REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 76001-33-33-011-2024-00056-01 DEMANDANTE: DORA MARINA MILLARES (doramillares@gmail.com) DEMANDADO: LA NUEVA EPS (secretaria.general@nuevaeps.com.co) CLINICA TASCÓN ODONTOLOGICA (comunicaciones@clinicatasconodontologia.com) ASUNTO: Autorización de tratamientos por fuera del PBS– Revoca la decisión de primera instancia, para en su lugar acceder a la protección de los derechos invocados.
MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver la impugnación formulada por la señora DORA MARINA MILLARES contra la sentencia No. 35 del 21 de marzo de 2024, mediante la cual el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali negó por improcedente la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA La señora DORA MARINA MILLARES instaura acción de tutela contra de la NUEVA EPS – CLINICA TASCON ODONTOLOGICA en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Para el amparo de los citados derechos, a grandes rasgos elevó como PRETENSIÓN, que se ordene a la NUEVA EPS – CLINICA TASCON ODONTOLOGICA, autorizar todos los procedimientos médicos ordenados por el médico tratante y se brinde una atención integral sobre su diagnóstico Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 “PERIODONTITIS CRONICA AVANZADA”.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes HECHOS, Que, le realizaron una cirugía en un diente del lado izquierdo hace aproximadamente dos años para ver como se encontraba su raíz, y una vez culminado el tratamiento le informaron que debían sacarle el canino y los dos dientes del frente. Que, desde el 12 de septiembre de 2023 le ordenaron un procedimiento odontológico, que deben realizarle en todos los dientes para que sus salud mejore.
Índico que, desde esa fecha la NUEVA EPS- CLINICA TASCON ODONTOLOGICA la tiene de un lado para otro, sin realizarse el procedimiento que requiere, situación que le ha vulnerado su derecho a la salud y a la vida digna. 1.2.- LA DEFENSA LA NUEVA EPS presentó su informe de respuesta, donde señaló que, el tratamiento que se requiere se encuentra por fuera del plan de beneficios por lo que se requiere adelantar el trámite correspondiente ante el MIPRES, por tanto, lo solicitado excede de la órbita de cumplimiento del plan de beneficios y más cuando lo solicitado es un servicio estético.
Precisó que, no obra prueba que permita inferir una afectación a su estado de salud, conforme lo ha desarrollado la Corte Constitucional. Indicó que, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha permitido al Juez de tutela ordenar el suministro de todos los servicios médicos necesarios para conservar y restablecer la salud del paciente, siempre y cuando exista claridad en el tratamiento, y en el presente caso no se cumple esa condición, por lo cual no es procedente ordenar tratamiento o servicios médicos futuros. 3.- LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia No. 35 del 21 de marzo del 2024, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali negó por improcedente la acción de tutela.
Afirmó que, avizorada la historia clínica la actora sufre de enfermedad oral diagnosticada como Periodontitis crónica avanzada y trastorno especificado de encía y de la zona endentula. Que efectivamente se le han ordenado unos tratamiento, encontrándose pendientes algunos por autorizar, que la NUEVA EPS, indicó que los mismos se encuentran por fuera del PBS, y uno de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela frente a los servicios de salud por fuera del PBS, es la falta de capacidad económica de quien los solicita.
Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 Que dicho requisito no se encuentra acreditado y aunado a ellos, la actora se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud en calidad de cotizante, según la información suministrada por el ADRES. Para finalizar, precisó que no hay evidencia que la afiliada carezca de los recursos económicos para sufragar el costo de los procedimientos médicos. 1.4.- LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, la señora DORA MARINA MILLARES, presentó impugnación, donde señaló que los tratamientos ordenados por el médico deben ser autorizados por la NUEVA EPS.
Que, dichos tratamientos son costosos y no cuenta con los recursos económicos para sufragarlos, pues si bien es cierto que aparece como cotizante en salud, es gracias a la pensión que devenga; pero su mesada es de un salario mínimo, y del cual debe sufragar sus necesidad básicas, servicios públicos domiciliarios, cuota de apartamento, alimentación, transporte y otros gastos personales.
Que, en este momento se encuentra formulada con medicamentos para el dolor, ya que estos son crónicos y movimientos de piezas dentales, que le causan mucho dolor para comer y hasta para hablar. Hecho el anterior recorrido, y sin hallar evidenciada alguna causal de nulidad o anomalía procesal que invalide el trámite hasta aquí surtido, la Sala de Decisión procede a dictar la decisión que constitucionalmente corresponda, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA Según lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta colegiatura es competente para conocer, en sede de alzada, la impugnación presentada por la señora DORA MARINA MILLARES contra la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali. 2.2.- GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA Consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada mediante el Decreto 2591 del mismo año, la acción de tutela fue establecida dentro de nuestro ordenamiento jurídico como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, esto es, de los derechos esenciales de la persona o lo que es lo mismo, aquellos que le son inherentes a su ser.
En los términos de la norma superior, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
La acción de tutela se caracteriza por la informalidad en su presentación y por su procedimiento ágil y abreviado, lo cual permite que el derecho fundamental sea rápidamente amparado por el juez llegado el caso en que este lo encuentre vulnerado o amenazado; además, puede ser intentada por cualquier persona, sin que para ello interese la edad, sexo, origen, filiación étnica, o cualquier otro tipo de distinción. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.
En efecto, según el tercer inciso del mismo artículo constitucional, la acción de tutela tiene como requisito primordial para su procedencia que la persona afectada no cuente con otro u otros mecanismos de defensa para la protección del derecho, con la excepción de que la misma sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá ser evaluado por el juzgador dependiendo de las circunstancias que rodean el caso y la afectación de derechos fundamentales1.
En tal evento, la orden impartida por el Juez de conocimiento adquiere vigencia hasta tanto la jurisdicción respectiva dirima la controversia a través del mecanismo ordinario, por así llamarlo, establecido para ello. 2.3.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Atendiendo el motivo de la impugnación, el problema jurídico a dilucidar en esta instancia podía proponerse en los siguientes términos: ¿La NUEVA ESPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y la vida de la actora al no autorizar los tratamientos ordenados por el médico tratante? Sin embargo, antes de efectuar un pronunciamiento de fondo, debe determinarse si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para ventilar una controversia como la presente.
Dicho de otra forma, debe hacerse previamente un análisis de procedibilidad del amparo incoado. 2.4.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PRESENTE ASUNTO 1 Corte Constitucional Sentencias T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-075 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández. Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 En principio se señala que la Ley Estatutaria 1751 del 16 de febrero de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la Salud, en su artículo 15 - parágrafo 2, consagra la procedencia de la acción de tutela en los eventos en los cuales se pretenda la protección directa de tal prerrogativa de índole constitucional, de modo que dejando de lado las controversias pasadas referentes a su procedencia, se consolida como el mecanismo constitucional de defensa judicial más expedito para formalizar su garantía. Así mismo, es importante destacar que esta Ley Estatutaria de Salud trajo consigo cambios significativos, concretamente en lo que concierne al abordaje conceptual, ejemplo de ello, es el artículo 8 que previó la prestación de los servicios de Salud de manera integral, sin que se fragmente la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en perjuicio del usuario, de manera que los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud.
Bajo la estimación del artículo 6 de la mencionada norma, como elementos esenciales e interrelacionados podemos encontrar la disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional y, por el otro, encontramos principios tales como la universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, entre otros, que deberán ser interpretados de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás, en aras de garantizar las condiciones y el goce efectivo de la salud de la población, sin que obste ésta situación para que se adopten acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección. En cuanto a la consideración de los sujetos de especial protección, el artículo 11 ídem, refiere que la atención en salud de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de la violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad no será limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica.
A su vez, es imperativo tener en cuenta los derechos de los usuarios, relacionados con la prestación del servicio de salud, establecidos en el artículo 10 de la Ley traída a colación; de tal forma debe tenerse en cuenta los siguientes literales: “(…) a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad;
(…) e) A recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley; Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 (…) i) A la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos; (…) o) A no ser sometidos en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento; p) A que no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio;
(…)” Se colige entonces que todo usuario del sistema de Salud, sin miramientos de cualquier índole, cuenta con una serie de privilegios o prerrogativas, que en su conjunto propenden por la prestación efectiva de servicios o tecnologías de la salud, pues de su alcance depende en gran medida el goce de la vida en condiciones dignas y justas.
Igualmente, la normatividad estatutaria desarrolló en su artículo 15 criterios bajo los cuales no se debe asignar recursos públicos a la financiación de servicios o tecnologías, cuando estos se establezcan para los siguientes casos: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas. b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica. c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica. d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente. e) Que se encuentren en fase de experimentación. f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Por otro lado, la Sala trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional T-320 del 2011, en la cual se analizó el alcance del derecho fundamental a la salud y la procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización de ciertos servicios que han sido negados por las EPS. Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 De esta manera consideró: “4.
El derecho fundamental a la salud. El artículo 49 de la Carta Política establece la obligación por parte del Estado de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran2. A partir del texto de dicha disposición, la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa y reiterada jurisprudencia3 en la cual ha precisado que aquel es un derecho de carácter fundamental autónomo, que comprende toda una gama de facilidades, bienes y servicios que hacen posible, de acuerdo al mandato contenido en diversos instrumentos internacionales, el imperativo de garantizar el nivel más alto posible de salud4.
(…) Es por ello, que este Tribunal reconoce la salud como un derecho fundamental autónomo, del cual se derivan dos tipos de obligaciones: “(i) las de cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho”5.
En este sentido, la Corte ha precisado que la “faceta prestacional” del derecho fundamental a la salud implica para el Estado la obligación de tomar las medidas necesarias para proporcionar a todas las personas la efectividad del mismo.6 De esta manera, el incumplimiento del conjunto de acciones con las cuales se facilita el acceso y el disfrute del derecho, facultan a su titular para reclamar esta garantía mediante la acción de tutela.
No obstante lo anterior y sin dejar de reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud, esta Corporación ha indicado que en virtud de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la Constitución, no todos sus aspectos son susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela, ya que su protección mediante esta vía procede en principio cuando: (i)“esté amenazada la dignidad humana del peticionario;
(ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) el solicitante quede en estado de 2 La protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela ha sido estudiada por este Tribunal a través de las siguientes sentencias: T-1081 de 2001, T-004 de 2002, T-859 de 2003, T-666 de 2004, T-1238 de 2005, T-837 de 2006, T-060, T-148 y T- 631 de 2007, T-076 y T-760 de 2008, T-922 de 2009, T-104 y T-189 de 2010, entre otras. 3 Esta Corporación adoptó los mismos argumentos jurisprudenciales en las siguientes sentencias: T-961 de 2008, T-649 de 2008, T- 499 de 2009, T-152 de 2010, entre otras. 4 Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969. 5 Sentencia T-760 de 2008: argumento jurídico número 3.3.6. 6 Sentencia C-252 de 2010.
Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho”7. En conclusión, la acción de tutela, como mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, ampara el derecho a la salud en su dimensión de acceso a los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, protege la garantía básica con la que cuentan todas las personas de acceder a los “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”8.
De conformidad con el anterior pronunciamiento, la salud es un derecho fundamental autónomo que debe ser protegido por el Estado de manera preferente y garantizarse con más fuerza a personas que por su condición son consideradas de especial protección, tales como las de la tercera edad, a quienes deberá prestárseles toda la atención médica que requieran, a fin de salvaguardar su vida en condiciones dignas y llevadera de conformidad con sus dolencias.
No hay dudas que el derecho a la salud ostenta autónomamente un carácter fundamental, tesis que empezó a defenderse por la Corte Constitucional desde el año 20039 y cobró firmeza en la Sentencia T-760 de 2008. Se afirmó que el contenido de este derecho fundamental se garantiza cuando es prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad. 2.5.- PROCEDIMIENTOS O CIRUGÍAS POR FUERA DEL PLAN BÁSICO EN SALUD - PBS.
Frente a este tema la Corte Constitucional en sentencia de 202310, precisó: “15. El ordenamiento jurídico ha admitido que exista un Plan de Beneficios en Salud (PBS), el cual contempla una serie de servicios, medicamentos e insumos que deben ser garantizados por las E.P.S, y enuncia otros cuya prestación no debe ser garantizada por dichas entidades.
Por otra parte, existen ciertos medicamentos, insumos y servicios que, en principio, están excluidos del PBS, pero que deben ser suministrados por las Entidades Promotoras de Salud en ciertas circunstancias. 16. De igual manera, esta Corte ha establecido como regla general que, cuando el médico tratante ordene un servicio excluido del PBS que sea vital para la salud, la vida digna o integridad del paciente, y que no pueda ser sustituido por otro servicio incluido dentro del PBS, resulta procedente de manera excepcional la autorización o suministro del servicio médico. 7 Sentencias T-922 de 2009 y T-760 de 2008, entre otras. 8 Ver Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-760 de 1998, entre otras. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-549 de 2023.
Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 17. En casos similares, como las Sentencias T-414 de 2016, T-322 de 2018 y T-490 de 2020, en donde los accionantes han buscado la autorización o suministro excepcional de tratamientos excluidos del PBS, la Corte ha establecido taxativamente las siguientes reglas para ordenarlo[21]: “[l]a primera regla establece que la medida para determinar en qué grado la falta de servicio es necesaria, debe enfocarse en la búsqueda por mantener unas condiciones de vida digna al paciente.
Es decir, debe acreditarse que “la falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere”, bien sea porque amenaza su existencia, o porque deteriora o agrava el estado de salud. La segunda exigencia se concentra en que el servicio, intervención, procedimiento o medicina requerido, no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y que sirva para el mismo propósito.
Aunado a ello, la prestación reclamada por el ciudadano debe contar con un respaldo científico en lo que se refiere a efectividad y calidad. La tercera regla se fundamenta en que, en principio, el médico tratante adscrito a la E.P.S. es la autoridad con conocimiento suficiente para establecer cuáles son los tratamientos que requiere el paciente para poder superar su enfermedad.
Por lo que se valora que el procedimiento haya sido determinado por un médico adscrito a la EPS a la que se encuentra vinculado el paciente. El cuarto presupuesto, es que el Estado, a través de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES, debe cubrir exclusivamente aquellas prestaciones cuyo destinatario no se halla en capacidad de solventar.
En esta medida, debe valorarse la situación económica del solicitante, con fundamento en los criterios de racionalidad y proporcionalidad, con el propósito de determinar si la persona o sus familiares cuentan con los recursos económicos para sufragar el medicamento, el elemento o procedimiento solicitado o si el mismo debe ser asumido por el Estado”. 18.
De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que las entidades prestadoras de los servicios de salud no pueden entrar a calificar, en principio, una cirugía plástica reconstructiva como “estética” o “cosmética” sin antes hacer un análisis del caso particular y de las condiciones físicas, psicológicas y funcionales que la rodean.
Lo anterior, en tanto esta Corte ha reconocido que existen ocasiones en donde ciertos procedimientos reconstructivos, que en principio pueden ser considerados como estéticos, no lo son, pues cumplen con fines reconstructivos funcionales. Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 19. De igual manera, este Tribunal Constitucional ha reiterado que cuando se logre demostrar que una cirugía de carácter estético se realiza con el fin de corregir alteraciones que afecten el funcionamiento de un órgano o con miras de impedir afectaciones psicológicas que permitan a la persona llevar una vida en condiciones dignas, la realización del procedimiento es procedente a través de la EPS, siempre y cuando se cuente con una orden médica que así lo requiera[22].
En esta medida, las Entidades Promotoras de Salud no pueden negar la prestación de un servicio de salud, bajo el argumento de que las cirugías plásticas se encuentran excluidas del PBS, sin antes demostrar con debido soporte médico y con el estudio de cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de embellecimiento y no funcionales reconstructivos o de bienestar emocional, psíquico y social[23]. 20.
Por otra parte, en aquellos casos en donde el profesional en medicina considere que el tratamiento que debe seguir la persona se trata de un insumo, procedimiento, medicamento o tecnología excluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la unidad de pago por capitación (UPC), el médico tratante debe hacer su prescripción a través del aplicativo MIPRES, administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Con base en esta orden, la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente, deberá tramitar la entrega efectiva del servicio PBSUPC, según el modelo de suministro de los servicios que haya elegido el departamento donde opere la E.P.S y de conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 2018[24].” Conforme a la jurisprudencia citada se tiene que, si el médico tratante ordena procedimientos que se encuentran por fuera del PBS, la Corte ha establecido unas reglas para que sea procedente su autorización i) que la falta de servicio genera una vulneración a un derecho fundamental; ii) el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre en el PBS; iii) los servicios deben ser ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS en que se encuentra afiliado el usuario y iv) demostrar que no tiene la capacidad económica para sufragar el servicio particularmente. 2.6 FRENTE AL TRATAMIENTO INTEGRAL La Corte Constitucional en la sentencia en cita, precisó que el tratamiento integral es una orden que puede proferir el juez de tutela, en procura que se preste una atención en salud, oportuna y de calidad al usuario, y que contenga los tratamientos ordenados por el médico tratante: “22.
La jurisprudencia constitucional ha definido el tratamiento integral como un tipo de orden que puede proferir el juez de tutela y cuyo cumplimiento supone una atención “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad del usuario”[27]. De manera que, en esos casos, la prestación del servicio de salud debe incluir todos los elementos que prescriba el médico tratante[28].
Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 23. Sin embargo, para la procedencia de una orden de suministrar el tratamiento integral, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de tres presupuestos necesarios: (i) que en el expediente existan prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los servicios requeridos para su atención;
(ii) que la EPS actúe con negligencia en la prestación del servicio; y (iii) con esto, debe haber puesto en riesgo al paciente, prolongando sus afectaciones de salud[29]. 24. En cuanto a la negligencia de la EPS en el cumplimiento de sus deberes, así como en la prestación del servicio, la Corte indicó que esta ocurre, por ejemplo, “cuando se demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación”[30].
Esta también ocurre cuando se pone en riesgo la salud de la persona, al prolongar su sufrimiento físico o emocional, y al generar complicaciones, daños permanentes o incluso su muerte[31]. 25. Respecto a la especificidad del diagnóstico de la persona, la Corte ha establecido que se requiere contar con prescripciones médicas que señalen claramente el diagnóstico del tutelante, así como los servicios o tecnologías en salud que este requiere.
En este sentido, la jurisprudencia ha establecido que el tratamiento del paciente debe ser claro, pues la autoridad judicial no puede pronunciarse respecto de asuntos futuros e inciertos ni presumir la mala fe de la EPS[32]. 26. Finalmente, el último de los requisitos exige que la negligencia de la entidad accionada, a pesar de existir un diagnóstico y órdenes claras, haya amenazado la salud, la vida y la integridad del paciente.” Aclarado lo anterior, y dotados de las herramientas hermenéuticas para abordar el caso concreto, procederá la Sala a dirimir la presente controversia. 2.7.- CASO CONCRETO Como atrás se afirmó, la señora DORA MARINA MILLARES, en procura de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud, pretende que se ordene a la NUEVA EPS a que autorice los tratamientos ordenados por el médico tratante.
Con los anexos de la demanda fueron aportadas los siguientes documentos: • Historia clínica No. 28307516 del 12 de septiembre de 2023, de la Clínica Tascón Odontología SAS., en la que se precisa: Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 • Historia clínica del 12 de enero de 2024, de la Clínica Tascón Odontología SAS., por motivo de consulta “TENGO UNA MOLESTIA CUANDO ME TOCO A LOS LADOS DE LA NARIZ, ME HICIERON UNA CIRUGIA EN UN DIENTE DEL LADO IZAQUIERDO PARA VER COMO SE ENCONTRABA LA RAIZ Y ME DIJERON QUE HABIA QUE SACAR EL CANINO Y LOS DOS DIENTES DEL FRENTE” • Solicitud de la Clínica Tascón Odontología del 12 de enero de 2024, dirigida a la NUEVA EPS, donde se le indica que aun se encuentran pendientes unos tratamientos odontológicos por autorizar: En el presente caso, se tiene acreditado que a la accionante le fue prescrito varios procedimientos médicos para tratar el su diagnóstico de “PERIODONTITIS CRONICA AVANZADA”.”, por parte de un profesional en salud adscrito a la NUEVA EPS.
De los cuales ya fueron autorizados unos y otros no correspondientes a regulación de rebordes, aumento de reborde parcialmente edéntulo (sin material), hueso liofilizado para implante por osteointegración gramos (3 gramos), membrana biológica de colágeno tipo injerto (2 20*30), implantes dentales, plástica mucogingival con injertos pediculados (colgados pediculados), inserción de prótesis híbrida acrílica implantosoportada medio caso entre (superior o inferiror) no removible.
Según la EPS estos procedimientos están excluidos del PBS y es un servicio estético. Para esta Sala es claro que el tratamiento ordenado a la accionante no puede ser clasificado como un servicio estético, pues cumple con fines reconstructivos y funcionales de su dentadura y que contribuyan a que lleve una vida en condiciones dignas. En virtud de lo cual, corresponde analizar los criterios establecidos por la jurisprudencia citada para conceder la autorización de un servicio médico excluido del PBS.
Para empezar, en este caso concurre el criterio de pertinencia, pues tal como fue Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 expuesto por el médico tratante en la Historia clínica, ese es el tratamiento ordenado según la valoración realizada. De igual manera, se cumple con el criterio del concepto médico, toda vez que el médico tratante que ordenó el procedimiento está adscrito a la EPS.
El médico cirujano que atendió a la accionante es la autoridad competente para establecer cuáles son los tratamientos que requiere la tutelante para atender su diagnóstico médico. Ahora bien, el tercer requisito consistente en que la actora no tenga los recursos económicos para sufragar los gastos de los servicios ordenados que no cubre el PBS, se tiene que la accionante declaró en el escrito de impugnación no tener la capacidad económica para sufragarlos, pues si bien es cierto que aparece como cotizante en salud en el régimen contributivo, es gracias a la pensión que devenga; pero su mesada es de un salario mínimo, y del cual suple todas sus necesidades.
Sin embargo, no allegó ningún documento que así lo demostrara. Al verificar en la Base de Datos Única del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, se puede evidenciar que, efectivamente, la accionante se encuentra adscrita al régimen contributivo en calidad de cotizante: Ahora bien, la importancia de acreditar la falta de capacidad económica se justifica ante la necesidad de preservar el equilibrio financiero de las E.P.S., y en general del sistema de salud contributivo.
La Corte ha plasmado en su jurisprudencia que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los beneficios excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, debe “demostrar su incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” Por tal razón los afiliados al Sistema que cuenten con capacidad de pago para costear las prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les corresponda.
Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad de pago. No obstante, dicha presunción no opera de manera absoluta y en tal medida ha señalado la Corte11 que debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-372 de 2005. Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Igualmente la alta corporación constitucional ha precisado que en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.
En el mismo sentido, ha explicado que no es una razón suficiente para negar el amparo solicitado que el afiliado posea algún ingreso sino que debe acreditarse que éste es suficiente para asumir el valor del tratamiento excluido del POS y, a su vez, permite financiar las demás obligaciones personales, familiares y económicas del afiliado.
Al respecto en la SU-819 de 199912, la Corte señaló: “el usuario del servicio de salud que cuente con recursos económicos para comprar los medicamentos que no estén en el listado de cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, se deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario[12]”.
Respecto a lo anterior, se tiene que para la Sala es claro que la accionante en el escrito de impugnación indica que percibe un salario mínimo de su mesada, de la cual le descuentan para la cotización en salud y del cual debe sufragar sus necesidades básicas y la cuota del apartamento, e igualmente manifestó que el tratamiento a realizar es demasiado costoso.
En aras de verificar la información suministrada, se procedió a llamar a la accionante al número contentivo en el escrito de tutela el día 30 de abril de 2024, la cual manifiesta que efectivamente devenga una mesada pensional de un salario mínimo y que debe pagar los gastos ya indicados; que las citas son en Cali y ella vive más allá de Jamundí, por lo que los pasajes salen costosos.
También indicó, que mantiene mucho dolor, y que hace un mes se le inflamo la cara debido al problema que tiene, y debió acudir a un médico de Jamundí, ya que le salía muy costoso desplazarse hasta la ciudad de Cali, el cual le tuvo que mandar antibiótico. Por último, precisó que tenía un hermano que a veces le ayudaba económicamente pero falleció hace 2 años; y hasta el momento no le han podido realizar ningún procedimiento.
Visto lo anterior la Sala observa que si bien la actora devenga un salario mínimo legal mensual vigente como mesada pensional, este debe ser distribuido para poder cumplir sus obligaciones personales, y crediticias. Por ende no se puede concluir que la actora tiene capacidad económica para costear el procedimiento médico ordenado teniendo en cuenta solamente que hace parte del régimen contributivo en 12 Corte Constitucional, sentencia SU-819 de 1999 Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 salud, pues como ya se indicó esta debe cumplir con unas obligaciones crediticias, como el pago del apartamento, y sus necesidades básicas, lo cual muestra que de tener que asumir los costos del tratamiento ordenado por su médico se pondría en peligro su equilibrio económico.
Por lo cual, este criterio también se encuentra acreditado. Por último, se tiene que los procedimiento ordenados no pueden ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el PBS correspondientes a regulación de rebordes, aumento de reborde parcialmente edéntulo (sin material), hueso liofilizado para implante por osteointegración gramos (3 gramos), membrana biológica de colágeno tipo injerto (2 20*30), implantes dentales, plástica mucogingival con injertos pediculados (colgados pediculados), inserción de prótesis híbrida acrílica implantosoportada medio caso entre (superior o inferiror) no removible, ya que la NUEVA EPS no manifestó que estos podían ser sustituidos por otros procedimientos que se encontraran dentro del PBS.
De lo anterior se concluye que hay la opción de mejorar el estado de salud de la actora e incluso curar su afección, por ello encuentra la Sala que la decisión de la EPS accionada de negar los procedimientos citados puede ocasionar no solo que se prolongue en el tiempo tal padecimiento sino que más adelante se pueda empeorar su cuadro clínico.
Conforme a lo expuesto, se encuentran acreditados los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora DORA MARINA MILLARES. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y se concederá el amparo solicitado, por lo que la NUEVA EPS dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aun no lo ha hecho autorice todos los procedimientos ordenados por el médico en la historia clínica No. 28307516 del 12 de septiembre de 2023.
Respecto a la solicitud de que se brinde una atención integral en la salud a la señora DORA MARINA MILLARES, con la finalidad de que se le preste los servicios médicos que requiera de manera, ágil, eficaz y sin dilaciones de carácter administrativas, se tiene que es procedente ordenarlo como quiera que la NUEVA EPS ha actuado con negligencia pues desde septiembre de 2023 hasta la fecha han transcurrido 7 meses, en que no se ha realizado el tratamiento ordenado, por lo cual, la actora durante este tiempo ha tenido que padecer dolores, inflamaciones y dificultad para comer y hablar, amenazando la salud e integridad de la paciente.
Así las cosas, la Sala encuentra procedente ordenar la atención integral en salud respecto al diagnóstico de “PERIODONTITIS CRONICA AVANZADA”, conforme a la historia clínica allegada. Ahora bien, respecto de la petición elevada por la NUEVA EPS concerniente a que en caso de que se acceda se ordene el reembolso de todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
Acción de Tutela / Rad. 2024-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 La sala encuentra procedente facultar a la NUEVA EPS, para que, en el evento de incurrir en el pago de costos adicionales a sus obligaciones legales, por la orden que aquí se emite, efectué el recobro respectivo ante el ADRES, conforme lo establecido en el Decreto 780 de 201613.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia apelada de conformidad a lo expuesto y en su lugar CONCEDER la tutela por los derechos fundamentales a la salud y vida invocados por la señora DORA MARINA MILLARES. SEGUNDO.- ORDENAR a la NUEVA EPS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice a la señora DORA MARINA MILLARES los procedimientos ordenado por el médico tratante indicados en la parte considerativa.
TERCERO. - CONCEDER la atención integral en salud a la señora DORA MARINA MILLARES para la patología “PERIODONTITIS CRONICA AVANZADA”. CUARTO.- Facultar a la NUEVA EPS, para que, en el evento de incurrir en el pago de costos adicionales a sus obligaciones legales, por la orden que aquí se emite, efectué el recobro respectivo ante el ADRES, conforme lo establecido en el Decreto 780 de 2016.
QUINTO. -
NOTIFÍQUESE el fallo en la forma ordenada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. SEXTO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del inciso final del art. 31 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por SAMAI) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA 13 ARTÍCULO 2.6.4.3.5.1.1. Reconocimientos de servicios y tecnologías no financiables con cargo a la UPC.
La ADRES reconocerá y pagará las solicitudes presentadas por las EPS del régimen contributivo y EOC, por los servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la UPC que suministren a sus afiliados por prescripción de un profesional de la salud, en los términos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o en virtud de una providencia judicial.