INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Incumplimiento por cambio en las condiciones del contrato / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO – Síntesis del caso: La Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., miembro del Consorcio Dragacauca 2021, presentó una demanda contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM) por incumplimiento del contrato No. CW171318 de 2021, relacionado con obras de limpieza del lecho del río Cauca.
El consorcio alegó que EPM cambió unilateralmente las condiciones del contrato, ordenando actividades adicionales no previstas inicialmente, lo que afectó la ejecución y causó perjuicios económicos. EPM, por su parte, argumentó que el consorcio incumplió el contrato desde el inicio, no disponiendo del equipo necesario y retrasando las obras.
La entidad contratante justificó la terminación anticipada del contrato por incumplimiento grave del consorcio, lo que llevó a la reclamación de indemnización por parte del demandante. Extracto: ( ) De conformidad con lo probado en el proceso y teniendo en cuenta las reglas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, corresponde a la Sala establecer sí hay lugar a declarar el incumplimiento del contratante EPM, en relación con el contrato No. CW171318 de 2021, suscito con el Consorcio Dragacauca 2021 y, si como consecuencia de ello, procede el reconocimiento de perjuicios y la liquidación judicial del referido negocio jurídico.
( ) El incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. Todo lo cual, constituye un desconocimiento de lo pactado en el contrato, que, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes.
( ) Por tanto, para que prospere una pretensión de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales, deben reunirse los requisitos que se señalan a continuación: (ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales; (iii) un daño antijurídico; y (iv) el nexo causal entre éste y aquél. ( ) Así las cosas, no logró la parte demandante demostrar que EPM en forma directa o a través del interventor, modificara en forma unilateral el contrato CW171318 de 2022, cuyo objeto era la limpieza del lecho del río Cauca con la orden de realización de una actividad completamente ajena a la naturaleza de esa obra, ya que dentro de las actividades a desarrollar, de cara al alcance de las obras, estaba la de remoción de material del cauce y precisamente el desarrollo de esa labor, suponía el retiro de materiales agradados en las zonas frente a las descargas 1 y 2 del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, solo que por la necesidad de ejecutarse no en las condiciones inicialmente previstas, sino de acuerdo a la urgencia derivada de puesta en operación la central de generación de energía, se le consultó al contratista si podía incorporarse obra extra, sin que este hubiere expresado una oposición y así se pudo evidenciar en las actas de comité de obra y en la modificación bilateral del contrato.
( ) En lo que toca con la terminación anticipada del contrato por las cuales se incoó la demanda contra EPM, encuentra la Sala que conforme a lo indicado en el numeral 7.2. del documento contentivo de las condiciones particulares del contrato, la terminación anticipada del mismo por incumplimiento de una las partes, procede por las casuales de terminación anticipadas previstas en el numeral 5.9. del documento de condiciones generales y por incumplimiento grave, total o parcial de las obligaciones a cargo de una de las partes.
( ) En consecuencia, encuentra la Sala que la terminación anticipada del contrato por parte de EPM estuvo justificada en el incumplimiento grave del contratista, acorde con lo dispuesto en las condiciones particulares del contrato y que ni en el trámite previo a esa decisión, ni en este contencioso, la parte activa logró acreditar que las causales que le fueron atribuidas, esto es, incumplir el programa de trabajo en un porcentaje del 40% con respecto a lo programado y no disponer del equipo mínimo exigido por un período mayor a 30 días calendarios con posterioridad a la orden de inicio del contrato, no se concretaron.
( ) En este caso, la parte incumplida cuyas conductas condujeron a la terminación anticipada del contrato por decisión de EPM, fue el consorcio contratista y en los términos pactados en las condiciones particulares, sería entonces la llamada a indemnizar a la entidad contratante, no a recibir reparación alguna de ésta, más porque uno de los componentes que fueron tenidos en cuenta para calcular el perjuicio material de daño emergente, fue el valor de la obra extra y precisamente cuando se efectuó el trámite de la modificación bilateral del contrato para el reconocimiento del precio de esa obra, el representante legal del consorcio en forma expresa manifestó que exoneraba de toda responsabilidad a EPM y, por tanto, no habría lugar a reclamación por lo que se pactara en la modificación bilateral, ni por los hechos que dieron lugar a la misma.
Al paso de haber expresado que no habría tampoco lugar a indemnización alguna por parte de EPM, toda vez que los ítems y valores relacionados en las comunicaciones que soportaban la modificación eran los únicos que debía reconocer la entidad. ( ) La liquidación contractual puede entenderse como el procedimiento que sobreviene a la finalización de un contrato, cuyo propósito es la validación del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, así como su cuantía, de modo que se constituya en el balance final o ajuste de cuentas entre los contratantes.
( ) En consecuencia, el juez del contrato está llamado a conocer de la pretensión referida y a definir el estado final de las obligaciones y derechos de las partes para darle finiquito. En resumen, el contratista puede acudir ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre ellas por medio de providencia judicial y con efectos de cosa juzgada.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
Sentencia N.º 022 Medio de control Controversias contractuales Demandante Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S. Demandado Empresa Públicas de Medellín E.S.P.- Vinculados SIS Organization S.A.S. y Segmentos S.A.S. Radicado 05001 23 33 000 2024 00208 00 Decisión Acoge parcialmente las súplicas de la demanda.
Asuntos Incumplimiento contractual. Incumplimiento por cambio en las condiciones del contrato. Terminación anticipada del contrato. Por incumplimiento del contratista. Indemnización de perjuicios. No procede. Liquidación judicial del contrato. Saldo a favor del contratista luego de sumas debidas. Obligación de pago de la entidad no se desnaturaliza por la existencia de medidas cautelares.
Instancia Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir decisión de fondo en primera instancia dentro del medio de control de controversias contractuales de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda y su objeto. La ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S., miembro del Consorcio Dragacauca 2021, formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en adelante EPM, en el que se vinculó a la otra empresa integrante del consorcio SIS ORGANIZATION S.A.S. y a la empresa SEGMENTOS S.A.S. a quien la sociedad actora le realizó una cesión de derechos que no fue aceptada en este proceso, con formulación de las siguientes pretensiones principales: - Que se declare que EPM E.S.P. incumplió sus obligaciones contractuales derivadas del contrato No. CW171318 de 2021 suscrito con el Consorcio Dragacauca 2021. - Que se declare que EPM es responsable de los perjuicios patrimoniales a la empresa Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., como integrante del Consorcio Dragacauca 2021 con ocasión del incumplimiento del contrato antes relacionado y la terminación anticipada.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 3 - Que se efectúe la liquidación judicial del contrato No. CW171318 de 2021 y se condene a EPM a pagarle a la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S, como integrante del Consorcio Dragacauca 2021, la suma de $11.262.701.569,31, por concepto de daño emergente, consistente en el 90% del gasto asumido por el contratista en la ejecución del contrato incumplido por EPM y que fue terminado de manera irregular. - Que se condene a EPM a pagarle a la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., como integrante del Consorcio Dragacauca 2021, la suma de $2.473.573.500, por concepto de lucro cesante, consistente en el 90% del valor dejado de percibir por el contratista como utilidad por la ejecución del contrato que fue incumplido por el contratista. - Que las sumas a que se condene a EPM pagar a la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., como integrante del Consorcio Dragacauca 2021, sean indexadas de acuerdo con el IPC para el momento de emisión de la sentencia y con intereses legales y moratorios ocasionados1. 2.
Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. En el mes de octubre de 2021, EPM a través de la Vicepresidencia de Proyectos de Generación de Energía – Dirección de Desarrollo Proyecto Ituango, publicó el proceso de selección de contratista CRW 145212 con el objeto de adelantar las obras de limpieza del lecho del río Cauca entre la desembocadura del río Ituango y el Puente El Beso en el proyecto hidroeléctrico Ituango. 2.2.
Dentro de las principales actividades a desarrollar por el contratista que resultara favorecido, estaban las de replanteo y control topográfico de aproximadamente 1.400 metros, acceso al sitio de obras y remoción de material del cauce del río, por eso se exigió capacidad técnica al contratista, es decir, que contara con 3 excavadoras de una longitud específica y dos de alcance convencional, más disponibilidad de la maquinaria, herramienta y equipos, debiendo acreditar como requisito de participación, la disponibilidad de las excavadoras de longitud especial. 2.3.
Con ocasión de ese proceso, las sociedades SIS ORGANIZACIÓN S.A.S. y ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S., suscribieron acuerdo privado el 18 de noviembre de 2021 para la conformación del Consorcio Dragacauca 2021 con una participación del 10% de la primera sociedad y del restante 90%, la otra, consorcio que el 25 de noviembre de ese mismo año, radicó propuesta para el proceso de selección en comento. 2.4.
Para garantizar que el consorcio cumpliera con los requisitos de capacidad técnica, el día 29 de diciembre de 2021, EPM realizó visita a la maquinaria disponible, luego de lo cual, se emitió informe de análisis y conclusiones en el mes de enero de 2022 por parte de la Dirección de Desarrollo del Proyecto Ituango y 1 Cfr. A folios 33 y 34 del archivo digital No. 1.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 4 la Vicepresidencia de Suministros y Servicios Compartidos de EPM, recomendando la aceptación de la oferta al haber obtenido un puntaje de 100 derivado del análisis de requisitos ponderables y habilitantes. 2.5.
En informe de recomendación expedido por el Gerente de EPM de febrero de 2022, con respecto a la oferta presentada por el consorcio, se indicó la aceptación de la misma por valor de $54.967.500.000 a precios fijos y mediante oficio No. 20220130035904 del 02 de marzo de ese año, EPM le comunicó al consorcio la aceptación de la propuesta para la ejecución del contrato CW171318, en un plazo de 480 días calendarios, contados a partir de la fecha de orden de inicio, pero por valor de $53.967.500.000 discriminados de la siguiente forma: - Costo directo: $43.174.000.000 - Costos y gastos administrativos: $ 8.631.800.000 - Utilidad del 5% del costo directo 2.6.
Según el numeral 4.1. del anexo de condiciones generales contratación de bienes y servicios, el contrato se entendería perfeccionado en la fecha en que el oferente seleccionado recibiera comunicación escrita de aceptación de oferta, lo cual sucedió el 02 de marzo de 2022 y de acuerdo al anexo técnico de especificaciones técnicas de construcción, el alcance del objeto del contrato quedó descrito en el sentido de que posterior a la contingencia ocurrida en el proyecto hidroeléctrico Ituango, concretamente luego del taponamiento del túnel de desviación derecho, se depositó una gran cantidad de material pétreo en el lecho del río Cauca, el cual debía ser removido para obtener las condiciones originales. 2.5.
El 10 de junio de 2022, mediante oficio No. 20220130116354, el Director de Desarrollo del Proyecto Ituango dio orden de ejecución del contrato con vigencia a partir del 13 de junio de 2022, por lo que el plazo iría hasta el 13 de octubre de 2023. 2.6. El contratista tenía todo listo para iniciar la ejecución y así se evidenció en el oficio del 18 de julio de 2022 en el que informó con fotografías que pese a unos contratiempos con el transporte, las retroexcavadoras ya estaban en tránsito hacia el sitio de las obras y el 29 de julio de ese mismo año, envió comunicación a la interventoría del contrato, con el plan de trabajo en la contingencia, indicando que en los meses de julio a septiembre y enero a marzo, se realizarían la mayor parte de las actividades de retiro del material y dadas las velocidades de flujo que pudiera presentarse, era riesgoso ingresar al área cercana del cauce, por lo que los caudales recomendados para realizar los trabajos eran los correspondientes al verano, diferente a las condiciones que se presentaban en ese momento. 2.7.
El 07 de agosto de 2022, EPM fue informada por el contratista sobre un derrumbe de tierra que afectó los sitios de la obra y dejó afectada la maquinaria y equipamiento de obra, con soporte fotográfico y a pesar de las condiciones y especificaciones técnicas pactadas entre las partes, las condiciones originales iniciales fueron cambiadas de forma unilateral por EPM, quien a través del consorcio CCI ejecutó desde el 21 de julio la colocación de barrenos en el jarillón frente a los portales 1 y 2 para volar y fracturar el jarillón y crear canales RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 5 necesarios para el funcionamiento de las turbinas generadoras de energía del proyecto hidroeléctrico Ituango sin informar al contratista. 2.8.
Mediante oficio del 30 de septiembre de 2022, el consorcio Dragacauca 2021 envió plan de trabajo para la excavación de canales frente a las descargas D1 y D2, dejando en evidencia las modificaciones al plan de trabajo originalmente estipulado para el desarrollo del contrato y por medio de documento del 03 de octubre de 2022, denominado “Remoción, Excavación y Conformación Post-Voladura de canales frente a las Descargas D1 y D2 del PHI en el Jarillón de Protección”, el contratista manifestó que aunque la remoción de ese jarillón estaba prevista como un ítem en el contrato, las nuevas condiciones alteraron su ejecución según lo planeado. 2.9.
El cambio de las condiciones iniciales de contratación fue evidente, incluso en contraste con los términos publicados por EPM, por lo que el contratista le manifestó a esa entidad y al interventor la necesidad de analizar en conjunto la ejecución de las obras denominadas prioritarias o especiales, ya que éstas requerían acuerdo previo y no podían entenderse como obligación del contratista de ejecutar obras extras o cantidades no formalizadas, porque no hacían parte del contrato, debiéndose entonces suscribir modificaciones, lo cual no sucedió pese a múltiples requerimientos que realizó el consorcio con fundamento en lo indicado en el numeral 6.6. del pliego. 2.10.
Del cambio de la programación inicial de la obra y la adición de ítems no relacionados con las actividades contractuales del proyecto, se desprendieron consecuencias, las cuales consistieron en que EPM al ordenar la ejecución de actividades especiales, debía asumir los riesgos de la extensión del plazo contractual y la necesidad de adiciones presupuestales y las cantidades de obra al ser el insumo fundamental para estimar el presupuesto y el plazo, dejaron en evidencia el desface del plazo y en el flujo de facturación estimado y por ende, un incumplimiento contractual. 2.11.
Por medio de comunicación del 04 de octubre de 2022, el contratista informó el nuevo plan post voladura para el retiro del material proveniente de los jarillones existentes en las descargas de la fractura y aclaró al interventor el retraso presentado por la ocupación del sitio de las obras, el cual no le era atribuible y el 18 de noviembre de ese año, envió a la interventoría la actualización del plan general de limpieza del río Cauca, informando que trabajaría en 4 etapas o 5 frentes de trabajo, con una ejecución a esa fecha de la etapa 1 del contrato. 2.12.
Desde el 31 de octubre de 2022 por parte de EPM, la interventoría y el consorcio se establecieron mesas de trabajo con el fin de conciliar los nuevos gastos de obra con respecto a los trabajos realizados en el retiro del jarillón frente a las descargas 1 y 2 después de la voladura, considerada ésta como una actividad especial y el 21 de noviembre de 2022, el consorcio solicitó la integración de las mesas con el gerente comercial de PBR Technology lo cual fue aceptado. 2.13.
EPM siempre presentó demoras y trabas para pagar al consorcio las actas periódicas radicadas y el 29 de noviembre de 2022, le informó al contratista que se estaba presentado imposibilidad para la concertación de las actas administrativas de cobro, que para esa fecha eran 3 de las cuales solo la primera, RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 6 correspondiente al mes de septiembre había sido aceptada con algunas observaciones. 2.14.
El 09 de diciembre de 2022 después de celebradas las mesas de trabajo, se establecieron puntos importantes, como fueron cambio de condiciones iniciales por lo que se consideró que los trabajos ejecutados fueron una actividad especial; modificación en la metodología constructiva; evaluación de las afectaciones; maquinarias y accesorios disponibles para la actividad especial; y el precio global de esa actividad. 2.15.
El 17 de agosto de 2023, el consorcio trasladó a la interventoría las tarifas generadas por PBR Technology por concepto de maquinaria y accesorios requeridos para la ejecución de la actividad especial correspondiente a la remoción y cargue del jarillón, siendo conciliado que no se pagaría el precio de la actividad especial de la etapa 1, de acuerdo a la disponibilidad de la maquinaria y accesorios, sino por horas trabajadas. 2.16.
De acuerdo a la oferta presentada por PBR Technology aceptada por el consorcio, el 15 de marzo de 2022, se había informado que el precio global de la actividad especial era de $10.430.413.409 y esa cifra había sido aceptada por la interventoría el 09 de marzo de 2023, pero como la contratante solicitó la ejecución de esa actividad especial sin estar contemplada en las obligaciones del contrato, no se consideraron esos costos y fueron asumidos por el consorcio, ya que fue una actividad realizada por el proveedor PBR Technology en los meses de octubre a diciembre de 2022. 2.17.
El 28 de abril de 2023, con un atraso de 5 meses desde el momento de inicio de la ejecución, el Director del Proyecto Ituango informó al contratista la intención de modificar el contrato, lo que fue aceptado por este el 07 de mayo de ese año, surgiendo la modificación No. 1 con adición del valor de $10.430.413.409 por concepto de ejecución de la actividad especial y el 23 de junio de ese año, el consorcio tuvo que desistir de la intención de modificar el negocio porque la aseguradora Seguros Mundial no la amparó debido a que EPM en comunicación del 5 de junio de 2023 había anunciado incumplimiento grave del contrato. 2.18.
EPM informó su desaprobación con base en que la modificación No. 1 ya se encontraba formalizada, frente a lo cual el consorcio el 05 de julio de 2023, indicó que para ello era necesaria la garantía, pues así se establecía en la solicitud de ofertas. En todo caso, los trabajos de la actividad especial, permitieron la generación de energía tal cual lo necesitaba EPM y no fueron reconocidos al consorcio o a su proveedor. 2.19.
Además de la actividad especial, en la ejecución del contrato se presentaron otras actividades no contempladas contractualmente, pero de acuerdo con solicitud de EPM eran necesarias y parte integral de la ejecución, por lo que el contratista le informó al interventor los APUS para análisis y aprobación que consistieron en retiro de redes de tubería en el retiro del jarillón, la demolición y reducción de material ciclópeo, el transporte de material articulado, la clasificación de concreto, la limpieza de roca y la disposición de concreto zodme, las cuales generaron además, costo de administración en la misma proporción que se fueron RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 7 ejecutando.
No obstante, esas actividades tampoco fueron pagadas por EPM, lo que da lugar al incumplimiento contractual de su parte. 2.20. Pese a lo anterior, el contratista se mostró siempre con intención de continuar la ejecución del contrato, por lo que el 17 de mayo de 2023 se planteó una nueva metodología de trabajo para la ejecución de las obras de limpieza del río Cauca en la zona comprendida entre descargas y puente metálico, misma que fue estipulada de acuerdo a los compromisos adquiridos en el comité de obra No. 26 del 12 de mayo y que mostraba unas ventajas para la terminación del contrato, siendo aceptada por EPM. 2.21.
De forma posterior, el día 05 de junio de 2023, mediante oficio, EPM de manera unilateral y anticipada, decidió terminar el contrato causando perjuicios graves al contratista por estimar que había incumplido el programa de trabajo en un 40% y por no tener la maquinaria y equipo requerido, y frente a esto, el consorcio, el 13 de ese mismo mes y año, se pronunció calificando de improcedente esa decisión y solicitando plazo adicional para terminar la ejecución del contrato. 2.22.
Luego de varios oficios entregados por el consorcio al interventor, el 28 de junio de 2023, EPM indicó que no estimaba procedente la solicitud y dejó en firme la terminación del contrato, luego de lo cual se propuso por el contratista la realización de mesas de trabajo, solicitud que fue desatendida. 2.3. A la fecha de presentación de la demanda EPM no ha pagado ni al consorcio el valor correspondiente al AMB o la llamada actividad especial, ni los valores de los APU o actividades no contempladas contractualmente. 3.
Premisas normativas. La parte demandante dejó recaer las súplicas que inserta en el líbelo introductorio a la Litis, en las siguientes normas jurídicas: artículos 104 y 141 del CPACA y en las estipulaciones del contrato. 4. Posición de la entidad demandada. EPM dio contestación a la demanda con un escrito en el que se opuso a sus súplicas, anclada en la premisa de incumplimiento contractual del consorcio demandante en relación con contrato CW171318 de 2021.
Por ello, indicó que durante la fase precontractual el Consorcio presentó una oferta que, además de ser considerada como la mejor desde el punto de vista económico, cumplía con los requisitos de capacidad técnica, representados principalmente en la disponibilidad de equipos y maquinaria para realizar trabajos de limpieza del lecho del río y pese a aceptar que este tipo de contratos no es usual que la entidad los suscriba, afirmó que era necesaria su celebración para lograr la recuperación del cauce del río Cauca, como consecuencia de las medidas que se tuvieron que implementar en el marco de la contingencia presentada en el Proyecto Hidroeléctrico Ituango en abril de 2018.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 8 Refirió que aun cuando en la fase precontractual, el contratista había ofrecido condiciones para cumplir su objeto, una vez se dio inicio al contrato el 13 de julio de 2022, se encontró otra realidad, en tanto el contratista no había planeado su programa de trabajo, no contaba con los equipos necesarios, ni la logística para su desplazamiento, no contaba con el personal necesario, entre otras circunstancias que fueron debidamente documentadas por la interventoría. Esas situaciones, consideró, llevaron a la imposición de dos medidas de apremio provisionales, a la terminación anticipada del contrato y a la reclamación ante la compañía Mundial de Seguros por la ocurrencia del siniestro de la póliza de cumplimiento.
Adujo que el consorcio faltó al principio de buena fe al desconocer compromisos y acuerdos previamente aceptados, mostrando inconsistencias entre sus compromisos iniciales y acciones posteriores, deficiencias y falta de diligencia que justificaron la terminación anticipada del contrato por parte de EPM, siguiendo el debido proceso y las disposiciones contractuales establecidas.
Explicó que el alcance del contrato CW171318 incluía actividades como el replanteo y control topográfico, el acceso a las zonas de trabajo, la remoción de material del cauce del río, y otras tareas técnicas específicas detalladas en las Condiciones Particulares del Contrato, las cuales debían ejecutarse dentro de los plazos establecidos, con los recursos y equipos necesarios para garantizar el cumplimiento de las metas del proyecto.
No obstante, el contratista incurrió en incumplimiento de ese contrato, por no haber ejecutado las obligaciones contractuales establecidas, por incurrir en ausencia de planeación y por demora significativa en el inicio y ejecución de las actividades. Puso de presente que según lo indicado en el numeral 5.6 de las Condiciones General del contrato prevé cualquier desviación, modificación u omisión de dichas acciones que no hubiere sido consentida expresamente por la contraparte, constituiría legalmente un caso de incumplimiento del contrato y sería suficiente para que se produjeran los efectos legal o contractualmente previstos para ello y precisamente ante el incumplimiento del contrato por parte del contratista, clasificado como grave, fue que se dio la terminación anticipada de éste, previo adelantamiento del procedimiento debido, en conjunto con la interventoría, el cual estaba previsto en el numeral 7.3. de las condiciones particulares, garantizando el debido proceso.
En razón de ello, consideró que la indemnización de perjuicios reclamada en la demanda -daño emergente y lucro cesante-, requieren que la parte afectada haya cumplido con sus obligaciones y que los daños sufridos sean consecuencia directa de incumplimientos por parte de la otra parte, lo cual estimó no se presentó en este caso. Finalmente, defendió la premisa de violación del principio de buena fe por haberse desconocido los actos propios y el deber de colaboración en la ejecución del contrato por parte del contratista.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 9 5. Posición de la sociedad vinculada como litisconsorte de la parte demandante. SIS ORGANIZATION S.A.S., en su calidad de integrante del Consorcio Dragacauca 2021, vinculada al proceso mediante auto del 29 de mayo de 2024, afirmó que no compartía las pretensiones insertas en la demandada, bajo el argumento de que las diferencias surgidas con EPM en relación con la ejecución del contrato CW171318 de 2022, debía ser debatidas por el consorcio, directamente, tal y como fue llevado a cabo en sede extrajudicial.
Sin embargo, indicó que cualquier condena que surja en contra de la entidad, ha de cobijar al consorcio. En todo caso, afirmó que el consorcio contratista estaba completamente preparado para comenzar la ejecución del contrato según lo acordado y así quedó demostrado en oficio del 18 de julio de 2022, con el que informó, adjuntando fotografías, que, a pesar de algunos inconvenientes con el transporte, las retroexcavadoras ya estaban en camino hacia el lugar de las obras, solo que durante el período establecido para la ejecución, se había previsto el tiempo necesario para la movilización y desmovilización de los equipos al sitio de trabajo, por lo que debía tenerse en cuenta que, sin una orden de inicio de obra, la movilización de los equipos no se llevaría a cabo.
Además, adujo que existió falta de planeación de parte de EPM, al ordenar la realización de una actividad especial y actividades no previstas contractualmente que no fueron pagadas al consorcio y que alteraron el riesgo amparado por la compañía de seguros. En cuanto al escenario particular de las actividades especiales desarrolladas en el Jarillón, y más precisamente en las zonas de descargas 1 y 2, dijo que la entidad contratante no desempeñó de manera adecuada su función primordial de planificación y ello se hizo evidente en el momento en que se autorizó el inicio de la actividad especial, sin realizar una evaluación detallada de los costos adicionales que implicaría la ejecución de esa actividad, más porque ni los sobrecostos emergentes, ni la propia actividad especial, fueron contemplados en las cláusulas contractuales iniciales.
De haber sido anticipados, la entidad contratante, no habría enfrentado situaciones adversas tales como la necesidad de modificar los precios estipulados en el contrato, la gestión de una modificación bilateral del contrato, evitando así la necesidad de recurrir a formalismos que, en circunstancias ideales, no serían necesarios, pues simplemente eran actividades contractuales, la obligación de realizar ajustes presupuestarios debido a variaciones en los precios contractuales, lo cual podría ser interpretado como indicativo de prácticas administrativas deficientes.
En relación a la terminación anticipada del contrato, indicó que el consorcio, informó enfáticamente que, además de haberse procedido a una terminación anticipada del contrato sin observar el debido proceso, EPM, con el aval de la interventoría, pretendía llevar a cabo una liquidación unilateral, proceder que ignoró cuestiones fundamentales que debieron ser clarificadas para asegurar la transparencia y justicia del proceso. 6.
Alegatos de conclusión. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 10 Dentro del término conferido a los sujetos procesales para alegar de conclusión con motivo de lo previsto en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo, las partes enfrentadas en la Litis hicieron uso de su derecho así: La parte demandante, con fundamento en el material probatorio recopilado, predicó incumplimiento contractual de parte de EPM en cuanto al deber de planeación que debía aplicar desde la estructuración del proyecto, situación que no le permitió al Consorcio Dragacauca ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, cuyo objeto era realizar la limpieza de los residuos sólidos del lecho y las riberas del río Cauca hasta recuperar las cotas exigidas por la entidad para el funcionamiento del proyecto hidroeléctrico Ituango, conforme a una metodología de trabajo que implicaba que el contratista pudiera desarrollar ese objeto usando el Jarillón de protección ubicado al margen derecho del río como punto para ubicar la maquinaria de trabajo.
Refirió que, en consecuencia, el consorcio había desarrollado una metodología en la que priorizó la limpieza del río del material encontrado frente a las descargas y dejó la remoción del jarillón existente para posteriores etapas, ya que era necesaria la integridad de ese jarillón de protección para adelantar la limpieza del lecho del río frente a los portales de salida de los túneles de descarga 1 a 4, de ahí que se programaran cortes sucesivos al jarillón para crear plataformas a diferentes cotas de forma tal que permitiera la mayor aproximación al río. Adujo que, no obstante haber pactado las partes las condiciones y especificaciones técnicas contenidas en los términos de contratación y en la oferta de Dragracauca 2021, las condiciones originales del contrato fueron modificadas de forma unilateral por EPM, quien a través del consorcio CCCI ejecutó la colocación de barrenos en el jarillón frente a los portales 1 y 2 para volar y fracturarlo con el fin de crear canales para el funcionamiento de las turbinas del proyecto hidroeléctrico Ituango sin informarle al contratista haciendo que se tuviera que replantear la metodología de trabajo pese a que era sabido que para la remoción del jarillón se debían aplicar procesos, metodologías, equipos y logísticas muy diferentes a las planteadas en el plan inicial del contrato e instando al consorcio a presentar un plan post-voladura en forma inmediata e impostergable y en un tiempo de ejecución récord de 12 días, con personal permanente con doble turno de 12 horas cada uno y 24 horas del día tanto para el personal operativo, como administrativo y de logística.
Así mismo, que el consorcio manifestó a EPM y al interventor la necesidad de analizar en conjunto la ejecución de las obras denominadas prioritarias o especiales y, por ende, de suscribir modificaciones al contrato para formalizar las obras de las actividades prioritarias, siendo esto obviado por la contratante. Adicionalmente, consideró que del cambio en la metodología y programación inicial de obra, dependió que EPM, al ordenar la ejecución de las actividades especiales, asumiera los riesgos de extensión en el plazo contractual y necesidad de adiciones presupuestales a fin de culminar el objeto contractual, y de paso, que por aumentar las cantidades de obra y dotar al proyecto de obras adicionales, no RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 11 contempladas, se presentaran desfases en el plazo y en el flujo de facturación estimado y, por lo tanto, un incumplimiento contractual.
En definitiva, predicó mala fe y enriquecimiento sin justa causa de EPM por el no pago de las actividades especiales y adicionales, cuya ejecución se ordenó al consorcio y que en todo caso le sirvió a la entidad contratante para generar energía al permitir la puesta en marcha de las turbinas del proyecto hidroeléctrico Ituango. Insistió en el daño económico causado al contratista y la causación de perjuicios materiales que fue detallados en el escrito genitor.
La entidad demandada, en la oportunidad de alegaciones finales insistió en el clamor de denegación de las pretensiones de la parte activa bajo la premisa de ausencia de acreditación del incumplimiento del contrato predicado en la demanda y de los perjuicios causados, todo lo cual va en contra del mandato inserto en el artículo 167 del Código General del Proceso.
En ese sentido, indicó que dentro de las obligaciones principales de EPM se encontraban las relacionadas con la entrega de los diseños, planos y especificaciones técnicas, la realización de la interventoría, el pago al contratista, la entrega del anticipo acordado, la aprobación el programa de trabajo, la realización del cierre de cuentas de no lograr la liquidación judicial, las que en su sentir fueron cumplidas a cabalidad por la entidad, siendo impropio atribuirle el no cumplimiento del objeto convenido, ya que se trata de un argumento usado por el contratista para eludir el incumplimiento en que incurrió desde el inicio del contrato hasta su finalización. Afirmó, además, que EPM no modificó en forma unilateral el contrato y menos varió sus condiciones iniciales, pues dentro del objeto y alcance se encontraba la actividad de retiro del material proveniente de jarillones existentes en las descargas, tal como se puede apreciar en el numeral 2.3.10 del anexo técnico, de ahí que no correspondiera a una situación inusual para el desarrollo del proyecto, solo que, sin desconocer que esa actividad no se pudo ejecutar en las condiciones inicialmente previstas, fue necesario consultar con el contratista dentro del marco del contrato y durante el plazo del mismo, la posibilidad de incorporar actividades extras consistentes en la adecuación de los canales de las descargas 1 y 2 necesarios para la puesta en operación comercial de las unidades de generación 1 y 2, las cuales, en efecto, fueron ejecutadas entre los meses de septiembre y diciembre de 2022 dada su urgencia para la operación de la central de generación Ituango, sin que exista prueba dentro del proceso que indique que el contratista no lo aceptó o estuvo en desacuerdo, tanto que esa situación llevó a la realización de mesas trabajo entre las partes para concertar las sumas y a la modificación del contrato tal como lo permitía las condiciones generales y particulares del mismo.
En consecuencia, adujo que por el régimen contractual de EPM, esto es, el de derecho privado, el negocio jurídico se forma y existe cuando se dan dos elementos a saber, cuando se realiza la oferta y cuando se acepta de forma incondicional por su destinatario, de ahí que la exigencia de garantías o su extensión sean un requisito para la ejecución y, por ende, el argumento de la parte activa en cuanto RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 12 a la imposibilidad de aceptar la modificación del contrato por temas de garantía, se quede sin piso.
De otro lado, refirió que EPM no alteró las condiciones de ejecución del contrato y así lo demuestran las comunicaciones cruzadas entre el contratista y la interventoría y entre esta y EPM, las cuales dan plena cuenta de que las actividades de remoción de jarillón ya estaban contempladas en las especificaciones técnicas del contrato, además, en el contrato se contempló la posibilidad de pactar actividades extras, tanto que las partes llegaron a un acuerdo sobre las actividades adicionales siendo estas formalizadas mediante el Acta de Modificación Bilateral 1, aceptada por el Consorcio Dragacauca y esto en manera alguna, impidió la ejecución de las obras ordinarias previstas en el contrato original, documento en el que por demás, el Consorcio exoneró expresamente a EPM de responsabilidad por lo pactado en dicha modificación. En últimas, refirió que la entidad actuó con diligencia y cuidado en la ejecución del contrato al haber realizado seguimiento constante, enviado comunicaciones en forma oportuna, solicitado a través del interventor, el cumplimiento de las obligaciones del contratista, respetado el debido proceso para la aplicación de medidas de apremio y para terminar el contrato, realizado mesas de trabajo con el fin de resolver las diferencias, usando los mecanismos previstos en el contrato para esas mismas medidas y cumplido las obligaciones financieras.
Por el contrario, indicó que el consorcio no contó con los equipos y personal necesarios para la ejecución del contrato, incumplió con la presentación de planes de trabajo y metodología, realizó una incorrecta inversión del anticipo, suspendió de manera unilateral el contrato, situaciones todas que dieron lugar a la terminación anticipada del negocio.
Finalmente, afirmó que la parte demandante no demostró la causación de los perjuicios cuyo reconocimiento clamó en la demanda y al cierre de cuentas se pudo establecer que el contrato fue para obras de limpieza del lecho del río Cauca, con un valor inicial de $53.967.500.000; que se realizó una modificación bilateral (AMB1) por $10.430.413.409, lo que llevó el valor total del contrato a $64.397.913.409;
EPM terminó anticipadamente el contrato por incumplimiento grave del contratista; se aplicaron dos medidas de apremio al contratista por incumplimientos, por valor total de $99.400.000, desglosado así: medida de apremio del numeral 6.9.1.2 de $29.000.000 y medida de apremio del numeral 6.9.1.3 de $70.400.000; el valor total ejecutado del contrato fue de $13.957.135.955 por lo que EPM adeuda al contratista $11.737.234036; y el contratista adeuda a EPM $5.548.191,559, principalmente por saldo de anticipo e intereses, pues no solo existió un indebido manejo del anticipo al no amortizarse en su totalidad, sumas que fueron estimadas al noviembre de 2023; el balance final mostró un saldo a favor del contratista de $6.189.042.477, empero esa suma fue retenida considerando las múltiples medidas cautelares judiciales y arbitrales derivadas de procesos en contra del Consorcio o sus integrantes.
La sociedad vinculada SIS Organization S.A.S., en la oportunidad de alegaciones finales, refirió que aunque EPM hizo mención a que dentro de las actividades que contemplaba el contrato se encontraba la de retiro de materiales depositados en RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 13 el cauce del río, lo cierto es que aunque probablemente se contempló una actividad similar, sí fue la misma ordenada al contratista y, por ende, se originó el reconocimiento de obras extras, las cuales requerían un acuerdo previo entre las partes y bajo ningún concepto se podían considerar como una responsabilidad adicional y/o una obligación del contratista.
Destacó, además, que las demoras de la entidad demandada en el pago al consorcio reflejadas en las actas 1, 2 y 3, ocasionaron retrasos significativos en la ejecución de la obra y una descapitalización de los recursos y el flujo de caja necesario para la ejecución de los trabajos encomendados. En cuanto a las actividades especiales desarrolladas en el jarillón y precisamente en las zonas de descargas 1 y 2, la entidad contratante no desempeñó de manera adecuada su función de planificación, tanto que autorizó el inicio de esa actividad especial, sin realizar de forma directa o por intermedio del interventor, una evaluación detallada de los costos adicionales que implicaría la ejecución de esa actividad.
Adicionalmente, adujo que los sobrecostos emergentes y la actividad especial no fueron contemplados en las cláusulas contractuales iniciales y pese a que se intentó perfeccionar el acta de modificación bilateral No. 1, esta no fue suscrita bajo las condiciones establecidas por la entidad en los términos generales de contratación para la elaboración y firma del acuerdo consorcial, haciendo que ese documento no quedara formalizado y la inoperancia de EPM, al no incluir estas actividades en el presupuesto inicial del contrato, llevó a que el Consorcio Dragacauca 2021, se viera gravemente afectado, ya que los recursos destinados para la ejecución de la obra contractual fueron empleados en obras extras ordenadas e impuestas por la entidad contratante, las que tampoco fueron pagadas, lo que sumado a la liquidación del contrato, hizo que se causara afectación no solo a los integrantes del consorcio, sino también a sus proveedores.
En últimas, insistió en que SIS Organization S.A.S., en su calidad de integrante del Consorcio Dragacauca 2021, no compartía las pretensiones de la parte demandante, pues las diferencias surgidas con EPM en relación con la ejecución del contrato CW171318, debieron ser debatidas por el consorcio, directamente, tal y como se está llevando en sede extrajudicial. 7.
Vinculación de litisconsorte. A través de auto del 23 de octubre de 2024, se aceptó a la sociedad Segmentos S.A.S. como litisconsorte de la parte activa de la litis, Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., pues pese a haberse allegado un contrato de cesión de derecho litigiosos de la última en favor de la primera, la parte contraria -EPM- se opuso en forma expresa a ello.
Sin embargo, como esa vinculación se produjo cuando ya había fenecido el término para presentar alegatos de conclusión, se dispuso el ingreso del expediente a despacho para dictar sentencia, de suerte que no se cuente con manifestación de la sociedad en comento. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 14 8.
Posición del Ministerio Público. La Agente del Ministerio Público delegada ante el Despacho Ponente, se abstuvo de emitir concepto dentro del término de traslado otorgado por el Tribunal. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. De la competencia. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Problema jurídico. De conformidad con lo probado en el proceso y teniendo en cuenta las reglas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, corresponde a la Sala establecer sí hay lugar a declarar el incumplimiento del contratante EPM, en relación con el contrato No. CW171318 de 2021, suscito con el Consorcio Dragacauca 2021 y, si como consecuencia de ello, procede el reconocimiento de perjuicios y la liquidación judicial del referido negocio jurídico. 4.
La tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que las hipótesis que se sostendrán argumentativamente por esta Sala se concretan en lo siguiente: - La negativa de las súplicas de declaratoria de incumplimiento del contrato CW171318 de 2022 por parte de EPM y de reparación de perjuicios invocadas en la demanda, comoquiera que no se logró comprobar una modificación unilateral de las condiciones iniciales del contrato, sino la ejecución de obra extra que supuso la modificación bilateral del mismo con establecimiento y reconocimiento de su precio.
Así mismo, porque pudo establecerse que la terminación anticipada del contrato estuvo justificada en causales de incumplimiento grave del contratista a la luz de lo pactado en las condiciones particulares. - La liquidación judicial del contrato para ordenarle a la entidad demandada que reconozca y pague la suma obtenida como saldo a favor del consorcio contratista y determinada respecto de cada una de las sociedades integrantes de este en el porcentaje de participación, junto con los intereses causados a partir del día siguiente a la fecha emisión del acta de cierre de cuentas del contrato realizada por EPM, en la tasa pactada por las partes en las condiciones particulares del contrato.
No obstante, y dada la existencia de medidas cautelares en relación con los dineros provenientes de los derechos de crédito que el consorcio o las sociedades integrantes de este tengan con ocasión del contrato en comento, deberá la entidad demandada poner a disposiciones de las autoridades judiciales y el tribunal de arbitramento, la suma debida y los intereses ordenados para cumplir con la obligación de pago que le asiste.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 15 - No se ordenará reconocimiento alguno a consecuencia de la liquidación judicial del contrato en favor de la Segmentos S.A.S., vinculada al proceso como litisconsorte de la parte activa, porque la cesión de derechos efectuada en su favor por la sociedad actora no fue aceptada en este contencioso.
A continuación, se desarrollarán las tesis expuestas, ex ante atender la conceptualización del tema y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue: 5. Marco normativo y jurisprudencial. 5.1. El medio de control de Controversias Contractuales. El artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo permite que cualquiera de las partes en un contrato estatal, pida que se declare su existencia o su nulidad; se ordene su revisión; se declare su incumplimiento; se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales; se condene al responsable a indemnizar los perjuicios; y se hagan otras declaraciones y condenas.
Además, el mismo precepto prevé que el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato, cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo, y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. 5.2.
Incumplimiento contractual. El contrato como fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades. En consecuencia, siendo el contrato “ley para los contratantes” al tenor del artículo 1602 del Código Civil, permite que las partes puedan reclamar judicialmente las consecuencias del incumplimiento.
El incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato2. Todo lo cual, constituye un desconocimiento de lo pactado en el contrato, que, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes.
Ahora bien, el artículo 1609 del Código Civil dispone, que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. En torno a este precepto normativo, la doctrina y la jurisprudencia han buscado edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será procedente en materia de contratos en los están inmersas entidades públicas, cuando del incumplimiento de la Administración se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allane a ejecutar la prestación 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021.
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado N° 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 16 debida3. En los demás eventos, como regla general, el contratista estará obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. La responsabilidad contractual de las entidades públicas, así como la extracontractual, emana del artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado.
Así lo ha referido la Corte Constitucional: “(…) Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas.
En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual.
Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico- administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”4.
De igual manera, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado de tiempo atrás, que “El citado artículo 90 de la Constitución, de conformidad con lo expuesto ampliamente en la jurisprudencia, regula tanto la responsabilidad extracontractual del Estado, como también su responsabilidad pre y contractual”5, y de forma posterior, indicó que “Sin duda el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión de su contraparte al acuerdo que rige su relación jurídica, tal posibilidad encuentra fundamento en el artículo 90 superior, por virtud del cual cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual”6.
Sobre los elementos de la responsabilidad por incumplimiento contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado lo siguiente: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de octubre de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado N° 25000-23-36-000-2013-00802-01(53206) 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-333 de 1996, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado N° 20001- 23-31-000-1998-04061-01 (18.499) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre de 2021.
C.P. Fredy Ibarra Martínez. Radicado N° 25000-23-26-000-2011-00579-01(48815). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 17 “Así, y como lo ha señalado esta Subsección7, la estructuración de la responsabilidad por incumplimiento contractual requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado;
(ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el contrato que son desconocidas por el deudor; (iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se le atribuye el incumplimiento, que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y en el tiempo establecidos, y (iv) un daño que tenga relación causal entre el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha8”9.
Por tanto, para que prospere una pretensión de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales, deben reunirse los requisitos que se señalan a continuación: (ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales; (iii) un daño antijurídico; y (iv) el nexo causal entre éste y aquél. 6.
De las pruebas recaudadas en el proceso. El proceso fue dotado solo de la prueba documental, porque de la testimonial e interrogatorio de parte invocada por la entidad demandada se produjo desistimiento antes de procederse con su práctica, documentos que se relacionan a continuación de cara a la relevancia que revisten para la solución al problema jurídico: - Condiciones generales de contratación de bienes y servicios de EPM10. - Plan de recuperación de las condiciones originales del río sobre la zona de las descargas del proyecto hidroeléctrico Ituango del mes de enero de 202011. - Condiciones particulares de la solicitud de oferta CRW 145212 de obras de limpieza del lecho del río Cauca del mes de octubre de 202112. - Anexo técnico de especificaciones técnicas de construcción de obras de limpieza del lecho del río Cauca del mes de octubre de 202113. - Anexo técnico, gestión ambiental y social de obras de limpieza del lecho del río Cauca14. - Ítems y cantidades de la solicitud de oferta15. - Carta de presentación de oferta del consorcio para las obras de limpieza del río Cauca y acuerdo de conformación16. - Informe de análisis y conclusiones de ofertas recibidas dentro del proceso de contratación CRW 145212 para la de limpieza del río Cauca suscrito por personal de EPM17. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2016, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Rad.: 76001-23-31-000-1998-00913-01 (30.542). 8 En una providencia previa, esta Sala explicó: “Los siguientes son los que se han identificado como principales elementos de la responsabilidad contractual de la Administración Pública: a) El incumplimiento de una obligación surgida del contrato, imputable a la Administración Pública. b) El daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho a la prestación. c) El nexo causal que conecta de manera directa el daño antijurídico sufrido por el contratista, con el incumplimiento de la obligación imputable a la Administración Pública” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2011, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Rad.: 52001-23-31-000-1999-00127-01 (18.446)). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P. María Adriana Marín. Radicado N° 54001-23-31-000-2009-00321-01(53134). 10 Cfr. Archivo digital No. 3, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 11 Cfr. Archivo digital No. 6, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 12 Cfr. Archivo digital No. 2, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 13 Cfr. Archivo digital No. 4, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 14 Cfr. Archivo digital No. 5, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 15 Cfr. Archivo digital No. 15, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 16 Cfr. Archivo digital, carpeta No. 24, subcarpeta No. 1, subcarpeta No. 9, subcarpeta de nombre Doc773897001. 17 Cfr. Archivo digital No. 20, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 18 - Informe de recomendación de oferentes del proceso de contratación CRW 145212 elaborado por EPM18. - Comunicación de aceptación de oferta enviado al Consorcio Dragacauca el 02 de marzo de 2022 por parte de EPM19. - Orden de inicio del contrato CW171318 del 10 de junio de 2022 dada por EPM al contratista20. - Plan de trabajo del contrato CW171318 enviado por el contratista a EPM el 29 de julio de 2022 al interventor21. - Solicitud de implementación de plan de contingencia enviado por el contratista a EPM y al interventor el 07 de agosto de 2022, por movimiento de masa presentado en esa fecha y afectación de la plataforma de apoyo de la maquinaria y campamento22. - Acta de reunión No. 001 del 09 de agosto de 2022 realizada por el interventor, el contratista y terceros23. - Remisión de plan de trabajo para excavación de canales frente a descargas D1 y D2 del proyecto hidroeléctrico Ituango, efectuada por el contratista a interventor del contrato el 30 de septiembre de 202224. - Comunicación de EPM del 26 de abril de 2023 enviada al contratista con intención de modificación del contrato CW17131825. - Respuesta dada por el consorcio contratista al director de desarrollo de proyecto Ituango del 07 de mayo de 2023, con aceptación de la intención de celebrar modificación al contrato CW17131826. - Remisión de plan de trabajo con nueva metodología por parte del contratista al interventor del contrato, de fecha 17 de mayo de 202327. - Remisión de parte del contratista al director de desarrollo de proyecto Ituango del 27 de junio de 2023, desistiendo de la intención de celebrar modificación al contrato CW17131828. - Comunicación de inicio de proceso de terminación del contrato CW171318 y cierre de cuenta, efectuada por EPM el 05 de junio de 2023 con destino al contratista29. - Respuesta del consorcio contratista a comunicación anterior, de data 13 de junio de 2023 con manifestación de desacuerdo30. - Terminación anticipada del contrato CW171318 de data 28 de junio de 202331. - Acta de inicio de obra del 14 de junio de 202232. - Actas de comité de obra33. - Actas de interventoría34. - Comunicaciones cruzadas35. 18 Cfr. Archivo digital No. 22, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 19 Cfr. Archivo digital No. 23, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 20 Cfr. Archivo digital No. 24, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 21 Cfr. Archivo digital No. 26, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 22 Cfr. Archivo digital No. 27, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 23 Cfr. Archivo digital No. 1, carpeta No. 24, subcarpeta No. 1. 24 Cfr. Archivo digital No. 28, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 25 Cfr. Archivo digital No. 4, carpeta No. 24, subcarpeta No. 2. 26 Cfr. Archivo digital No. 39, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 27 Cfr. Archivo digital No. 43, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 28 Cfr. Archivo digital No. 40, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 29 Cfr. Archivo digital No. 57, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 30 Cfr. Archivo digital No. 58, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 31 Cfr. Archivo digital No. 61, carpeta No. 02, subcarpeta anexo 01. 32 Cfr. Archivo digital, carpeta No. 24, subcarpeta No. 03, subcarpeta No. 2. 33 Cfr. Archivos digitales, carpeta No. 24, subcarpeta No. 03, subcarpeta No. 3. 34 Cfr. Archivos digitales, carpeta No. 24, subcarpeta No. 4. 35 Cfr. Archivos digitales, carpeta No. 24, subcarpeta No. 5.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 19 - Medidas de apremio por incumplimiento de órdenes de interventoría por valor de $29.000.000 y por suspender sin justa causa los trabajos por valor de $7.400.00036. - Acta de cierre de cuentas del contrato CW171318 realizada por EPM el 22 de noviembre de 202337. - Aviso de posible siniestro de la póliza NB-100203112 del 06 de junio de 2023 de buen manejo del anticipo, remitida por EPM a Seguros Mundial S.A.38. - Objeción de la aseguradora en torno a la afectación de la póliza NB-100203112 del 27 de febrero de 2024, remitida a EPM y ratificación del 08 de julio del mismo año39. - Medidas cautelares decretadas contra el consorcio actor por diferentes autoridades judiciales y de arbitramento, en torno a los recursos provenientes del contrato CW17131840. 7.
Del análisis probatorio en concreto. En el presente asunto, la ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S., integrante del consorcio DRAGACAUCA 2021, en calidad de contratista del contrato No. CW171318 de 2022, pretende que se declare el incumplimiento de EPM en relación con sus obligaciones contractuales y se le condene al reconocimiento y pago de los perjuicios patrimoniales causados con ocasión de ese incumplimiento y de la terminación anticipada del negocio jurídico, los cuales calculó en las sumas de $11.262.701.569,31, a título de daño emergente y de $2.473.573.500, a título de lucro cesante.
Igualmente, solicita que se liquide judicialmente el contrato y que todas las sumas que resulten a su favor se paguen de forma indexada y con intereses legales y moratorios. Lo anterior, bajo el entendido de haber modificado la entidad demandada las condiciones originales del contrato, en especial por haberle encomendado al contratista la realización de actividades de adecuación de los canales de descarga 1 y 2, con el fin de crear canales necesarios para el funcionamiento de turbinas del proyecto hidroeléctrico Ituango, lo cual se tradujo en la imposición de obras adicionales y extras que no han sido canceladas.
La sociedad SIS ORGANIZATION S.A.S., en su calidad de integrante del Consorcio Dragacauca 2021, vinculada al proceso mediante auto del 29 de mayo de 2024, aunque afirmó que no compartía las pretensiones insertas en la demandante, bajo la premisa de tenerse que plantear las diferencias surgidas con EPM en relación con la ejecución del contrato CW171318 de 2022 por el consorcio y no solo por una de las sociedad integrantes, apoyó el argumento de incumplimiento contractual de EPM y de falta de planeación que en su sentir, derivaron en la orden de ejecución de una actividad especial en las zonas de descargas 1 y 2 y actividades no previstas contractualmente que no han sido pagadas al consorcio y que alteraron el riesgo amparado por la compañía de seguros. 36 Cfr. Archivos digitales, carpeta No. 24, subcarpeta No. 6. 37 Cfr. Archivos digitales, carpeta No. 24, subcarpeta No. 8. 38 Cfr. Archivo digital No. 1, carpeta No. 24, subcarpeta No. 9. 39 Cfr. Archivos digitales No. 4 y 5, carpeta No. 24, subcarpeta No. 9. 40 Cfr. Archivos digitales, carpeta No. 24, subcarpeta No. 10.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 20 La otra sociedad vinculada como litisconsorte de la parte activa, SEGMENTOS S.A.S., no exhibió su postura porque la cesión de derechos que se intentó en su favor por parte de la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., se hizo cuando ya había fenecido cualquier oportunidad de pronunciamiento.
La entidad demandada -EPM-, defendió la idea de ausencia de incumplimiento del contrato No. CW171318 de 2022 de su parte sino del consorcio contratista desde el inicio de la ejecución lo que incluso llevó a la terminación anticipada del mismo, porque pese a haberse dado orden de inicio de actividades el 13 de julio de 2022, no contaba no contar con los equipos mínimos requeridos en el sitio y no presentó el programa de trabajo para el desarrollo de las actividades, lo que generó retrasos significativos que fueron evidenciados por la interventoría. Igualmente, argumentó no haber modificado en forma unilateral las condiciones iniciales del contrato, pues dentro del objeto y alcance del contrato se encontraba la actividad de retiro del material proveniente del jarillones existente en las descargas, tal como se plasmó en el anexo técnico del contrato, de ahí que no correspondiera a una actividad inusual, solo que no se pudo desarrollar en las condiciones inicialmente previstas, tanto que se le consultó al contratista la posibilidad incorporar actividades extras consistentes en la adecuación de los canales de las descargas 1 y 2 y ello fue aceptado por el consorcio, derivando incluso en la realización de mesas de trabajo para lograr concertar las sumas y dando lugar a la modificación del contrato, lo cual estaba permitido a la luz de las condiciones generales y particulares del negocio jurídico. 7.1.
Del incumplimiento contractual por cambio de condiciones de ejecución. Para efectos de determinar si la entidad contratante demandada EPM, incurrió en incumplimiento del contrato No. CW171318 de 2022, es más, para establecer si varió de forma unilateral sus condiciones iniciales, es preciso partir del contenido de los documentos en quedaron contenidas las condiciones de ejecución. En efecto, en el documento denominado “CONDICIONES PARA: OBRAS DE LIMPIEZA DEL LECHO DEL RÍO CAUCA”, del mes de octubre de 2021, emanado de la Vicepresidencia de Proyectos Generación Energía EPM, por solicitud pública de ofertas CRW 145212-DOC 773837001, numeral 1.2., se dejó expresado el objeto de la oferta, cual fueron las obras de limpieza del lecho del río Cauca y en el numeral 1.3., se describió su alcance, así: “(…) Las actividades objeto del contrato, consiste (sic) en la limpieza del lecho del río Cauca entre la desembocadura del río Ituango y el Puente El Beso, en el Proyecto Hidroeléctrico Ituango (…)”.
Entre las actividades principales actividades a desarrollar, se precisaron las siguientes: (i) replanteo y control topográfico; (ii) acceso al sitio de las obras; u (iii) remoción de material del cauce. En esta actividad, la de remoción del material del cauce, se indicó que el contratista durante los meses de verano o de presencia de caudales bajos, debería concentrar todos sus esfuerzos en el retiro de los materiales agradados en las zonas frente a RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 21 las Descargas 1 y 2 del Proyecto Hidroeléctrico, de tal manera que se pudiera recuperar en gran medida el nivel requerido para la prueba de los equipos de generación, para lo cual y previo al inicio de los trabajos, debía presentar un procedimiento para la ejecución de los trabajos, definiendo etapas constructivas acorde con los requerimientos técnicos, y de acuerdo con la información hidrológica que se le suministrara, de tal manera que se tuvieran condiciones de seguridad, tanto para las personas que se encontraran ejecutando las actividades en el río, las máquinas y la Casa de Máquinas de la Central, procedimiento que debía ser aprobado por la interventoría. En el numeral 6.6. del documento antedicho, se consagraron las obras adicionales y las obras extras, en el sentido de ser previamente acordadas entre la entidad contratante y el contratista, entendiendo por las primeras aquellas cuya descripción figurara en la lista de ítems, cantidades y precios, pero cuyas cantidades ejecutadas o por ejecutar excedieran las previstas allí; y por las segundas, las que no figuraran en esa lista de ítems, cantidades y precios, pero que siendo de la naturaleza de la obra, fueren necesarias para la completa terminación y entrega del objeto contratado.
El precio de las obras adicionales se dispuso sería pagado a los precios establecidos en la lista de ítems, cantidades y precios del contrato, entre tanto, el de las extras, habría de ser acordado entre las partes o en defecto de ello, teniendo en cuenta los costos directos, la administración y utilidad. En el documento denominado “ANEXO TÉCNICO ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN OBRAS DE LIMPIEZA DEL LECHO DEL RÍO CAUCA”, igualmente del mes de octubre de 2021 y elaborado para la solicitud pública de ofertas CRW 145212- DOC 773837001, a partir del numeral 2 se definió el alcance de la actividad de limpieza de materiales del lecho del río Cauca entre las descargas del proyecto hidroeléctrico Ituango y el Puente El Beso, como aquella que comprendía la limpieza de materiales agradados en el lecho del río Cauca en el tramo ubicado entre la desembocadura del río Ituango y el puente metálico localizado a 200 metros del puente El Beso del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, hasta garantizar llegar a los niveles de la batimetría realizados en el año 2014, antes de la contingencia. En los ítems y cantidades de obra se relacionaron actividades como el retiro de materiales depositados en el cauce del río en cantidad de 625.000 m3; el cargue y acarreo de material proveniente del río o del retiro del jarillones o de las excavaciones a cielo abierto en cantidad de 2.600.000 m3-km; la conformación de jarillones o espolones con material del río en cantidad de 40.000 m3; la fragmentación de sobre tamaños ubicados en el lecho del río en cantidad de 97.500 m3; los llenos para conformación de vía en cantidad de 32.000 m3; las excavaciones exteriores en material sin clasificar para vías y explanaciones en cantidad de 10.000 m3; el retiro de jarillones o espolones en cantidad de 40.000 m3; y las excavaciones de materiales en roca en cantidad de 15.000 m3.
Luego de efectuadas aclaraciones por parte de EPM solicitadas por el Consorcio Dragacauca 2021, el representante legal de éste, envió carta de presentación de oferta el 25 de noviembre de 2021, a la Dirección de Desarrollo Proyecto Ituango de EPM, dentro del marco de la solicitud pública de ofertas CRW 145212-DOC 773837001, manifestando que había comprendido el contenido de la solicitud de RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 22 ofertas, incluidas sus informaciones, aclaraciones y/o modificaciones (si las hubiere), las condiciones generales contratación bienes y servicios y demás anexos del proceso, que aceptaba las exigencias contenidas en ellos y garantizaba que la oferta cumplía con las mismas.
En informe de análisis y conclusiones de las ofertas recibidas dentro del proceso CRW 145212 DOC 773837001 para las obras de limpieza del lecho del río Cauca, del 28 de febrero de 2022, se explicó que de las ofertas recibidas, la presentada por el Consorcio Dragacauca 2021 por valor de $53.957.500.000 había obtenido un puntaje de 100 y con base en ello, el jefe de la Unidad de Gestión de Contratación de EPM a través de comunicación del 02 de marzo de 2022, enviada al Consorcio en comento, informó la aceptación de su oferta para la ejecución del contrato No. CW 171318 y allí se describió, no solo el valor del negocio - $53.957.500.000-, el cual se discriminó en costo directo -$43.174.000.00-, costos y gastos administrativos -hasta $8.634.800.000-, y utilidad del 5% del costo directo, sino el plazo de ejecución, cual sería de 480 días calendarios contados a partir de la fecha de la orden de inicio dada por la entidad contratante.
Según lo establecido en el numeral 4.1. del documento de condiciones generales contratación de bienes y servicios del 31 de mayo de 2021 de EPM, los contratos a que dieren lugar las solicitudes de ofertas, se entenderían perfeccionados en la fecha en que los oferentes seleccionados recibieran la comunicación escrita de aceptación de la oferta, de suerte que, a partir de ese momento, nace la relación jurídica que implica la generación y exigibilidad de los mutuos derechos y obligaciones que el contrato crea para las partes.
En este caso, como viene de decirse, la comunicación de aceptación de la oferta presentada por el Consorcio Dragacauca 2021, se produjo el 02 de marzo de 2022 y luego de ello, el director de Desarrollo de Proyectos de EPM emitió la orden de inicio para la ejecución del contrato CW171318, la cual quedó contenida en escrito de fecha 10 de junio de 2022, tras la aprobación de los documentos necesarios para la formalización, planeación y seguimiento del contrato.
En este escrito, expresamente se señaló como fecha de inicio de la ejecución el 13 de junio de 2022, momento a partir del cual empezaría a contabilizarse el plazo total, que no se olvide era de 480 días calendario. El acta de inicio de obra fue suscrita el 14 de junio de 2022 y luego de ella se fueron dando las actas de comité de obra a partir del 23 de junio de ese mismo año, actas de las que se destacan las siguientes, aunque solo se citarán de ellas los apartes pertinentes: - Acta de comité de obra No. 10 del 23 de septiembre de 2022: El interventor del contrato requirió al consorcio para la entrega de la metodología del retiro del jarillón, documento necesario dada la urgencia por la realización de una actividad de fragmentación del jarrillón existente de las descargas 1 y 2 programada para finales de ese mes, lo cual fue reiterado en acta No. 11 del 30 de septiembre de 2022.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 23 - Acta de comité de obra No. 17 del 09 de noviembre de 2022: El contratista informó que las actividades de la descarga 1 terminaron y que dio inicio a las excavaciones de la descarga 2. - Acta de comité de obra No. 19 del 23 de noviembre de 2022: Se anotó un avance del 80% de las excavaciones de los canales de las descargas 1 y 2. - Acta de comité de obra No. 21 del 07 de diciembre de 2022: El contratista indicó que estaba trabajando en la remoción del material de la descarga 2 y el interventor que se debía hacer una última limpieza de la zona de excavación de esa descarga, a más de realizar una medida de la profundidad de la excavación para finalizar la actividad. - Acta de comité de obra No. 22 del 14 de diciembre de 2022: El contratista informó la realización de trabajos de remoción del material de la descarga 2 y de una medida de las profundidades, entre tanto el interventor confirmó las instrucciones de campo para la finalización de las actividades en la descarga 2, debiéndose remover la roca en donde estaba posicionada la excavadora. - Acta de comité de obra No. 23 del 22 de marzo de 2023: Se dejó anotado en el punto 7 bajo la denominación “Obra Extra – Propuesta Retiro de jarillones 1 y 2” la consulta que el interventor hizo al contratista sobre el retiro del material que quedó pendiente por retirar los jarillones de las descargas 1 y 2, pues conforme a lo indicado por la entidad contratante, era necesario que el consorcio presentara una metodología constructiva para ello. - Acta de comité de obra No. 26 del 12 de mayo de 2023: El interventor solicitó conocer la fecha de reinicio de las actividades de limpieza del lecho del río y de remoción de los jarillones de la descarga, así como la metodología a implementar para ello y el contratista informa necesidad de reunión con el subcontratista para definición de la fecha de reinicio de actividades.
En el documento denominado “JUSTIFICACIÓN PARA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO”, referido al contrato CW171318 de 2022 se detalló el avance de las obras de limpieza del lecho del río cauca al 31 de marzo de 2023, cual fue del 11% y se detallaron aspectos que resultan importantes para establecer si, en efecto, se produjo una modificación unilateral por parte de EPM de las condiciones iniciales de ese objeto contractual: - Que el desarrollo y avance de este contrato, dependía fundamentalmente de las condiciones hidrológicas que se dieran en la zona de los trabajos, es decir, del régimen de lluvias de toda la cuenca del río Cauca, presentándose durante el período comprendido entre junio y diciembre de 2022, intensas lluvias en todas las regiones del país, en especial en el río Cauca lo que hizo que en la zona de los trabajos, los caudales fuera entre 1.800 m³/s y 2.500 m³/s, valores por encima de los estimados para realizar los trabajos del dragado y no obstante, haberse presentado entre finales del año de 2022 y finales del mes de febrero de 2023, caudales por debajo de los 1.000 m³/s, el consorcio no realizó actividades para el dragado, lo que motivó la aplicación de medidas de apremio por suspensión de las actividades sin justa causa.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 24 - Que los aspectos que motivaron la consideración de una actividad como obra extra se concretaron en: (i) Los trabajos de retiro de material y adecuación de los canales de las descargas 1 y 2, no hacían parte del dragado del río Cauca, ya que se realizaban en los canales de aproximación entre las descargas y el río Cauca.
(ii) La adecuación del equipo para realizar las excavaciones en los canales, supuso el aumento del brazo de 18 metros que se había pactado en el contrato, a 23 metros. (iii) El material para excavar en las descargas y zona del jarillón eran de características diferentes al material a dragar en el río Cauca, pues provenían del proceso de voladura del jarillón, actividad realizada por otro contratista, de ahí que la remoción de este material ocasionara una modificación en la metodología constructiva.
(iv) Dada la complejidad de los trabajos a ejecutar, fue necesario utilizar martillos neumáticos, almeja y Ripper (uña), en forma subacuática, requeridos para la terminación de la demolición de los jarillones y roca. (v) Para el retiro de los stop logs, actividad realizada por Operación EPM, se requería remover el material que se colocó para proteger esos stop logs cuando se realizó las voladuras del jarillón y roca.
En esas condiciones, se describió el alcance de la modificación del contrato, en el sentido de que para la operación comercial de las unidades de generación 1 y 2 del proyecto hidroeléctrico, era necesaria la adecuación de los canales de salida de las descargas 1 y 2 y, por ello, entre los meses de septiembre y noviembre de 2022, se acordó realizar las excavaciones y retiro de materiales en roca, actividad que no se encontraban en el listado de ítems, cantidades y precios del contrato.
Entre las obras realizadas para mitigar los riegos ocasionados por la contingencia presentada en el Proyecto en abril de 2018, fue necesario construir un jarillón de protección en frente de las descargas del Proyecto sobre la roca existente aglutinando bloques de roca con mortero y formando así un concreto ciclópeo con el fin de evitar que en crecientes del río se inundaran las obras subterráneas y para garantizar la seguridad de las personas que laboraban en su interior.
Empero, para la puesta en operación de las unidades de generación 1 y 2, programadas para el 30 de noviembre de 2022, por exigencia de la CREG, se requería, entre otras, la demolición del jarillón y adecuación del canal de las descargas 1 y 2 al río, por lo que EPM ordenó al Consorcio Dragacauca 2021, la ejecución de las actividades de adecuación de los canales de las descargas 1 y 2, iniciándose entre interventoría y el contratista un proceso de valoración conjunto de las obras extras y paralelamente, se acordó ejecutar las actividades de adecuación de las descargas 1 y 2, con el propósito de poder adelantar las pruebas con agua, requisito previo para la entrada en operación de las unidades 1 y 2 antes de la fecha indicada.
Esa ejecución de trabajos de adecuación de los canales de descarga 1 y 2, por parte del Consorcio Dragacauca 2021, comenzó el 27 de septiembre de 2022, una vez se finalizaron los trabajos de fragmentación de la roca que se encontraba entre las descargas 1 y 2 y duró hasta 15 de diciembre de 2022. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 25 En ese documento, se valoró la obra extra en la suma de $10.430.413.409 conforme al acuerdo entre la interventoría y el contratista, y se dijo que haría los descuentos correspondientes para la amortización de la totalidad del saldo del anticipo.
A raíz de ello, el 26 de abril de 2023, el Director de Desarrollo Proyecto Ituango de EPM, comunicó al consorcio contratista la intención de modificar el contrato CW171318 de 2022 con la obra extra mencionada en la justificación antes relacionada, y en este, se dejó sentado que tras haberse surtido reuniones entre la interventoría y el contratista y haberse tenido comunicaciones cruzadas del 15 y 20 de marzo de 2023, se había logado acuerdo sobre el valor de esa obra extra.
Igualmente, se especificó que, para continuar con el trámite de modificación del contrato, el cual finalizaría cuando EPM la aprobara, debía el consorcio manifestar su acuerdo con los aspectos a modificar y la declaratoria de que no haría reclamación o solicitud de indemnización alguna a la entidad con posterioridad al perfeccionamiento de la misma, ni por los hechos que fueron lugar a la modificación. El 07 de mayo de 2023, el representante legal del consorcio, respondió la consulta efectuada por EPM sobre la intención de modificar el contrato CW171318 de 2022, aceptándola y en cuanto al tema de exoneración de responsabilidad plasmada en el oficio de la entidad contratante, indicó que estaba conforme con ello, tanto que, no haría ninguna reclamación por lo que se pactara en la modificación bilateral, ni por los hechos que dieron lugar a la misma, incluso, afirmó que no habría lugar a indemnización alguna por parte de EPM, toda vez que los ítems y valores relacionados en las comunicaciones que soportaban la modificación eran los únicos que EPM debía reconocer.
En consecuencia, el 23 de mayo de 2023 el Director de Desarrollo Proyecto Ituango de EPM comunicó al consorcio la modificación No. 1 (AMB1) del contrato CW171318 consistente en la adición del valor estimado del mismo con la suma de $10.430.413.409 a precios fijos, desglosados de la siguiente forma: total de costo directo $9.993.727.056 y utilidad del 5% $496.686.353, solicitando al contratista la realización de la gestión ante la compañía de seguros en la entidad bancaria, para la expedición del anexo modificatorio de las garantías del contrato para ajustar los amparos de acuerdo con la modificación. A través de escrito del 27 de junio de 2023, el representante legal del consorcio puso en conocimiento de EPM el desistimiento de la intención de modificación del contrato al que nos hemos venido refiriendo, aduciendo como motivo que la aseguradora Seguros Mundial no la amparaba en virtud a la recepción de comunicación de parte de EPM sobre el incumplimiento grave del contrato por parte del consorcio.
En definitiva, partiendo del contenido de los documentos antes relacionados se puede colegir que entre las actividades de limpieza del lecho del río Cauca a realizarse desde la desembocadura del río Ituango hasta el Puente El Beso en el Proyecto Hidroeléctrico Ituango, se incluyó la remoción del material del cauce, la cual debía ser ejecutada en los meses de caudales bajos del río para retirar los RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 26 materiales encontrados en las zonas ubicadas frente a las descargas 1 y 2 de ese proyecto, ello a fin de recuperar en mayor medida el nivel requerido para la prueba de los equipos de generación de energía. Ahora, conforme se especificó en el documento de justificación de la modificación bilateral No. 1 del contrato CW171318, para la operación comercial de las unidades de generación 1 y 2 del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, era necesaria la adecuación de los canales de salida de las descargas 1 y 2, tanto que entre los meses de septiembre y noviembre de 2022, se acordó realizar las excavaciones y retiro de materiales en roca, actividad que no se encontraban en el listado de ítems, cantidades y precios del contrato, pues allí claramente se incluyeron fueron las de retiro de materiales depositados en el cauce del río, el cargue y acarreo de material proveniente del río o del retiro del jarillones o de las excavaciones a cielo abierto, la conformación de jarillones o espolones con material del río, la fragmentación de sobre tamaños ubicados en el lecho del río, las excavaciones exteriores en material sin clasificar para vías y explanaciones y las excavaciones de materiales en roca.
Además, por exigencia de la CREG, era preciso retirar el jarillón de protección construido en forma previa frente a las descargas del proyecto para la puesta en operación de las unidades de generación 1 y 2, programadas para el 30 de noviembre de 2022 y la adecuación del canal de las descargas 1 y 2 al río, lo que motivó a EPM a solicitar al contratista la ejecución de actividades de adecuación de los canales de las descargas 1 y 2.
Tal como se pudo apreciar en las actas de comité de obra del último trimestre del año 2022, entre la interventoría y el contratista se efectuaron acuerdos en cuanto a la realización de esa actividad, lo cual coincide con la anotación plasmada en el documento de justificación de la modificación bilateral, en cuanto a que se hizo en forma convenida entre la interventoría por orden de EPM y el consorcio, la valoración de esas actividades catalogadas de obras extras, incluso, se precisó en dicha pieza documental, que los trabajos de retiro de material y adecuación de los canales de las descargas 1 y 2, no hacían parte del dragado del río Cauca, ya que se realizaban en los canales de aproximación entre las descargas y el río y debido a ello, surgió la necesidad de aumentar el brazo para la realización de la excavación de los canales, de modificar la metodología constructiva por la diferencia en las características del material al que habría de ser dragado, de usar unos equipos en forma subacuática, todo lo cual implicaba la modificación del contrato por aumento del valor con esa obra extra.
No se olvide que en el numeral 6.6. del documento que contiene las condiciones particulares de la solicitud pública de ofertas para las obras de limpieza del lecho del río Cauca del mes de octubre de 2021, se definió como obra extra aquella que no figurara en la lista de ítems, cantidades y precios, pero que siendo de la naturaleza de la obra, fuera necesaria para la completa terminación y entrega del objeto contratado y, además, se estipuló que su precio debía ser acordado entre las partes y a falta de acuerdo, se establecería teniendo en cuenta los costos directos, la administración y utilidad.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 27 La lectura del documento en el que se plasmaron las razones de la modificación bilateral del contrato y de aquel contentivo de la consulta realizada por EPM al contratista, sobre la intención de modificar el negocio jurídico, dejan entrever que justamente la adecuación de los canales de las descargas 1 y 2 del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, realizadas por el contratista entre el 27 de septiembre y el 15 de diciembre de 2022, no figuraba en la lista de ítems, cantidades y precios del contrato CW171318 de 2022, empero estaba asociada a la naturaleza de la obra tanto que su ejecución era necesaria para cumplir con objeto y alcance del contrato y, de paso, que se trató de una actividad sobre la que la interventoría en representación de la entidad contratante y el contratista, acordaron su precio, dando así cumplimiento a los establecido en las condiciones particulares de la solicitud pública de ofertas en relación con la obra extra.
Prueba del acuerdo en el precio de la obra extra entre las partes del contrato, es el documento suscrito por el representante legal del consorcio contratista de data 07 de mayo de 2023, en el que aceptó la consulta enviada por EPM con exposición de la intención de la modificación bilateral del contrato. Es más, en oficio del 30 de marzo de 2023 suscrito por el interventor del contrato con destino a EPM y relacionado con el posible incumplimiento del objeto por parte del consorcio, se detalló la realización de mesas de trabajo entre el 31 de octubre de 2022 y el 19 de marzo de 2023 para efectos del establecer el cambio de las condiciones de ejecución de la actividad de remoción de material que supuso la adecuación de los canales de las descargas 1 y 2 y fue relacionado el cruce de oficios entre la interventoría y el consorcio que permitieron concluir que el valor a enviar a EPM como el de la obra extra ascendía a $10.430.413.409 para lograr la modificación bilateral.
En la aceptación de la modificación, además dejó consignado que no haría ninguna reclamación por lo que se pactara en ella, ni por los hechos que le dieron lugar - la ejecución de obra extra de adecuación de los canales de las descargas 1 y 2 del proyecto-, y que no había lugar a indemnización de parte de la entidad contratante, ya que los ítems y valores relacionados en las comunicaciones soporte de la modificación, eran los únicos que EPM estaba llamado a reconocer.
El hecho de que en forma posterior al perfeccionamiento de la modificación bilateral del contrato CW171318 de 2022, la cual se concretó con el envío de comunicación al consorcio por parte del Director de Desarrollo Proyecto Ituango de EPM, con la adición del valor del contrato en la suma de $10.430.413.409, el representante legal del contratista hubiere remitido un documento expresando su deseo de desistir de ello con fundamento en un tema de imposibilidad de modificación de las garantías del contrato, no hace que la actividad de adecuación de los canales de las descargas 1 y 2 del Proyecto Hidroeléctrico Ituango realizadas por el consorcio entre los meses de septiembre y de diciembre de 2022, se trate de una actividad extraña a la naturaleza del contrato de limpieza del lecho del río Cauca, y menos, que no pueda considerase como obra extra y legalizarse a través de la modificación bilateral, como en efectos se hizo.
Así las cosas, no logró la parte demandante demostrar que EPM en forma directa o a través del interventor, modificara en forma unilateral el contrato CW171318 RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 28 de 2022, cuyo objeto era la limpieza del lecho del río Cauca con la orden de realización de una actividad completamente ajena a la naturaleza de esa obra, ya que dentro de las actividades a desarrollar, de cara al alcance de las obras, estaba la de remoción de material del cauce y precisamente el desarrollo de esa labor, suponía el retiro de materiales agradados en las zonas frente a las descargas 1 y 2 del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, solo que por la necesidad de ejecutarse no en las condiciones inicialmente previstas, sino de acuerdo a la urgencia derivada de puesta en operación la central de generación de energía, se le consultó al contratista si podía incorporarse obra extra, sin que este hubiere expresado una oposición y así se pudo evidenciar en las actas de comité de obra y en la modificación bilateral del contrato. 7.2.
De la terminación anticipada del contrato. En lo que toca con la terminación anticipada del contrato por las cuales se incoó la demanda contra EPM, encuentra la Sala que conforme a lo indicado en el numeral 7.2. del documento contentivo de las condiciones particulares del contrato, la terminación anticipada del mismo por incumplimiento de una las partes, procede por las casuales de terminación anticipadas previstas en el numeral 5.9. del documento de condiciones generales41 y por incumplimiento grave, total o parcial de las obligaciones a cargo de una de las partes. 41 “(…) 5.9.1.
Se podrá dar por terminado el contrato, sin que este hecho dé lugar a indemnizar algún tipo de perjuicios a LA PARTE que incurra en una o varias de las siguientes causales: a) Cuando una de LAS PARTES no diere cumplimiento a las disposiciones legales relacionadas con la prevención y control al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo que le sean aplicables. b) Cuando una de LAS PARTES o algunos de sus accionistas, asociados o socios que directa o indirectamente tengan el cinco por ciento (5%) o más del capital social, aporte o participación, sus representantes legales, Revisores Fiscales, Auditores Externos y sus miembros de la Junta Directiva, figuren en las listas internacionales vinculantes para Colombia de conformidad con el derecho internacional (listas de las Naciones Unidas), en las listas de la OFAC, en la lista de organizaciones terroristas emitida por el Consejo de Seguridad Nacional, Banco Mundial, Grupo BID -Banco Interamericano de Desarrollo-y/o en las listas nacionales o internacionales. c) Cuando exista en contra de una de LAS PARTES o de sus accionistas, asociados o socios que directa o indirectamente tengan el cinco por ciento (5%) o más del capital social, aporte o participación, o de sus representantes legales, revisores fiscales, auditores externos o de sus miembros de Junta Directiva, sentencia judicial en firme en cualquier país que los condene por la comisión de delitos dolosos, relacionados con lavado de activos, financiación del terrorismo, fraude, corrupción o soborno, o se encuentren vinculados en cualquier país a investigaciones o procesos penales por delitos dolosos relacionados con lavado de activos, financiación del terrorismo, fraude, corrupción o soborno, o exista información pública que impacte legal y reputacionalmente a una de LAS PARTES, exponiendo a la otra, a su vez, a un riesgo de carácter legal o reputacional. d) Cuando se presenten elementos que puedan representar riesgos reputacionales, legales, operativos o de contagio relacionados con el lavado de activos o financiación del terrorismo. e) Cuando se presenten elementos que conlleven dudas fundadas sobre la legalidad de las operaciones, la licitud de sus recursos o que cualquiera de las partes ha efectuado transacciones u operaciones destinadas a dichas actividades o a favor de personas relacionadas con las mismas. f) Cuando se presenten yerros, inconsistencias, discrepancias o falsedades en la documentación e información aportada. g) Cuando los accionistas, asociados o socios que directa o indirectamente tengan el cinco por ciento (5%) o más del capital social, aporte o participación, o los representantes legales, representantes de formas asociativas y miembros de Junta Directiva de una de LAS PARTES, se encuentren en el “Listado de firmas y personas naturales inhabilitadas por el Banco Mundial” por haber transgredido las disposiciones sobre fraude y corrupción o en la “Lista de empresas y personas sancionadas por el Grupo BID (Banco Interamericano de Desarrollo)” por haberse determinado que estuvieron involucradas en prácticas fraudulentas, corruptas, colusorias, coercitivas u obstructivas en violación de las políticas anticorrupción del Grupo BID. h) Cuando cualquier activo objeto del contrato sea objeto de una medida de extinción de dominio y sobre el cual la Dirección Nacional de Estupefacientes o la entidad que haga sus veces no tenga el control o no le haya sido nombrado un depositario directo. i) Cuando en la ejecución del contrato, una de las PARTES sea sancionado por la autoridad competente por conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia que exponga a la otra PARTE a un riesgo reputacional o legal. j) Cuando EL CONTRATISTA incumpla el Código de conducta para Proveedores y Contratistas de EL CONTRATANTE.
5.9.2. EL CONTRATANTE dará por terminado el contrato cuando se presente situaciones de orden público que hagan inviable la ejecución del mismo. Cuando la causal de terminación anticipada corresponda a las consignadas en el numeral 5.9.1. para garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción, se comunicará por escrito a través de la funcionalidad del sistema RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 29 Según se estableció en el numeral 7.2. de las condiciones particulares del contrato, el incumplimiento grave del contratista se concreta cuando se dan varios eventos, entre ellos “(…) e) El incumplimiento del programa de trabajo en un porcentaje del cuarenta por ciento (40%) con respecto a lo programado (…), g) Por la no disponibilidad del equipo mínimo exigido por un período mayor a 30 días calendario con posterioridad al término máximo establecido en el numeral 2.2.12 - Capacidad Técnica -, de éstas Condiciones Particulares”.
Para efectos de proceder con la terminación anticipada, se dispuso en el numeral 7.3 de las condiciones particulares, la garantía del debido proceso y el derecho de contradicción a la parte respecto de la que se predica la configuración de la causal de terminación, mediante el envío de comunicación de la decisión de inicio del proceso de terminación del contrato con señalamiento de la causal para que en el término de 05 días hábiles para que exponga o justifique las razones por las cuales considera que el incumplimiento no le es imputable y aporte pruebas, luego de lo cual, la parte que invocó la causal de terminación, debe proceder con el análisis de las justificaciones de la parte incumplida y enviará comunicación motivada informando que hay o no lugar a la terminación del contrato.
En este caso, la terminación anticipada del contrato CW171318 de 2022 por iniciativa de la parte contratante, estuvo fundada en el incumplimiento grave del contratista y el trámite inició con el oficio de data 10 febrero de 2023 suscrito por el interventor del contrato en el que se expuso a EPM el incumplimiento del consorcio en el programa de trabajo en un porcentaje del 40% con respecto a lo programado y la no disponibilidad del equipo mínimo exigido por un período mayor a 30 días calendarios.
En este oficio fue justificada la causal de terminación anticipada del contrato por la premisa de incumplimiento del programa de trabajo en un 40% respecto a lo programado, en el hecho de que el análisis del avance de los trabajos con corte a 06 de febrero de 2023, tomando en consideración el programa presentado por el contratista y aprobado por la interventoría, se había programado un 77% de avance y el realmente concretado a esa data, era del 11%.
La relacionada con la no disponibilidad del equipo mínimo exigido en un período mayor a 30 días calendario con posterioridad al término máximo establecido en el numeral 2.2.12 del documento de condiciones particulares, se estructuró con base en que, pese a disponer el contratista con el equipo mínimo exigido en el sitio de las obras, el mismo no había sido operado en un lapso de 50 días calendario por falta de personal en la obra lo que motivó la suspensión de los trabajos desde el 12 de diciembre de 2022 hasta el 07 de febrero de 2023, pese a que el río Cauca presentó caudales inferiores a los 1400 m3/s y haberse enviado comunicaciones por parte de la interventoría con destino al consorcio, informando que estaban de información habilitada para el efecto a la otra PARTE la decisión de iniciar el trámite, indicándole la causal o causales que se invocan.
La PARTE que recibe tal comunicación podrá demostrar en un plazo no superior a quince (15) días calendario que subsanó o eliminó o desvirtuó la existencia de la situación o de la condena. LAS PARTES acuerdan que, si no se logra demostrar en el plazo fijado que la causal ha sido subsanada o eliminada o que no existió, habrá lugar a la terminación del contrato, lo cual se comunicará inmediatamente y se procederá a la liquidación o al cierre de cuentas del mismo, según corresponda, en el estado en que se encuentre, quedando obligada LA PARTE que incurrió en la causal a indemnizar los perjuicios causados a la otra PARTE”.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 30 dadas las condiciones para la aplicación de medidas de apremio por suspensión de los trabajos sin justa causa.
En razón de ello, EPM, como garantía del debido proceso, envió comunicación al consorcio el 21 de febrero de 2023, informando que estaban dadas las condiciones para declarar el incumplimiento y concediendo un término de 5 días hábiles contados a partir del día siguiente a la recepción de la comunicación, para que expusiera o justificara las razones del incumplimiento o aquellas por las que consideraba que no le era imputable y si a bien lo estimaba, para que aportara pruebas.
El término antedicho fue ampliado por solicitud del contratista en 2 días hábiles, de ahí que 10 de marzo de 2023, fuera suscrito por el representante legal del consorcio el documento con expresión de las razones por las que estimaba el incumplimiento no le era imputable y de este documento, se le dio traslado al interventor para que presentara sus observaciones.
En esta ocasión, entre otras cosas, argumentó el contratista que por la ejecución de obra extra, el plazo del contrato tuvo un impacto negativo, de ahí que planteara la posibilidad de conciliar la estimación de tiempos requeridos para la ejecución de esas actividades que nombró como no contractuales. Así mismo, por los mayores tiempos que implicó el desarrollo de las actividades de remoción del material del jarillón, el proveedor de maquinaria suspendió la actividad y dejó los equipos inoperativos hasta que no le cancelara el valor del uso de la maquinaria en la obra extra.
Luego de que el interventor ratificara el incumplimiento del contratista mediante escritos del 30 de marzo y 13 de mayo de 2023 y de que el contratista volviera a pronunciarse al respecto el día 05 de abril de ese año, fue emitido por parte de EPM el escrito el 05 de junio de 2023, precisando que se daría inicio a la terminación del proceso y se procedería con el cierre de cuentas.
En el oficio del 30 de marzo de 2023 emanado de la interventoría, se precisó que a septiembre de 2022 y luego de transcurridos 109 días calendarios desde la orden de inicio del contrato, el contratista no disponía de los equipos mínimos necesarios para llevar a cabo los trabajos que tenía a su cargo, por lo que para ese momento, el porcentaje de avance del programa de trabajo era del 10% contra el 34% programado y el flujo de inversiones ejecutado del 2.6% contra el 22.4% programado.
Asimismo, que fue necesario insistirle al contratista a través de varias comunicaciones y en comités de obra que dispusiera en el sitio de trabajo del equipo mínimo exigido a título de capacidad técnica en numeral 2.2.12. de las condiciones particulares. Además, que tuvo cerca de 3 meses contados desde la orden de inicio para planificar y programar los trabajos a su cargo, para disponer en el sitio de las obras de los recursos -equipos, personal, material- necesarios para ejecutar la obra, pero no lo cumplió. Ahora en el documento del 05 de junio de 2023 en el que EPM informa sobre el inicio del proceso de terminación anticipada al contratista, se resalta lo relativo a que desde el 18 de diciembre de 2022 y hasta la fecha de elaboración del escrito, los trabajos habían sido suspendidos unilateralmente por el contratista lo que hacía RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 31 que se presentara un retraso en la ejecución superior al 40% de acuerdo al programa de trabajo aprobado por la interventoría, pese a la presencia de caudales bajos en el río Cauca.
Y el 28 de junio de 2023 se dispuso por parte de la entidad contratante, la terminación anticipada del contrato, con respuesta de cada uno de los argumentos esgrimidos por el consorcio como razones para justificar la inimputabilidad del incumplimiento grave. En ese escrito, se referenció que la terminación anticipada del contrato por incumplimiento de una de las partes procede conforme a las condiciones generales y particulares del contrato y que se llevó a cabo atendiendo el debido proceso, además que previo al inicio de ese proceso fueron tramitadas medidas de apremio en contra del consorcio respecto de las que no presentó justificación; una por incumplimiento de las órdenes de interventoría y otra por no iniciar o suspender los trabajos sin justa causa.
La primera medida de apremio, según se describió en el documento, dio lugar a la imposición de una medida pecuniaria por valor de $29.000.000 y la segunda a una estimada en la suma de $70.400.000. Así mismo, se indicó que el consorcio fue advertido por la interventoría del posible incumplimiento y en especial, mediante comunicación del 10 de febrero de 2023 en la que se presentó un análisis técnico de los atrasos que estaba evidenciándose y la demora en el programa de inversiones, sin que pudiera éste justificar las razones de ello, ya que el argumento de que en la modificación bilateral del contrato la entidad contratante no forjó un estudio sobre la reprogramación de la obra necesaria, al que acudió el consorcio para defender la inimputabilidad del incumplimiento, no tenía sustento, ya que la modificación bilateral del contrato fue conciliada y aceptada por las partes y su objeto fue adicionar el valor del mismo en la suma de $10.430.413.409 con ocasión de los trabajos de adecuación de los canales de las descargas 1 y 2, sin que con ello se ampliara el plazo de ejecución de contrato, siendo el consorcio el que en forma unilateral suspendió los trabajos desde el 18 de diciembre de 2022.
De lo anterior, se infiere que la terminación anticipada del contrato por parte de EPM, estuvo justificada en causales de incumplimiento grave imputables al contratista por solo haber cumplido el programa de trabajo en un 11% por debajo del 40% con respecto a lo programado y por contar con el equipo mínimo exigido, pero inoperante por un espacio mayor a 50 días calendarios debido a la falta de personal en el lugar de la obra, aspectos que a la luz de lo indicado en el numeral 7.2. del documento contentivo de las condiciones particulares del contrato, daban pie a la configuración de incumplimiento grave de su parte y, por ende, a que la entidad contratante diera por terminado el contrato en forma anticipada.
La revisión de las comunicaciones dadas en forma previa la terminación anticipada por parte de la interventoría y el consorcio, lo que dejan en evidencia es que independiente de que entre el 27 de septiembre y el 15 de diciembre de 2022, el contratista hubiere ejecutado obra extra de adecuación de los canales de las descargas 1 y 2 del proyecto Hidroeléctrico Ituango, lo cierto es que desde el momento en que se dio la orden de inicio de las actividades, el 13 de junio de 2022, hasta inicios del mes de septiembre de ese año, ya había incurrido en RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 32 incumplimiento, porque no contaba con los equipos mínimos necesarios para llevar a cabo los trabajos que tenía a su caso aun cuando debía contar con la capacidad técnica exigida para ello, lo que sin dudas, impactaba en forma negativa el avance de obra y no precisamente por la ejecución de obra extra como fue argumentado a lo largo del proceso.
En definitiva, no logró la parte activa demostrar que el avance de obra por debajo del 40% con respecto al programa de trabajo, obedeció en forma exclusiva a la ejecución de las actividades de obra extra, ya que se evidenció que pasados más de 100 días calendarios desde la orden de inicio del contrato, no disponía de los equipos mínimos necesarios para llevar a cabo los trabajos de obra ordinaria que tenía a su cargo y eso lógicamente generaba impacto en el avance de obra.
Incluso, se pudo establecer que desde mediados del mes de diciembre de 2022, suspendió la operación de la maquinaria paralizando en consecuencia las obras y solo argumentó que ello obedeció a que el proveedor de esos equipos los dejó inoperantes por falta de pago de parte de EPM a través del consorcio de las horas adicionales que implicó la realización de la obra extra, sin demostrar que ello fuere cierto, pero independiente de ello, dentro de los requisitos de participación del proceso de solicitud pública de oferta que dio lugar al contrato CW171318 de 2022, estaba justamente el relativo a la capacidad técnica, que no era otra que tener disponible para la ejecución de las obras y en un tiempo máximo de 30 días calendario con posterioridad a la orden de inicio del contrato, como mínimo 3 retroexcavadoras de brazo largo y 2 retroexcavadoras de brazo convencional y aun cuando habían transcurrido 52 días desde la orden de inicio, el consorcio no contaba con esos equipos en el lugar de la obra, tal como se relacionó en el oficio del 30 de marzo de 2023 suscrito por el interventor en repuesta a los argumentos dados por el contratista cuando le fue comunicado el incumplimiento que le era imputable, por parte de EPM.
En consecuencia, encuentra la Sala que la terminación anticipada del contrato por parte de EPM estuvo justificada en el incumplimiento grave del contratista, acorde con lo dispuesto en las condiciones particulares del contrato y que ni en el trámite previo a esa decisión, ni en este contencioso, la parte activa logró acreditar que las causales que le fueron atribuidas, esto es, incumplir el programa de trabajo en un porcentaje del 40% con respecto a lo programado y no disponer del equipo mínimo exigido por un período mayor a 30 días calendarios con posterioridad a la orden de inicio del contrato, no se concretaron.
En definitiva, se colige que no fue probado incumplimiento de parte de EPM en el marco de la ejecución del contrato bajo la premisa de modificación unilateral de las condiciones del contrato, ya que lo evidenciado fue la concreción de una obra extra concertada con el contratista y cuyo precio fue reconocido mediante acta modificación bilateral del contrato CW171318, y mucho menos que dio por terminado el contrato en forma anticipada con base en causales injustificadas de incumplimiento grave del contratista, porque está claro que las mismas sí se presentaron y no solo en forma posterior a la ejecución de la obra extra, sino desde tiempo cercano a la orden de inicio.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 33 Acorde con el anterior razonamiento, no existe mérito para acceder a la súplica principal relacionada con la declaratoria de el incumplimiento contractual. 8.
De los perjuicios. En la demanda se pidió el reconocimiento de perjuicios materiales, así: Daño emergente, consistente en el 90% del gasto asumido por el contratista en la ejecución del contrato $11.262.701.569,31 Lucro cesante, consistente en el 90% del valor dejado de percibir por el contratista como utilidad por la ejecución del contrato $2.473.573.500 Y para sustentar lo anterior, en el capítulo de determinación de perjuicios, se manifestó en cuanto al daño emergente que el valor de ese perjuicio era de $12.514.112.865 y que estaba comprendido por $10.430.413.409 de la obra que calificó como especial -pero que se pudo establecer era obra extra-, $83.699.445,90 de obra no contemplada contractualmente, y $2.000.000.000 de gastos de administración, empero, pero como la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S. ejerció el 90% de la participación dentro del consorcio Dragacauca 2021, el valor correspondiente al daño emergente era de $11.262.701.569,31.
El lucro cesante, se indicó estaba representado por la cantidad de dinero que iba a entrar al patrimonio del contratista derivado de la ejecución del negocio y que según el Consejo de Estado es del 5% del valor total de contrato, por lo que siendo este de $54.967.500.000, ese 5% de utilidad fuere $2.748.375.000, suma de la que únicamente le correspondería a la organización actora $2.473.573.500.
Sin embargo, estima la Sala que no hay lugar reconocer ningún perjuicio en este proceso a favor del contratista, porque no puede olvidarse que la terminación anticipada del contrato CW171318 de 2022 se dio por parte de la entidad contratante por haberse configurado eventos de incumplimiento grave del contratista a la luz de lo indicado en el numeral 7.2. de las condiciones particulares y justamente en el numeral 7.3. de ese mismo documento, se dejó previsto que cuando ello ocurre, la parte que incurre en incumplimiento queda obligada a indemnizar los perjuicios causados a la otra parte.
En este caso, la parte incumplida cuyas conductas condujeron a la terminación anticipada del contrato por decisión de EPM, fue el consorcio contratista y en los términos pactados en las condiciones particulares, sería entonces la llamada a indemnizar a la entidad contratante, no a recibir reparación alguna de ésta, más porque uno de los componentes que fueron tenidos en cuenta para calcular el perjuicio material de daño emergente, fue el valor de la obra extra y precisamente cuando se efectuó el trámite de la modificación bilateral del contrato para el reconocimiento del precio de esa obra, el representante legal del consorcio en forma expresa manifestó que exoneraba de toda responsabilidad a EPM y, por tanto, no habría lugar a reclamación por lo que se pactara en la modificación bilateral, ni por los hechos que dieron lugar a la misma.
Al paso de haber expresado que no habría tampoco lugar a indemnización alguna por parte de EPM, toda vez RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 34 que los ítems y valores relacionados en las comunicaciones que soportaban la modificación eran los únicos que debía reconocer la entidad.
Por lo tanto, tampoco se accederá a las pretensiones de la demanda de reconocimiento y pago de perjuicios materiales. 9. La liquidación judicial del contrato. La liquidación contractual puede entenderse como el procedimiento que sobreviene a la finalización de un contrato, cuyo propósito es la validación del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, así como su cuantía, de modo que se constituya en el balance final o ajuste de cuentas entre los contratantes42.
Ahora, en el supuesto caso en el cual las partes no hayan liquidado el contrato bilateralmente o por mutuo acuerdo, ni la entidad estatal lo haya hecho de forma unilateral o respecto de puntos no liquidados, que se aclara, solo opera para cuando se trata de contratos que se rigen por el Estatuto General de Contratación, el juez del contrato está investido con la competencia para liquidarlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual reza: “Artículo 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado (…) podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.
En consecuencia, el juez del contrato está llamado a conocer de la pretensión referida y a definir el estado final de las obligaciones y derechos de las partes para darle finiquito. En resumen, el contratista puede acudir ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre ellas por medio de providencia judicial y con efectos de cosa juzgada.
Al descender al asunto de marras, se advierte que en el numeral 7.4. de las condiciones particulares del contrato, se pactó la liquidación por las partes para hacerse en un plazo de 180 días calendarios siguientes a la terminación de las obras, etapa en la que se acordarían los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que hubiere lugar con ocasión de la ejecución del contrato, debiendo quedar constancia en el acta de los acuerdos, conciliaciones y transacciones.
También se estableció que si el contratista no se presentaba a la liquidación o las partes no llegaran a un acuerdo sobre su contenido, vencido el término establecido para la liquidación, la entidad contratante procedería a efectuar el cierre de cuentas y tomaría las medidas necesarias para cumplir con las obligaciones y exigir los derechos resultantes, según el caso. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado N° 25000-23-26-000-2005-01111-01(56668). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 35 Lo que aconteció tras la terminación anticipada del contrato del mes de junio de 2023 y tal como se detalló en el acta de cierre de cuentas firmada el 22 de noviembre de 2023 por el vicepresidente de Proyectos Generación Energía de EPM, fue que en el mes de julio de 2023, el consorcio contratista fue convocado por la interventoría a participar en la entrega y recibo de las obras y la liquidación bilateral del contrato en varias oportunidades -23 y 26 de junio y 07 de julio de 2023- sin presentarse para proceder con la liquidación bilateral.
Por ello, el 27 de julio de 2023 la entidad contratante informó al contratista del cierre de cuentas del contrato con detalle de los valores a su favor y de aquellos a favor de EPM y, de paso, le solicitó la emisión de factura de cobro por concepto de la modificación bilateral del contrato por valor de $10.430.413.409, indicando que a ella se le aplicarían las deducciones de los saldos pendientes a favor de EPM.
En reunión posterior del 28 de agosto de 2023, el consorcio propuso conceptos no incluidos en el cierre de cuentas contenido en la comunicación del 27 de julio de ese año, los cuales, luego de ser analizados por EPM, dieron lugar a la comunicación del 15 de septiembre de 2023, en la que quedó contenida una nueva propuesta de cierre con consideración de algunos de los aspectos propuestos, lo que implicaba la obtención de manifestación de parte del consorcio a más tardar el 19 de ese mismo mes y año, sobre su intención de suscribir el acta de liquidación bilateral.
En la fecha indicada, el contratista envió consideraciones y documentos de soporte para cada una de las solicitudes de la propuesta de liquidación que presentó y delegó un representante para que, ante la interventoría, adelantara mesas de trabajo con el fin de brindar claridades frente a la liquidación bilateral del contrato. Luego haberse efectuado reuniones entre el representante del consorcio y la interventoría para entrega y análisis de los documentos que daban soporte a la propuesta del consorcio, el 27 de octubre de 2023, la interventoría informó a EPM el cierre de cuentas con la información disponible teniendo en cuenta que el consorcio no presentó la totalidad de aclaraciones y documentos que le habían sido solicitados, lo cual entregó hasta el 06 de noviembre, dando lugar a la actualización del cierre de cuentas pero sin que para el 18 de noviembre hubiere presentado la totalidad de documentos requeridos para la liquidación bilateral.
En esa medida, la entidad contratante procedió con el cierre de cuentas del contrato CW171318 de 2022 el 22 de noviembre de 2023. Para la Sala queda claro que no existió acuerdo entre las partes para lograr la liquidación bilateral y, por ende, fue la entidad contratante la que procedió con el cierre de cuentas y de la revisión de esa acta, se puede extraer la siguiente información calculada a 30 de noviembre de 2023: Valor del contrato $53.967.500.000 a precios fijos Valor del anticipo entregado al contratista del 10% del valor del contrato $5.396.750.000, con causación de intereses a favor del contratante a la tasa del DTF más el 3%43 43 Así se dejó establecido en el numeral 5.5. de las condiciones particulares.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 36 Valor de la modificación bilateral del contrato $10.430.413.409 a precios fijos Valor de reajustes $044 Valor total del contrato con la modificación $64.397.913.409 Valor de obra ordinaria ejecutada y pagada $2.219.901.919 Valor de obra ordinaria ejecutada pendiente de pago $701.697 Valor de obra extra ejecutada pendiente de pago $10.430.413.409 Rubros administrativos pendiente de pago $1.306.118.930 Valor total ejecutado del contrato $13.957.135.955 Valor adeudado al contratista $11.737.234.036 Valor comprendido por: Valor de obra ordinaria ejecutada pendiente de pago $701.697 Valor de obra extra ejecutada pendiente de pago $10.430.413.409 Rubros administrativos pendiente de pago $1.306.118.930 Valor adeudado por el contratista $5.548.191.559 Valor comprendido por: Saldo de anticipo pendiente de amortización $4.697.172.437 Intereses del anticipo $769.932.748, calculados al 30 de noviembre de 2023 Servicios de alimentación y hospedaje $81.086.374, sin descuento de cuatro documentos de cobro No obstante, como en ese cierre de cuentas se consignaron dos valores que no son definitivos, como era el relacionado con los intereses del anticipo, cuales fueron calculados con corte al 30 de noviembre de 2023, y el valor de los servicios de alimentación y hospedaje, ya que faltaban por descontar los documentos de cobro RI 6716293, RI 6724235, RI 6726047 y RI 6728544, debe la Sala proceder con la liquidación judicial del negocio jurídico, de la siguiente forma y teniendo en consideración el detalle de consignado en los anexos del acta de cierre: Valor del contrato $53.967.500.000 a precios fijos Valor de la modificación bilateral del contrato $10.430.413.409 a precios fijos Valor total del contrato con la modificación $64.397.913.409 El valor del contrato ejecutado se deduce de la información consignada en siguiente cuadro: Valor de obra ordinaria ejecutada y pagada $2.219.901.919 Valor de obra ordinaria ejecutada pendiente de pago $701.697 Valor de obra extra ejecutada pendiente de pago $10.430.413.409 Rubros administrativos pendiente de pago $1.306.118.930 Valor total ejecutado del contrato $13.957.135.955 Total adeudado al contratista luego de restar valor de obra ordinaria pagada $11.737.234.036 44 De acuerdo con el numeral 5.4 de las condiciones particulares, los precios unitarios pactados no serán objeto de reajuste durante el tiempo de ejecución. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 37 Determinado esto, se tiene entones que al restarle al valor ejecutado del contrato -$13.957.135.955- el de la obra ordinaria ejecutada y pagada -$2.219.901.919-, se obtiene el total adeudado al contratista de $11.737.234.036, sin considerar aun los conceptos que éste debe a EPM.
Por ello, para establecer el saldo a favor del contratista, es preciso considerar el valor del anticipo entregado, el saldo que logró amortizar, los intereses causados y el pago de servicios de alimentación y hospedaje que logró cubrir, y así se detallará en el siguiente cuadro: Valor del anticipo entregado al contratista del 10% del valor del contrato el 17 de junio de 202245. $5.396.750.000, con causación de intereses a favor del contratante a la tasa del DTF más el 3%46 Total de anticipo amortizado $699.577.563 Intereses del anticipo cobrados al 30 de noviembre de 2023 $313.345.516 Saldo del anticipo por deducir $4.697.172.437 Así entonces, teniendo claro que ese anticipo causaba unos intereses a favor de la entidad contratante del DTF más el 3% y que en el acta de cierre se establecieron solo hasta el 30 de noviembre de 2023, por lo que lo propio sería proceder con el cálculo de intereses a partir del día siguiente a esa fecha.
Sin embargo, según revisión de liquidación de intereses realizada por el Contador Liquidador del Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala pudo advertir que, en la determinación de los intereses efectuada hasta el 30 de noviembre de 2023 en el acta de cierre, no se hizo conforme a la tasa mixta o combinada que se emplea en matemáticas financieras cuando en una negociación se incluye una tasa de interés con dos o más tasas como en el caso del contrato CW171318 de 2022 en el que las partes acordaron que el interés del anticipo sería el equivalente al DTF + 3% y así lo explicó el profesional del Corporación en el anexo 1 de la sentencia, en el que explicó que las fórmulas resultas ser las siguientes: “(…) ir = [(1+i1) x (1+ i2)] – 1 o ir = (i1 + i2) + (i1 x i2)”47.
Por ese motivo, al hacer el recálculo de los intereses con la tasa combinada pactada en el contrato -DTF + el 3%- y teniendo en consideración el DTF total certificado por el Banco de la República48 desde la fecha de entrega del anticipo al consorcio -17 de junio de 2022 hasta el día en que la entidad actora consideró en el acta de cierre -30 de noviembre de 2023-, daba un interés de $737.117.895 y no de $769.932.748 como estimó EPM y para la muestra, basta con examinar la información que se consignó en el cuadro que se cita a continuación que puede apreciarse en el anexo 3 de la sentencia: 45 Ver anexo No. 3 del acta de cierre. 46 Así se dejó establecido en el numeral 5.5. de las condiciones particulares. 47 Ver Anexo 1 de la sentencia. 48 Ver Anexo 2 de la sentencia. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 38 En definitiva, al realizar ese mismo ejercicio para conocer el monto de los intereses del anticipo desde la fecha de entrega que fue el 17 de junio de 2022 hasta el 23 de febrero de 2025 -día antes al de la emisión de la presente decisión-, se pudo establecer que el saldo de intereses es de $1.475.667.17649.
De lo anterior, surge el siguiente razonamiento: Saldo del anticipo por deducir $4.697.172.437 Intereses del saldo de anticipo hasta el día anterior a la fecha de emisión de la sentencia $1.475.667.176 Servicios de alimentación y hospedaje luego de deducción de documentos RI 6716293, RI 6724235, RI 6726047 y RI 6728544 $050 Saldo a favor del contratista $6.172.839.613 En consecuencia, del total adeudado al contratista que fue de $11.737.234.036, se deduce el saldo a favor de EPM que comprende el anticipo no amortizado y los intereses pactados, de $6.172.839.613, de ahí que el valor a pagar por la entidad contratante, al Consorcio Dragacauca 2021, sea de $5.564.394.42351.
Ahora, no puede olvidarse que la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., integrante del consorcio Dragacauca 2021, contaba con una participación del 90% y el de la sociedad SIS ORGANIZATION S.A.S. que fue vinculada al proceso como litisconsorte por ser la otra integrante del consorcio, era del restante 10% y así se dejó pactado en el documento de conformación adosado al plenario y fue el consorcio el que se comprometió a cumplir el objeto del contrato de forma integral sin atribuir el desarrollo de actividad de forma específica e independiente, a cada una de las sociedades integrantes.
En esa medida, según el porcentaje de participación de cada una de las sociedades integrantes del consorcio contratista, le corresponde a EPM cancelar las siguientes sumas: Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., según el 90% de participación $5.007.954.981 49 Ver Anexo 3 de la sentencia. 50 Conforme al detalle de las cuentas por pagar por el contratista por concepto de servicios de alimentación y hospedaje inserto en la tabla No. 2 del documento del 27 de julio de 2023 enviado al representante legal del consorcio, el total valor de los documentos de cobro RI 6716293 ($50.732.556), RI 6724235 ($12.892.926,48), RI 6726047 ($9.801.061,34) y RI 6728544 ($7.659.830,08), es de 81.086.374,20, que es justamente el mismo monto que al mes de noviembre de 2023 se relacionó como no pendiente de pago por el contratista. 51 Dentro de la oportunidad de traslado de la repuesta ofrecida a la prueba de oficio decretada, la apoderada de EPM, manifestó que actualizaba los valores del cierre de cuentas, aun cuando la prueba nada tuvo que ver con ese aspecto en particular y sin contar ella con facultad para modificar el saldo de cuentas final, incluyó un valor de intereses que no fue considerado por el vicepresidente de proyectos de generación de energía de la entidad, quien suscribió el documento el 22 de noviembre de 2023, razones que impiden a la Sala tener en cuenta la actualización sugerida (Cfr. Archivo digital No. 95).
Presentada por la entidad $ 5.396.750.000 $ 539.675.000 $ 305.776.640 $ 159.902.563 $ 7.568.876 $ 699.577.563 $ 313.345.516 $ 4.697.172.437 $ 769.932.748 Contador liquidador del TAA $ 5.396.750.000 $ 539.675.000 $ 293.292.267 $ 159.902.563 $ 7.901.091 $ 699.577.563 $ 301.193.358 $ 4.697.172.437 $ 737.117.895 $ 0 $ 0 $ 12.484.373 $ 0 -$ 332.215 $ 0 $ 12.152.158 $ 0 $ 32.814.853 +: La entidad liquidó más de lo que liquidó el contador -: La entidad liquidó menos de lo que liquidó el contador Intereses cobrados Saldo anticipo por amortizar Intereses al 30/11/2023 Diferencias: Resumen de la liquidación: Anticipo 17/06/2022 Amortización 1 Intereses anticipo 1 Amortizació n 2 Intereses anticipo 2 Anticipo amortizado RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 39 SIS ORGANIZATION S.A.S., según el 10% de participación $556.439.442 No se ordenará reconocimiento alguno a consecuencia de la liquidación judicial del contrato en favor de la Segmentos S.A.S., pues, aunque mediante auto del 23 de octubre de 2024 se le reconoció la calidad de litisconsorte de la parte activa por haberse allegado un documento de cesión de derechos litigiosos realizada en su favor por parte del representante legal de la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., lo cierto es que en el fondo, esa cesión de derechos no fue admitida en este contencioso, sino sólo posibilitada su intervención. En consecuencia, la Sala ordenará a EPM reconocer y pagar al Consorcio Dragacauca, la suma de $5.564.394.423, discriminada así: a la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., $5.007.954.981 y a la sociedad SIS ORGANIZATION S.A.S., $556.439.442.
En este punto, se aclara que no es de recibo el argumento de EPM plasmado en el acta de cierre, en cuanto a que el saldo a favor del consorcio contratista será objeto de retención por su parte, de acuerdo con lo pactado por las partes en el literal e) del numeral 5.4. de las condiciones particulares del contrato CW171318 y con el fin de hacer efectiva la cláusula penal señalada en el numeral 6.8 de las condiciones particulares del contrato y adicionalmente, dado que había recibido sendos oficios de medidas cautelares.
Ciertamente en el numeral 5.4. de las condiciones particulares, se pactó el oferente favorecido con la aceptación de la oferta y en su calidad de contratista facultaba expresamente a la entidad Contratante, para, entre otras cosas, retener todo o parte de cualquier pago en cuanto fuere necesario para protegerse de pérdidas debidas a suministros defectuosos no corregidos, a garantías no cumplidas o para el pago de posibles deducciones por compensaciones debidas o perjuicios recibidos o reclamaciones no atendidas, y además se dispuso que cuando el contratante realizara una retención, sin que mediara justa causa, efectuaría los pagos de los valores retenidos, actualizados con base en el IPC.
Asimismo, en el numeral 6.8. se estipuló la cláusula penal, en el sentido de que las partes convenían que en caso de incumplimiento del contratista en las obligaciones del contrato o de la terminación del mismo por hechos imputables a él, debía pagar al contratante en calidad de cláusula penal una suma equivalente al 10% del valor total del contrato, lo cual se dijo correspondía a una tasación anticipada de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, siendo considerada como pago parcial, no definitivo de los perjuicios causados al contratante, pudiéndose entonces cobrar los perjuicios adicionales que demostrara la entidad.
En el inciso segundo de ese numeral, se dispuso que el contratante descontaría de los perjuicios totales del incumplimiento, el valor de la cláusula penal y sobre este valor no tendría necesidad de probar el monto de los perjuicios. Además, que el valor de la cláusula penal se tomaría directamente de cualquier suma que se adeudara al contratista, de ser posible, o se cobraría directamente a este o haciendo efectiva la garantía de cumplimiento del contrato y si lo anterior no era posible, se cobraría por la vía judicial.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 40 Se desprende de lo anterior, que la retención a que se facultó a la entidad contratante en el numeral 5.4, fue para protegerse de posibles pérdidas debidas por suministros defectuosos no corregidos, por garantías no cumplidas o para el pago de posibles deducciones por compensaciones debidas o perjuicios recibidos o reclamaciones no atendidas y conforme se pudo comprobar en la determinación de las cuentas antes elaborada, para arribar al saldo a favor del contratista se tuvo en cuenta deducciones correspondientes al saldo del anticipo no amortizado y los intereses sobre causados por ese concepto, que fueron los únicos conceptos que la misma entidad en el cierre de cuentas del 22 de noviembre de 2023 consideró como sumas adeudadas por el consorcio.
Y si bien en el establecimiento de la cláusula penal en las condiciones particulares del contrato, se dispuso que la entidad contratante podía descontar de los perjuicios totales del incumplimiento, el valor de la cláusula penal y su valor lo tomaría directamente de cualquier suma que se adeudara al contratista pudiéndolo cobrar a este o haciendo efectiva la garantía de cumplimiento del contrato o reclamarlo por vía judicial, lo cierto es que pudiendo calcular en el acta de cierre del contrato, el monto de la cláusula penal para descontarla de la suma adeudada al contratista, no lo hizo y lo que consideró viable fue efectuar el trámite de afectación de la póliza No. 1002033112 otorgada por la compañía Mundial de Seguros S.A., por lo que no le estaba dado retener la suma debida al consorcio por ese preciso motivo.
Finalmente, la existencia de medidas cautelares en relación con los derechos de crédito que la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S. y la sociedad SIS ORGANIZATION S.A.S., pudieren tener como integrantes del consorcio Dragacauca 2021 en virtud del contrato CW171318 de 2022, no desnaturaliza la obligación de pago de la suma debida al consorcio en calidad de contratista de ese negocio jurídico, sino que impacta la forma de pago.
Sin embargo, debe analizarse la naturaleza de las medidas cautelares acreditadas, para determinar la forma en que EPM debe proceder con el pago del saldo resultante a favor del consorcio y los intereses que habría de reconocer. En efecto, se acreditaron las siguientes medidas cautelares: - Medida cautelar innominada decretada por el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Universidad Pontificia Bolivariana promovido por la Corporación Profesionales por Colombia en contra de la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S. y SIS ORGANIZATION S.A.S., decretada en auto del 24 de julio de 2023 dentro del radicado 001 de 2023, consistente en que retención por parte de EPM de algún pago pendiente a las sociedades mencionadas, hasta tanto no fuera resuelto el laudo arbitral52, reiterada mediante auto del 12 de enero de 202453.
EPM no cumplió con la medida aduciendo motivos como, que, por la terminación anticipada del contrato, se había informado del siniestro a la aseguradora Seguros Mundial S.A. y que los valores resultantes al cierre de cuentas, había sido igualmente notificados a esa sociedad con el fin de cubrir los perjuicios causados 52Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 1. 53 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 11.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 41 como resultado del incumplimiento del contratista y así lo indicó en escritos del 11 de agosto, 09 de octubre y 27 de noviembre de 2023 dirigido al Tribunal Arbitral54; que al 12 de enero de 2024, no existía pago pendiente a realizarle al consorcio porque no había presentado factura de cobro y los que surgieran estaban detenidos por la orden del Tribunal Arbitral y de otros despachos judiciales que habían decretados medidas cautelares, además que al cierre final de cuentas, era posible que la suma resultante se redujera porque el anticipo entregado continuaba causando intereses55.
Empero, como consecuencia del decreto de una prueba de oficio, se obtuvo respuesta de parte del secretario del Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Universidad Pontificia Bolivariana promovido por la Corporación Profesionales por Colombia en contra de la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S. y SIS ORGANIZATION S.A.S., de fecha 30 de enero de 2025, en la que se indicó que el proceso arbitral concluyó mediante auto del 09 de julio de 2024 por falta de consignación de los honorarios y gastos del proceso arbitral y que: “(…) dentro dicho asunto no se practicaron medidas cautelares de embargo y secuestro o de retención de sumas de dinero (…) (…) Concretamente, respecto a las medidas cautelares decretadas mediante auto número 08 de fecha 24 de julio de 2024 y en auto número 12 de fecha 12 de enero de 2024 por parte del Tribunal Arbitral, la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM) manifestó en las respuestas a los oficios números 01 de fecha 25 de julio de 2023 y 06 de fecha 12 de enero 2024 que no existían sumas de dinero adeudadas o algún pago que se encontrare pendiente de ser realizado por parte de dicha entidad al denominado CONSORCIO DRAGAUCA 2021 o en su defecto a las sociedades que hacen parte de este, esto es, las sociedades ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. y SIS ORGANIZATION S.A.S., en virtud del siguiente contrato de construcción (…) CW171318 (…) Siendo así las cosas, dichas medidas cautelares no fueron atendidas por EPM positivamente, y no hubo retención de sumas de dinero por cuenta del proceso arbitral.
C. En vista de que las medidas cautelares no fueron atendidas positivamente, en virtud de las respuestas efectuadas por EPM, al terminar el proceso arbitral, no se emitieron oficios levantando medidas cautelares, por cuanto las mismas no fueron practicadas (…)”56. Dentro de la oportunidad de traslado de la repuesta antes citada, quien agenció los intereses de EPM refirió que el 11 de febrero pasado, se recibió derecho de petición presentado por un abogado, en el que se informó sobre el estado de cuenta derivado de la ejecución del contrato CW171318, evidenciando que nuevamente se constituyó un Tribunal Arbitral por la Corporación Profesionales por Colombia, la cual se encuentra en estado de admisión57. 54 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 1, subcarpeta de nombre “Repuesta de EPM”; archivo inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 4; archivo inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 9. 55 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 11. 56 Cfr. Archivo digital No. 85. 57 Cfr. Archivo digital No. 94.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 42 Con el pronunciamiento, se allegó auto del 18 de diciembre de 2024, emanado del Tribunal Arbitral, promovido por la Corporación Profesionales por Colombia en y DKOING S.A.S., contra de la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S. y SIS ORGANIZATION S.A.S. dentro del radicado CA-004 de 202458, pero del contenido del auto, no se evidencia decreto de medida cautelar alguna. - Embargo y retención de los derechos de crédito que le correspondan a la organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., como integrante del Consorcio Dragacauca 2021, en virtud del contrato de obra No. CW 171318 que suscribió con EPM con un límite de $1.650.000.000, decretada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Villavicencio, en auto del 09 de agosto de 2023, dentro proceso ejecutivo de mayor cuantía, radicado con el número 0500131530022023001610059 y frente a este, la repuesta de EPM consistió en que al 08 de septiembre de ese año, se encontraba pendiente la realización del cruce de cuentas para determinar el valor a favor del contratista y que una vez eso estuviere, se procedería con la retención del dinero y puesta a disposición del juzgado, poniendo de presente la existencia del laudo arbitral del 001 de 202360. - Embargo y retención de los dineros y derechos económicos que se encuentren a favor de la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S. y SIS ORGANIZATION S.A.S., derivados del contrato No. CW171318, celebrado con EPM, con un límite de $34.639.000.000, decretada por el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, en auto del 27 de septiembre de 2023, dentro proceso ejecutivo de, radicado con el número 1100131030322023004490061 y frente a este, la repuesta de EPM consistió en que al 06 de octubre de ese año, se encontraba pendiente la realización del cruce de cuentas para determinar el valor a favor del contratista y que una vez eso estuviere, se procedería con la retención del dinero y puesta a disposición del juzgado, poniendo de presente la existencia del laudo arbitral del 001 de 202362.
Bajo ese contexto, entiende la Sala que, la medida de retención decretada por el Tribunal Arbitral para que EPM no hiciera pagos al Consorcio Dragacauca 2021 derivados del contrato CW171318, dejó de tener efectos por la terminación del proceso arbitral ocurrida el 09 de julio de 2024, conforme fue certificado en el proceso; no obstante, la medida nunca fue atendida por EPM, bajo las premisa de notificación del siniestro a la aseguradora y de retención por virtud de otros procesos judiciales con decreto de medidas y por temas de causación de intereses del anticipo entregado al contratista y así lo dejó ver en los distintos pronunciamientos direccionados al Tribunal Arbitral, lo que indica que le asiste el deber de reconocimiento al contratista, intereses a la tasa DTF más el 5%, conforme se pactó en el numeral 5.4. de las condiciones particulares, desde el 23 de noviembre de 2023, día siguiente al de suscripción del acta de cierre de cuentas, data que es incluso posterior a la de cesación de la orden de retención. 58 Cfr. A folios 3 a 5 del archivo digital No. 94. 59 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 2. 60 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 2. 61 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 6. 62 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 24, subcarpeta 10, subcarpeta 6.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 43 Así las cosas, se ordenará a EPM reconocer al Consorcio Dragacauca, la suma de $5.564.394.423, discriminada así: a la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., $5.007.954.981 y a la sociedad SIS ORGANIZATION S.A.S., $556.439.442, junto con los intereses a la tasa DTF más el 5%, conforme se pactó en el numeral 5.4. de las condiciones particulares, desde el 23 de noviembre de 2023, día siguiente al de suscripción del acta de cierre de cuentas, hasta la fecha de emisión del proveído.
Empero, no puede desconocer la Sala que las órdenes de embargo y retención de los dineros o derechos de crédito a favor del consorcio Dragacauca 2021 o de las sociedades que lo integran provenientes del Contrato CW171318 de 2022, decretadas por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Villavicencio, en auto del 09 de agosto de 2023 y el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, en auto del 27 de septiembre de 2023 se encuentran vigentes.
De cara a lo anterior, se ordenará a la entidad demandada que proceda a poner a disposición de esas autoridades judiciales que decretaron las medidas cautelares, la suma establecida en la liquidación, junto con los intereses causados desde el día siguiente al 22 de noviembre de 2023 y la fecha en que se profiere esta decisión, teniendo en cuenta la prelación de embargos y el porcentaje de participación de cada sociedad integrante del consorcio en el contrato, esto es, la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., el 90% y SIS ORGANIZATION S.A.S., el 10%. 10.
De la condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, prevé que, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201663, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias64, respecto de la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33- 000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 44 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 emitida dentro del proceso con radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso65. Así las cosas, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, y acogiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción del que se viene de hacer referencia, la Sala no impondrá tal condena en esta instancia, porque en el expediente no hay pruebas que demuestren la causación de costas (gastos procesales y agencias en derecho) a favor de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. Se niegan las súplicas alusivas a la declaratoria de incumplimiento del Contrato CW171318 de 2022 predicado en relación con EPM y a la indemnización de perjuicios a favor de la sociedad actora, teniendo en cuenta lo indicado en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO. Se declara judicialmente liquidado el contrato CW171318 de 2022 y su modificación, suscrito entre EPM y el Consorcio Dragacauca 2021.
TERCERO. En consecuencia, se declara que EPM debe al Consorcio Dragacauca, la suma de $5.564.394.423, discriminada así: a la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., $5.007.954.981 y a la sociedad SIS ORGANIZATION S.A.S., $556.439.442, junto con los intereses a la tasa DTF más el 5%, conforme se pactó en el numeral 5.4. de las condiciones particulares, desde el 23 de noviembre de 2023, día siguiente al de suscripción del acta de cierre de cuentas, hasta la fecha de emisión del proveído. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013- 01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras.
RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00208-00 REFERENCIA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. VINCULADOS: SIS ORGANIZATION S.A.S. y SEGMENTOS S.A.S. DEMANDADO: EPM 45 CUARTO. Se ordena a EPM poner a disposición del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Villavicencio y del Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, que decretaron las medidas cautelares de embargo y retención de los derechos de crédito existentes en favor del Consorcio Dragacauca 2021 o de las sociedades que lo integran, la suma de $5.564.394.423 discriminada de la siguiente forma: para la Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., $5.007.954.981, correspondiente al 90% de participación en el contrato y para la sociedad SIS ORGANIZATION S.A.S., $556.439.442, correspondiente al 10% de participación, por concepto de saldo a favor arrojado por la liquidación judicial, junto con los intereses causados a la tasa DTF más el 5% desde el 23 de noviembre de 20213 y la fecha en que se profiere el proveído, teniendo en cuenta la prelación de embargos y el porcentaje de participación de cada sociedad integrante del consorcio en el negocio jurídico.
QUINTO. No se ordena reconocimiento alguno a consecuencia de la liquidación judicial del contrato en favor de la Segmentos S.A.S., vinculada al proceso como litisconsorte de la parte activa, conforme a lo anotado en la motivación precedente.
SEXTO. De acuerdo con lo indicado en la motivación precedente, no hay lugar a imponer costas de primera instancia.
SÉPTIMO. Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.
OCTAVO. Una vez ejecutoriada la presente decisión, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha. Acta No. 016. Los Magistrados: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) RODRIGO VERGARA CORTÉS CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co