SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, dos (2) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 230013333-006-2020-00110-01 Demandante: Elisa Caro de Dueñas Demandado: Nación-Ministerio de Educación- Fomag, Departamento de Córdoba y Municipio de Cereté Tema: Reliquidación pensión de invalidez docente Decisión: Modifica numeral segundo de la sentencia de primera instancia El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicita la nulidad de la Resolución No. 0331 de 30 de enero de 2019, por medio de la cual se reconoce una pensión de invalidez en cuantía del 54% del ingreso base de liquidación -últimos 10 años-, aplicándole como fuente normativa la Ley 100 de 1993. Igualmente, solicita la nulidad de la Resolución No. 000297 de 5 de marzo de 2020 que negó la reliquidación pensional.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se reconozca la pensión de invalidez con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuantía del 100% del salario final, con la inclusión de todos los factores salariales y se reconozca y pague la diferencia de las mesadas pensionales liquidadas con fundamento en la Ley 100 de 1993 y la que corresponden con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, a partir de la efectividad del derecho pensional.
Asimismo, se reconozca y pague los reajustes sobre el monto inicial de la mesada y los intereses moratorios desde la fecha en que debió hacerse el pago efectivo del derecho pensional. Por otro lado, solicita que las sumas resultantes de la condena sean indexadas, se cumpla la sentencia en los términos del CPACA y se paguen las costas y agencias en derecho. 1.2.
Fundamentos fácticos. La parte demandante señala que se desempeñó como educadora del municipio de Cereté por espacio de 1 año, 1 mes y 17 días, durante períodos comprendidos en el año 1999 y 2000. Posteriormente, laboró al servicio del Departamento de Córdoba por espacio de 2 años y 10 meses, por períodos comprendidos entre los años 2003 y 2004.
Así como por un periodo de 11 años, 1 mes y 23 días al servicio del Departamento de Córdoba, desde el año 2007. Para un total de semanas acumuladas de 754.41. Sostiene que fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 85.5% y mediante la Resolución 0331 de 30 de enero de 2019 le reconocieron la pensión de invalidez, contabilizándole 475 semanas, desconociendo el tiempo laborado desde el 01 de agosto Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 2 de 1997 hasta el 18 de julio de 2004 y desde el 19 de mayo de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 y además no se tiene en cuenta que al tener vinculación como docente antes del 26 de junio de 2003, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior a la Ley 100 de 1993.
Esto es, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en cuantía del 75 % del salario final con todos los factores salariales. El día 12 de agosto de 2019 peticionó la reliquidación de la pensión, la cual le fue negada mediante la Resolución 000297 de 5 de marzo de 2020. 1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: artículo 53 de la Constitución Política; artículo 1º, artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969; artículo 5 del Decreto 1743 de 1966.
En síntesis, expone que los docentes se encuentran exceptuados del régimen de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a los docentes sería de acuerdo con la fecha de su vinculación. Señala que, el demandante se vinculó como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable es el anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y en el Decreto 1848 de 1969.
En ese sentido, considera que tiene derecho a que se le reconozca una pensión conforme a dicha normas y observando los factores salariales devengados durante el último año de labores, teniendo en cuenta el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios. 2) Contestación de la demanda. Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se negaran las mismas.
Formuló las excepciones denominadas: inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante; legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; factores salariales que integran el ingreso base de liquidación-sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, no corresponden a los solicitados por el accionante; improcedencia de la condena en costas; prescripción de la obligación y la excepción denominada genérica.
Departamento de Córdoba: Se tuvo por no contestada la demanda. Municipio de Cereté: consideró que las pretensiones de la demanda no se están encaminadas directamente contra el ente territorial y formuló las excepciones denominadas: excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción y genérica. 3) La sentencia apelada.
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 8 de septiembre de 2022 mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró el A quo, luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen docente y la viabilidad para contabilizar el tiempo de servicio en el que se estuvo vinculado como docente mediante ordenes de prestación de servicios, que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 3 En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda de que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
Encontró el Despacho que el tiempo servido por la demandante a través de contratos de prestación de servicios como docente es computable para efectos del reconcomiendo de su pensión de jubilación de invalidez. En ese orden, teniendo en cuenta que prestó sus servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), para el reconocimiento de su pensión se debió aplicar la normatividad prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y por consiguiente, es procedente declarar la nulidad parcial de la Resolución No.0331 de 30 de enero de 2019, por medio de la cual se reconoce una pensión de invalidez, y la nulidad de la Resolución 000297 del 5 de marzo de 2020 por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante.
A título de restablecimiento ordenó que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM reconociera con efectos a partir del momento que adquirió el estatus o se acredite el retiro definitivo, la pensión de jubilación de la señora Elisa Josefina de Lourdes Caro de Dueñas, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional conforme al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios y sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esto es, asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Igualmente, condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM a pagar al demandante, las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el momento que adquirió el estatus o se acredite el retiro definitivo aplicando la indexación conforme al IPC y efectuando los ajustes de ley.
Con relación al tiempo que estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios señaló que conforme las pruebas obrantes en el plenario y no cotizó para pensión durante el periodo en el que se desempeñó como docente en el Municipio de Cereté, quien no realizó los respectivos aportes, conforme los numerales 3°, 4° y 5°, del artículo 5° de la ley 91 de 1989; el art. 112 de la ley 6° de 1992 y el decreto 219 de 2000, por lo que tales aportes deben ser trasladados en la proporción que corresponde al municipio de Cereté al Fomag y de igual forma por el mismo periodo que de la condena sea deduzcan del porcentaje que corresponda al entonces contratista los aportes dejados de cancelar debidamente indexados. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 estaría debidamente aplicada si lo resuelto versara sobre factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar y reliquidar una pensión de jubilación docente, pero tratándose de la pensión de invalidez, en la cual no resulta aplicable la Ley 33 de 1985 y su reformatoria, dicha sentencia resulta indebidamente aplicada, pues no concierne a dicha pensión. Sostiene que no puede el operador judicial hacer una interpretación de la sentencia de unificación más allá de lo que claramente se estableció en ella, y menos aún, si esa interpretación es contraria al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución, pues se incurre en un defecto sustantivo y desconoce sentencias del Consejo de Estado sobre pensión de jubilación de los docentes, trayendo a colación la sentencia de la Sección Segunda de fecha 21 de octubre de 2021 radicado No. 20001-23-39-000-2017- 00192-01 (0899-2019).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 4 Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda. La parte demandada- Nación- Ministerio de Educación Nacional -FNPSM, sostuvo que difiere de la norma aplicada por el juez de primera instancia ya que conforme a la fecha de estructuración de invalidez esto es 2/10/2018, fecha que corresponde a la declaratoria de perdida de la capacidad laboral, el régimen a aplicar a efectos de la base de cotización, es el señalado en la ley 100 de 1993, y para el caso se considera aplicable lo indicado en la sentencia SU-313 del 2020, proferida por la Corte Constitucional.
También se considera aplicable, lo indicado por La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cabe hacer la aclaración que si bien ante este proceso no se pretende una pensión ordinaria, lo cierto es que ante una pensión de invalidez, se toma como fecha para el reconocimiento y pago la fecha de estructuración. Así, considera que la demandante le es aplicable el régimen establecido en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que si bien las reglas fijadas por la jurisprudencia indican que para la obtención de una pensión de vejez, se debe de tomar como fecha para el reconocimiento y pago de esta, el momento de vinculación, lo cierto es que en la pensión de invalidez dicha regla no puede ser aplicada en su totalidad, como quiera que ante este evento se debe de tener en cuenta es la fecha de estructuración de invalidez, por tanto considera que la regla fijada por la Alta Corte solamente puede ser aplicada en tanto si pertenece a la norma anterior o posterior, pero en vez de tener en cuenta la fecha de vinculación, para este caso se debe de tomar la fecha de estructuración. A su vez se solicita declarar prescritas aquellas sumas que no fueron reclamadas oportunamente, indicando que la misma consiste en la formalización de una situación de hecho por el paso del tiempo, lo que produce la adquisición o la extinción de una obligación. Esto quiere decir que el derecho a desarrollar una determinada acción puede extinguirse cuando pasa una cierta cantidad de tiempo y se produce la prescripción. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 22 de febrero de 2023.
La parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 del CPACA, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 5 b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Cuál es la norma aplicable para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez de la demandante en su condición de docente oficial? - Si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuantía del 100% y con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) Del régimen pensional de los docentes oficiales; ii) De la pensión de invalidez y su reliquidación; iii) Del tiempo prestado a través de contrato de prestación de servicios para efectos de reconocimiento pensional. i) Del régimen pensional de los docentes oficiales.
Mediante Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado1 precisó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por expresa disposición del legislador en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Así, el régimen previsto para los docentes se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, en la misma providencia se indicó que, para los docentes que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrían los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
En ese sentido consideró el Consejo de Estado: “35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. 1 Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569-01, N.I: 0935-2017.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 6 Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”2.
Así las cosas, para saber que normatividad le es aplicable al docente, deberá atenderse si su vinculación fue anterior o posterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues de ser anterior, las normas que deben observarse son las contenidas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985 y demás que las reglamenten y si es posterior, la Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. ii) De la pensión de invalidez y su reliquidación. Sobre la pensión de invalidez para docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se tiene que le es aplicable el régimen anterior a la Ley 812 de 2003 contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y para los vinculados a la docencia oficial después de esa fecha se rigen por la Ley 100 de 19933.
En ese orden, el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, frente a la pensión de invalidez, señala que su reconocimiento está condicionado a la acreditación de una pérdida de la capacidad y señaló los elementos generales para su reconocimiento, así:
ARTÍCULO 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización Dicho artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994, en consecuencia, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63, reguló la pensión de invalidez así:
ARTÍCULO 60. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
ARTÍCULO 61. - Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2 ibidem 3 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B sentencia de fecha 12 septiembre de 2024, radicado 44001-23-40-000-2022-00103-01 (0965-2024), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 7 ARTÍCULO 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
Respecto de los factores que deben tenerse en cuenta, el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 45, señaló los siguientes:
ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Por su parte, tratándose de docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez es el regulado en la Ley 100 de 1993. Ley 100 de 1993 en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que debe ser reconocida.
En ellos se señala que hay lugar a esta prestación cuando de manera involuntaria se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral. Así en el artículo 39 de la mencionada ley se consagra:
ARTICULO 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 8 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C -428 de 2009. De lo anterior, se desprende que son tres los factores esenciales que permiten establecer si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: (i) la disminución de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50%;
(ii) la fecha de estructuración de la invalidez; y por último (iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces. En ese orden, si con base en tales parámetros se establece que la persona es acreedora de la pensión de invalidez debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez, así:
ARTICULO 40. Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %; b) El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.
Ahora bien, respecto de los factores para liquidar la pensión de invalidez, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 que señala: Artículo 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorpordos al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 9 e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. iii) Del tiempo prestado a través de contrato de prestación de servicios para efectos de reconocimiento pensional.
Al respecto, se tiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, radicado número 23001233300020130026001 (0088-2015). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, indicando que en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C- 555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “ la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
En jurisprudencia reciente, la misma sección en sentencia de fecha 12 septiembre de 2024, radicado 44001-23-40-000-2022-00103-01 (0965-2024), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, para efectos de determinar la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez de un docente, tuvo en cuenta la vinculación mediante órdenes de prestación de servicios, en los siguientes términos: “De ahí que, la Sala destaca que la decisión del a quo no fue acertada, comoquiera que la prestación pensional de invalidez debió ser reliquidada con la inclusión de los emolumentos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; pues tal y como se expuso en precedencia, es la norma que resulta aplicable a la demandante, pues se vinculó al servicio de la docencia el 1 de febrero de 2002 (antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003).
Ello, toda vez que los tiempos que laboró como maestra por órdenes de prestación de servicios son válidos para concluir que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la norma en precedencia, lo cual es plausible de conformidad con el precedente jurisprudencial de esta Corporación citada el líneas atrás del cual se desprende que16 “(…) en lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”.
Por lo anterior, para esta Sala es claro que el tiempo vinculado como docente mediante órdenes de prestación de servicios debe ser tenido en cuenta para efectos de establecer la normatividad aplicable en el presente caso. c) Caso concreto. Hechos probados: - Se acompañó al expediente copia de las siguientes órdenes de prestación de servicios: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 10 Orden Entidad objeto Desde Hasta SE-077-99 Municipio de Cereté Prestación del servicio docente 13 de abril de 1999 18 de junio de 1999 SE-175-99 Municipio de Cereté Prestación del servicio docente 21 de julio de 1999 20 de octubre de 1999 SE-264-99 Municipio de Cereté Prestación del servicio docente 25 de octubre de 1999 9 de diciembre de 1999 OPS No. 148- 00 Municipio de Cereté Prestación del servicio docente 21 de marzo de 2000 16 de junio de 2000 OPS No. 316- 00 Municipio de Cereté Prestación del servicio docente 18 de julio de 2000 30 de septiembre de 2000 OPS No. 404- 00 Municipio de Cereté Prestación de servicio docente 2 de octubre de 2000 30 de noviembre de 2000 Sin número Departamento de Córdoba Prestación del servicio docente 26 de mayo de 2003 12 de diciembre de 2003 - Mediante Decreto 00529 de 27 de abril de 2004, la demandante fue nombrada docente en provisionalidad por el Gobernador de Córdoba y mediante Decreto 377 de 11 de agosto de 2006, fue declarada insubsistente. - Posteriormente, mediante Decreto No. 370 de 22 de junio de 2007 fue nuevamente nombrada docente en provisionalidad; mediante Decreto 001640 de 5 de agosto de 2008 fue nombrada en periodo de prueba y mediante Decreto 1580 de 20 de junio de 2011 como docente en propiedad. - De acuerdo con el certificado de historia laboral del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la demandante prestó sus servicios como docente en provisionalidad desde el 17 de agosto de 2007 hasta octubre de 2018. - Dictamen de pérdida de la capacidad laboral de fecha 2 de octubre de 2018, en el que se indica que la pérdida de la capacidad corresponde al 85,5% - Mediante Resolución No. 0331 de 30 de enero de 2019, se reconoció pensión de invalidez en favor de la demandante teniendo en cuenta un porcentaje de incapacidad del 85.5% y la fecha de pérdida de esta el 2 de octubre de 2018.
Así se reconoció la mesada pensional teniendo en cuenta el 54% del promedio del salario devengado durante los 10 últimos años. - A través del Decreto 00000027 de 2 de febrero de 2019, la demandante fue retirada del servicio activo a partir del 1 de febrero de 2019, por reconocimiento de la pensión de invalidez. - Por medio de la Resolución 000297 de 5 de marzo de 2020 se niega el ajuste de la pensión de jubilación de la demandante, indicando que verificado el expediente no se evidencia que el formato de pérdida de la capacidad laboral dictamen de Unión Temporal del Norte de fecha 2 de octubre de 2018, cuente con fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, indispensable para realizar la liquidación de la prestación toda vez que el régimen pensional de la docente es la Ley 812 de 2003, es decir que se calcula con la fecha de estructuración del promedio de los últimos 10 años.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 11 Analizado lo anterior, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado: - ¿Cuál es la norma aplicable para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez de la demandante en su condición de docente oficial? Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial expuesto, se tiene que lo que determina el régimen aplicable para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez de un docente, es la fecha de vinculación al servicio como docente oficial y no la fecha de estructuración de invalidez como lo considera la entidad recurrente.
En ese orden, debe tenerse en cuenta si el vínculo se dio antes o después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es del 27 de junio de 2003. En el presente caso, se acreditó que la demandante estuvo vinculada al sector docente oficial mediante órdenes de prestación de servicios desde el año 1999, periodos que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, deben tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional.
Por tanto, al tratarse de una vinculación anterior al 27 de junio de 2003, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, las cuales se encuentran contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así las cosas, atendiendo a que el juez de primera instancia declaró la nulidad de los actos acusados por considerar que no se ajustaban a la normas que regulan la pensión de invalidez, pero ordenó la reliquidación de la mesada pensional bajo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, con los factores que regulan la pensión de jubilación, para la Sala le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que no debe observarse lo dispuesto en dicha normativa, sino lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por ser estos los que regulan de forma especial la pensión de invalidez.
En consecuencia, para resolver el segundo problema jurídico planteado, se observará lo dispuesto en estas últimas normas, a fin de determinar la cuantía y factores que deben ser tenidos en cuenta con relación a la incapacidad de la demandante. - Si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuantía del 100% y con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Ahora bien, de acuerdo con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, para determinar la cuantía de la mesada pensional, es menester observar el porcentaje de calificación de la invalidez, el cual para el caso está acreditado en un 85,5 %. En ese orden, el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, en su artículo 63 señaló que si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.
Por tanto, al haberse reconocido la pensión de la demandante en cuantía del 54% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años, le asiste razón a que su pensión sea reliquidada tomando en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios. Por otra parte, con relación a los factores que deben ser tenidos en cuenta, se tiene que la certificación salarial aportada al expediente da cuenta que durante el último año de servicios la demandante devengó los siguientes factores: asignación básica, pago de sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes, pago incapacidad común ambulatoria.
De acuerdo con lo anterior y a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en el cual se enlistas los factores que deben observarse para efectos de la liquidación pensional, a la demandante le asiste el derecho a que se tengan en cuenta la asignación básica mensual, prima de navidad, prima de servicios y la prima de vacaciones.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 12 En consecuencia, visto que en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el A quo declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la mesada pensional conforme al 75% del promedio mensual de los salarios devengados dentro del último año de servicios, pero haciendo alusión a los factores enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se encuentra procedente modificar dicho numeral, para señalar que corresponden a los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Respecto de la aplicación de la prescripción trienal solicitada por la Nación-Ministerio de Educación Nacional- FNPSM, se torna necesario señalar que para que tratándose de derechos laborales, para que opere dicha figura debe tenerse en cuenta que el tiempo con el que el beneficiario cuenta para reclamar el derecho es de 3 años a partir de que la obligación se haya hecho exigible, con la posibilidad de interrumpir dicho el término por un lapso igual, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
En el presente caso, está demostrado que la demandante adquirió el status pensional el 2 de octubre de 2018, su pensión le fue reconocida mediante Resolución No. 0331 de 30 de enero de 2019, el 16 de agosto de 2019 solicitó el reajuste de su pensión pretensión que le fue negada a través de la Resolución 000297 de 5 de marzo de 2020 y la demanda se presentó el 3 de julio de 2020, por lo que es claro que desde la fecha en que se hizo exigible el derecho y la fecha de petición y demanda ante la jurisdicción, no transcurrió un término superior a los 3 años, por lo que no operó el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales.
Así las cosas, de acuerdo con todo lo expuesto y guardando relación con los argumentos de los recursos de apelación que fueron estudiados, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para indicar los factores que deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión objeto del presente proceso. d) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que tanto la parte demandante como demandada – Nación- Ministerio de Educación Nacional FNPSM- apelaron, dando lugar al estudio en segunda instancia y además, el recurso de apelación de la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Falla Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia de fecha 8 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial, por las razones expuestas en esta providencia, el cual quedará así: “SEGUNDO: DECLÁRAR la nulidad parcial de la Resolución No.0331 de 30 de enero de 2019, y la nulidad de la Resolución 000297 del 5 de marzo de 2020 por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez.
A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM a reconocer con efectos a partir del momento que adquirió el estatus o se acredite el retiro definitivo, la pensión de jubilación de la señora Elisa Josefina de Lourdes Caro de Dueñas, identificada con cédula de ciudadanía No. 50.846.155, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional conforme al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios y sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2020-00110-01. 13 es, asignación básica mensual, prima de navidad, prima de servicios y la prima de vacaciones, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.” Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo estudiado en la presente providencia. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.