estatuto en mención. Además, es preciso advertir que “respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se suscitaron debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se asumía por parte de los fondos de pensiones que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación. No obstante, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional “ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador11, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación12”. 9 “ARTICULO. 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO. -Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” 10 ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (…)” 11 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 12 Sentencia T-401 de 2017. En sentencia C- 270 de 2023, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 en cuanto no incluían a las personas con concepto rehabilitación desfavorable como beneficiarias del subsidio de incapacidad.
En ese sentido, la Corte indicó que “respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable la AFP deberá iniciar de inmediato, tan pronto reciba el concepto, el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral. En este caso, la AFP deberá asumir el pago del subsidio de incapacidad que se llegue a causar desde el día 181 hasta que se dictamine la pérdida de capacidad laboral del trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable, sin que exceda del día 540 de incapacidad”.
También declaró “la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del inciso sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, en el entendido de que la EPS deberá pagar el subsidio por incapacidad temporal desde el día 181, con cargo a sus propios recursos, hasta tanto emita el concepto que le corresponde, sea este uno de rehabilitación favorable o de rehabilitación desfavorable”.
En acopio de la normatividad anterior, se concluye: i) que los dos primeros días de incapacidad de origen común deben ser asumidos directamente por el empleador; ii) que la empresa promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el trabajador debe reconocer y cancelar las incapacidades generadas entre el día 3 y el día 180; iii) que el fondo de pensiones debe cancelar las incapacidades generadas a partir del día 181 hasta el día 540; ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación y finalmente iv) que las EPS deben cancelar las incapacidades que superen los 540 días continuos.
5. CASO CONCRETO Descendiendo al caso en estudio, se estableció que el accionante tiene 46 años de edad, que en encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud a la EPS SALUD TOTAL y en pensiones al Fondo COLPENSIONES. De igual manera, se estableció que la accionante padece los diagnósticos denominados “malformaciones congénitas del sistema circulatorio, que afectan principalmente los miembros (síndrome de klippel trenanay), otras gonartrosis primarias, trastorno mixto de ansiedad y depresión” conforme se indica en su historia clínica.
Que la accionante fue incapacitada por la EPS SALUD TOTAL desde el 12 de diciembre de 2022 por el diagnostico “No. Q872 síndromes de malformaciones congénitas que afectan principalmente los miembros (Sindrome de klippel trenaunay)”, conforme se evidencia en el certificado de incapacidades elaborado por dicha entidad: Que de acuerdo a lo anterior la EPS SALUDTOTAL pagó a la accionante las incapacidades correspondientes a los primeros 180 días.
Que la EPS SALUD TOTAL emitió Concepto no favorable de Rehabilitación el 9 de junio de 2023, el cual fue remitido a COLPENSIONES el 13/06/2023 en cumplimiento al artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Que la incapacidad de la accionante se prolongó por el mismo diagnóstico hasta el 5 de marzo de 2024, conforme se advierte en los certificados de incapacidades aportados con la demanda.
Que COLPENSIONES emitió dictamen No. DML: 5305938 del 10 de diciembre de 2023, en el cual, se determinó como pérdida de capacidad laboral de la accionante en un 35.40%, con fecha de estructuración del 6 de diciembre de 2023. Contra dicho dictamen, se presentó manifestación de inconformidad con radicado 2024_180710 del 04/01/2024. Que mediante radicado 2024_3401275 del 22 de febrero de 2024, la accionante solicitó ante COPENSIONES el subsidio por incapacidad.
En este caso, de los hallazgos anteriores, se establece que, la acción de tutela resulta procedente para obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades reclamadas por la accionante, prestación que corresponde asumir a COMLPENSIONES, motivo por el cual, el fallo impugnado será confirmado. En efecto, precisa la Sala que la acción de tutela es procedente para efectos de establecer si existe una vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital invocados por la accionante, pues, aunque existen otros medios de defensa judicial para exigir el pago de las incapacidades médicas que reclama, los mismos en este caso, no son idóneos, eficaces y oportunos para garantizar la efectiva protección de dichas garantías fundamentales.
Ciertamente, contrario a las consideraciones de la entidad demandada según las cuales la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales ante la jurisdicción ordinaria laboral para dirimir la controversia sobre el pago de incapacidades, en el caso de la actora, no resultan eficaces para la protección de sus fundamentales en la medida que implicaría un desgaste mayor para ella, quien se encuentra de una situación vulnerable por su delicado estado de salud y en razón a que manifiesta la afectación a su salario mínimo vital, motivo por el cual este asunto debe ser conocido por el juez de tutela.
Ahora bien, conforme al recaudo probatorio aportado al proceso, considera la Sala que en este caso se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante por parte de COLPENSIONES, como quiera que hasta la fecha en que se emite esta providencia existen incapacidades que no han sido pagadas por parte de la entidad, pese a que fueron expedidas con posterioridad al día 180.
Se advierte que, de acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia constitucional en cita, la accionante tiene derecho a que le sean canceladas las incapacidades emitidas por su médico tratante, desde el día 2 hasta el 180 a cargo de SALUD TOTAL EPS y desde el día 181 y hasta el día 360 a cargo de COLPENSIONES, independientemente de que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, pues de esa manera se garantiza la protección de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por su precario estado de salud y que no tienen probabilidades de recuperación. Por tanto, la Sala no comparte los argumentos de la impugnación, pues el subsidio de incapacidad superior al día 180 corresponde asumirlo el fondo de pensiones, conforme lo establece la sentencia C- 270 de 2023 emitida por la Corte Constitucional.
Además, en este caso no se encuentra acreditado que la accionante se encuentre devengando una pensión de invalidez con ocasión de la enfermedad que padece, de manera que no existe incompatibilidad frente a la prestación reclamada. No obstante lo anterior, el pago de dicho subsidio se efectúa únicamente mientras se efectúe el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral, con el fin de determinar si hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez o en su defecto, hasta que se cumpla el día 540 de incapacidad, pues con posterioridad a ese periodo las incapacidades que se generen debe cubrirlas la respectiva Empresa Prestadora de Salud a la que se encuentre afiliado el solicitante, conforme lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Así entonces, considera la Sala que en este caso resulta acertada la decisión del A Quo en cuanto ordenó el pago del subsidio de incapacidad a cargo de COLPENSIONES, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012. Por tanto, se confirmará dicha decisión. En consecuencia, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 46 del 11 abril de abril de 2024, proferida por el JUZGADO 16 ADMINISTRATIVO DE CALI, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Comuníquese la presente decisión a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Expídase y envíese al Juzgado de Origen, copia de la presente providencia.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (Artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991). CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión de la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente en Samai) (Firmada electrónicamente en Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Ausente con permiso) PATRICIA FEUILLET PALOMARES 76001-33-33-007-2024-00071-01