RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Daño derivado de la prolongación de una medida preventiva ambiental / EJECUCIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / TACHA DE TESTIMONIO - Exige del juez un análisis más severo / DICTAMEN PERICIAL - Idoneidad del perito para la materia sobre la que versa el estudio – Síntesis del caso: La sociedad Biochemical Group S.A.S. presentó demanda contra la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia) por la prolongación injustificada de una medida preventiva que ordenó el cierre de su planta de re-refinación en Girardota, Antioquia.
La medida, impuesta mediante la Resolución No. 160AN-1707-3787 del 26 de julio de 2017, se basó en un incidente menor de derrame de hidrocarburos que, según Biochemical, fue manejado adecuadamente y no causó daños significativos. La empresa argumentó que la prolongación de la medida le causó graves perjuicios económicos, incluyendo la pérdida de inversiones y lucro cesante, y solicitó la reparación de estos daños.
Extracto: ( ) Corresponde a la Sala establecer si se configuran o no los elementos en que se soporta la responsabilidad administrativa de la entidad accionada, por el daño, que se califica como antijurídico, causado a la sociedad demandante a raíz de la prolongación injustificada en el tiempo de la medida preventiva adoptada el 26 de julio de 2017, a través de la Resolución No. 160AN-RE1707-3787 de la misma fecha, emitida por el Jefe de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, consistente en la suspensión inmediata de la actividad industrial adelantada en el interior de la planta de re-refinación, ubicada en el paraje El Trapiche, la vereda San Andrés del municipio de Girardota – Ant.- y si procede la reparación de los perjuicios materiales irrogados.
( ) Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en declarar la responsabilidad patrimonial de Corantioquia por haberse comprobado el daño antijurídico causado a la parte activa con la prolongación por espacio de 13 meses de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial desarrollada en la planta de re-refinación, que impidió el desarrollo del proceso productivo, actuación que resulta imputable a la administración por haber actuado con la inobservancia de las normas que rigen el este tipo de medidas ambientales.
( ) De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. Empero, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular.
(…) No obstante, cuando el daño resulta de la ejecución irregular de un acto administrativo, se configura una operación administrativa ilegal y esto se vincula con la falla del servicio, título de imputación que el Consejo de Estado desde siempre ha definido como preferente para desatar la responsabilidad extracontractual del Estado, en razón a que permite diagnosticar las actuaciones de la administración con el fin de identificar las anomalías en la prestación de los servicios públicos, en procura de prevenir la ocurrencia de daños antijurídicos por los mismos hechos.
( ) Así las cosas, y conforme a lo indicado por el Consejo de Estado, se tiene que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de ellos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria y es justamente lo que la Sala hará en relación a la declaración que ofreció la señora Clara Patricia Álvarez Medina, de ahí que se niegue la tacha formulada respecto de su declaración. ( ) En tratándose de daño derivados de un acto administrativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido su resarcimiento a través del medio de control de reparación directa cuando no se discute la legalidad de la decisión, que fue lo que aconteció en este caso, porque el reproche no se dirigió a la imposición de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial de la empresa Biochemical, sino a su prolongación pese a estar superada la causa que la originó y a haberse cumplido con las exigencias que la autoridad ambiental impuso acreditar para proceder con su levantamiento.
( ) Lo primero que se debe dejar en evidencia la Sala, es que pese a acudirse a la imposición de una medida preventiva de suspensión de actividad industrial, no fue indicado en el acto administrativo antes citado, el tiempo determinado por el cual se mantendría, solo se precisaron 6 condiciones a ser cumplidas por la sociedad demandante con el fin de lograr el levantamiento de la medida, y que ello solo sucedería cuando Biochemical atendiera las exigencias de orden técnico y legal y estas fueran objeto de valoración y aval por la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia.
( ) En todo caso, llama la atención de la Sala que Corantioquia accediera a levantar en forma temporal la medida de suspensión, supeditado el levantamiento total a la realización de unas obras de infraestructura y ajustes de equipos y a la realización de actividades que no fueron determinados en forma inicial en el acto administrativo mediante el cual se impuso la medida el 26 de julio de 2017, obras que se concretaron en la instalación de conexiones desde los tanques de almacenamiento hasta los desodorizadores, las obras de reingeniería del sistema de desodorización y la instalación de extractores de gases del proceso de mantenimiento y contingencias, adicional a efectuar actividades de revisión a los requerimientos de las diferentes resoluciones mediante las cuales se modificó la licencia ambiental y presentar informes de cumplimiento ambiental relacionado con actividades RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA aprobadas en la última decisión modificatoria de ese acto de licenciamiento ambiental.
( ) Ahora, no encuentra acertado esta Sala Decisión que, aun cuando ya desde el 04 de octubre de 2017 se había considerado cumplido en forma total el condicionamiento de designación de un profesional en el área del trabajo social o afines, en la reunión efectuada días posteriores, el 18 de ese mismo calendario se considerara por Corantioquia que no se le habían presentado soportes del desarrollo de actividades sociales y que las acciones debían ser asertivas para dar solución a la problemática o posibles riesgos que pudieran presentarse.
( ) En consecuencia, queda solventado con suficiencia que Corantioquia, frente a los deberes legales asignados, incurrió en una evidente desatención, por lo que, no sólo desde el plano causal material, sino normativo, se hace imputable la responsabilidad que se ha demandado con ocasión del daño que se provocó por cuenta de esa prolongación injustificada de una medida preventiva de suspensión de la actividad industrial ejecutada en la planta de Biochemical, de ahí que surja la posibilidad de declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, diez (10) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Sentencia N.º 016 Medio de Control Reparación Directa Demandante Biochemical Group S.A.S. Demandados Corantioquia Radicado 05001 23 33 000 2019 02309 00 Decisión Accede a las súplicas de la demanda.
Asuntos Daño derivado de la prolongación de una medida preventiva ambiental. Ejecución de un acto administrativo. Régimen subjetivo de responsabilidad. Tacha de testimonio. Exige del juez un análisis más severo con respecto para determinar el grado de credibilidad. Dictamen pericial. Idoneidad del perito para la materia sobre la que versa el estudio.
Reparación de perjuicios materiales. Daño emergente y lucro cesante. Dictamen pericial financiero y contable. Valoración. Instancia Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir decisión de fondo en primera instancia dentro del medio de control de reparación directa de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda y su objeto. La sociedad BIOCHEMICAL GROUP S.A.S., en adelante Biochemical, formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA, en adelante Corantioquia, con la finalidad de que se le declare responsable del daño causado como consecuencia de la prolongación injustificada de la medida preventiva impuesta a través de la Resolución No. 160AN-1707-3787 del 26 de julio de 2017, consistente en el cierre de la planta de re-refinación ubicada en el kilómetro 26 de la Autopista Norte, vereda San Andrés del municipio de Girardota – Ant.-, de su propiedad y la suspensión de la actividad industrial.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la entidad demandada a reparar los perjuicios materiales, así: - Daño emergente, estimado en la suma de $9.259.294.465, correspondiente a al daño económico producido por el cierre de la planta y la pérdida de las inversiones realizadas en ella, quedando el valor residual de su venta tras su desmonte y la venta por chatarra, el cual indicó obtuvo luego de restar la amortización del tiempo de aprovechamiento de la planta y el valor de recuperación por venta como excedentes industriales o chatarra, del valor total de los costos en los que incurrió para la adquisición y montaje de la misma.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA - Lucro cesante, por valor de $68.875.905.809, derivado de lo que dejó de percibirse desde el cierre de la planta el 26 de julio de 2017, hasta la finalización de la vida útil de la misma, para lo cual tuvo en cuenta la duración de su equipo principal de re-refinación, limitando además el período a la duración de la licencia ambiental concedida a la empresa que era de 40 años -hasta el 17 de febrero de 2042-.
Como pretensión subsidiaria, invocó la reparación del daño emergente en la misma suma indicada en precedencia y e igual monto al clamado por concepto de lucro cesante, pero catalogado como pérdida de oportunidad como consecuencia de la lesión a la expectativa legítima que tenía la sociedad de ejercer la actividad industrial en la planta de refinación, la cual contaba con una licencia ambiental para operación por un período de 40 años1. 2.
Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. La sociedad Biochemical Group S.A.S. se dedica a la fabricación de productos de la refinación de petróleo y otros productos químicos y para el desarrollo de su objeto social, construyó una planta de re-refinación ubicada en la Autopista Norte KM 26, vereda San Andrés del Municipio de Girardota – Ant.-, la cual estuvo en operación desde el día 16 de septiembre de 2012 hasta el 26 de julio de 2017 cuando se impuso la medida de suspensión de la actividad industrial, con licencia ambiental concedida por Corantioquia para un período de 40 años. 2.2.
El 25 de julio de 2017 a las 9:45 a.m., en la planta de re-refinación de la sociedad, se adelantaba por su personal, procedimiento de lavado de la bomba HYDRAL, de ahí que la planta no estuviera operando, el cual se realizó cumpliendo todos los protocolos establecidos para ello, entre ellos comunicar a la autoridad ambiental y realizar el monitoreo y acompañamiento a la comunidad.
Ese procedimiento se efectuó de manera satisfactoria sin generación de olores ofensivos, sin derrames accidentales y sin reportes de alerta, y como consecuencia del mismo, se obtuvieron 3 galones de residuo acuoso -agua, livianos y un agente de limpieza de mínima proporción-, el cual fue almacenado temporalmente en un bidón de 5 galones, ubicado al lado del tanque de almacenamiento de fondos de destilación, en un área específica que tenía contención secundaria, mientras se iniciaba el nuevo proceso de re-refinación. 2.3.
Una vez se dio por terminado el proceso de lavado a eso de las 2:00 pm, se procedió con la limpieza de los residuos de la planta, momento en el cual un trabajador de la compañía tomó el bidón de 5 galones y lo ubicó en un lugar a la intemperie, originando la vaporización del hidrocarburo, el aumento de la presión en el bidón y su rompimiento, lo que hizo que se liberara el residuo acuoso en un área no superior al metro cuadrado, siendo contenido en debida forma con el adelantamiento de las acciones establecidas en el plan de contingencia. 1 Cfr. A folios 11 a 13 del archivo digital de reforma de la demanda en el que se encuentra integrada la demanda inicial y los aspectos reformados, inserto en la carpeta No. 9.1.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA 2.4. A las 2:53 p.m., personal de Subsecretaria de Agricultura Desarrollo Rural y Medio Ambiente del Municipio de Girardota llegó a la planta para hacer visita de control y vigilancia, producto de una llamada realizada por un directivo de una institución educativa cercana a la planta, de la cual se levantó acta en la que se dejó anotada la no percepción de olores ofensivos. 2.5.
El 26 de julio de 2017, Corantioquia llevó a cabo visita en la planta de la sociedad y decidió imponer medida preventiva de cierre y suspensión inmediata de la actividad industrial mediante la Resolución No. 1707-3787 de esa fecha, ello bajo el argumento de haberse presentado dos impactos, al recurso del aire y a la salud humana que ameritaban la imposición de la medida a la luz de lo normado en la Ley 1333 de 2009. 2.6.
En cumplimiento de esa medida, la sociedad procedió al cierre de las instalaciones y a suspender la actividad industrial, luego de lo cual, el 17 de agosto de 2017, solicitó al Jefe de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia su levantamiento, teniendo en cuenta que contaba con un plan de contingencia que desarrolló para la adecuada contención del hecho ocurrido el 25 de julio de ese año, más porque no existía prueba de las afectaciones negativas al medio ambiente y la salud humana. 2.7.
El 01 de septiembre de 2017, el municipio de Girardota – Ant.-, emitió respuesta a petición presentada por la sociedad actora en la que indicó que la empresa había realizado la contención del producto y posterior recolección del mismo en un bidón de 55 galones de aluminio, la cual duró 20 minutos sin que se reportaran personas afectadas y como resultado de las pruebas aportadas a la autoridad ambiental y los informes rendidos por las entidades competentes, el área técnica de Corantioquia emitió informe técnico 1709-9397 el día 4 de septiembre de 2017, en el cual se precisó que técnicamente era viable proceder con el levantamiento de la medida preventiva consistente en la suspensión inmediata de la actividad industrial adelantada al interior de las instalaciones de Biochemical Group S.A.S. y recomendó al área jurídica de la entidad solicitar al representante legal de la sociedad información relacionada con licencias ambientales, pero eso no condicionaba la apertura de la planta, en tanto no tenía relación alguna con la medida de cierre, no se encontraba contenida en el acto administrativo que la impuso y el área técnica sugirió aportarla en un plazo comprendido entre 30 y 60 días. 2.8.
A pesar de que no existía mérito para mantener vigente la medida preventiva, Corantioquia requirió a la sociedad para que cumpliera las recomendaciones presentadas en ese informe, relacionadas con las licencias ambientales, con lo que adicionó los requerimientos contenidos en la Resolución No. 160AN-1707-3787 del 26 de julio de 2017, para permitir la reanudación de actividades, incurriendo además en violación a la garantía fundamental al debido proceso y al principio de unidad de materia. 2.9.
Transcurridos más de 2 meses sin que la planta pudiera entrar en operación, con todos los perjuicios que esto implicaba para la compañía a pesar de que no existía mérito para mantener vigente la medida preventiva, Biochemical se reunió con Corantioquia, el 22 de septiembre de 2017 para solicitar una vez más su apertura, por lo menos el levantamiento parcial de la medida para extraer las RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA sustancias almacenadas en las instalaciones y ante las reiteradas solicitudes presentadas, la entidad demandada emitió un nuevo concepto el día 4 de octubre de 2017, en el cual recomendó realizar el levantamiento de la medida, no obstante, el área jurídica a través de Resolución No. 1710-5395 de la misma fecha, dispuso el levantamiento parcial de la medida preventiva, más no autorizó a la compañía a reanudar las actividades industriales de la empresa, ni a dar apertura a los procesos operativos de la planta e impuso la obligación de cumplir más requisitos. 2.10.
La sociedad continuó presentando información y evidencias ante Corantioquia, pero la entidad al 12 de enero de 2018, seguía considerando que solo se cumplía con el 88.4% de los requerimientos realizados. 2.11. Luego del esfuerzo técnico realizado por Biochemical, solo hasta el mes de mayo de 2018 pudo cumplir el 100% de los requisitos adicionales que impuso la entidad demandada para levantar la medida y por ello, fue emitida la Resolución No. 160AN-RES1808-4752 el 31 de agosto de ese año, es decir, tres meses después de que supuestamente se acreditara el cumplimiento total de lo que había sido requerido. 2.12.
Como consecuencia de la prolongación en el tiempo de la medida de cierre de la planta de manera injustificada, Biochemical tuvo que despedir a todos sus empleados, incumplió los contratos con proveedores y usuarios, entró en cesación de pagos de los pasivos existentes con las entidades bancarias y solicitó la admisión al proceso de reorganización empresarial en la Superintendencia de Sociedades. 2.13.
La sociedad Biochemical sufrió una pérdida de oportunidad, que se concretó en la lesión a la expectativa legítima que tenía de ejercer la actividad industrial en la planta de refinación, para la que contaba con una licencia ambiental de operación por un período de 40 años. 2.14. Los actos materiales de ejecución que realizó Corantioquia, bajo el amparo del acto administrativo por medio del cual se impuso la medida preventiva, exceden o desbordan los poderes de ejecución de la entidad en relación con el alcance de la decisión adoptada el 26 de julio de 2017, además de desconocer el carácter temporal y transitorio de la medida preventiva, convirtiéndola en una verdadera sanción para la compañía que generó los perjuicios materiales cuya reparación se reclaman. 3.
Premisas normativas. La parte demandante relacionó la Ley 1393 de 2009, artículo 32, en el que se reguló lo pertinente al carácter temporal de las medidas preventivas y trajo a colación la sentencia C-703 de 2010, en la que la Corte Constitucional se pronunció respecto de las medidas adoptadas en materia ambiental. 4. Posición de la entidad demandada.
La entidad demandada dio contestación a la demanda y a su reforma con escritos en los que se pronunció sobre la mayoría de los supuestos de hecho en que se cimentaron las pretensiones de la demanda, haciendo énfasis en que a través de RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, se impuso medida preventiva por los hechos ocurridos el día anterior en la planta de la sociedad actora, consistente en la suspensión inmediata de la actividad industrial adelantada en sus instalaciones y se dispuso que estaría vigente hasta que fueran atendidas unas exigencias de orden técnico y legal, tales como la implementación adecuada del plan de contingencias formulado, debiendo priorizarse la designación de un profesional en el área ambiental que garantizara su adecuada implementación; la articulación del plan de ayuda mutua con las demás empresas y autoridades municipales presentes en el área de influencia; la formulación e implementación de medidas de manejo ambiental para el control de impactos ambientales generados en el desarrollo de la actividad; la designación de un profesional en el área de trabajo social o afines, para el relacionamiento con la comunidad y el establecimiento de un plan de gestión social, ambiental y de comunicaciones; la adecuación de un sitio para la realización de mantenimiento de equipos que garantizara la manipulación segura de los residuos líquidos y gaseosos provenientes de las actividades industriales de la empresa; y la articulación con el Plan Nacional de Contingencia de la propuesta de compartimiento de recursos, con las diferentes operadoras en el área de influencia. Indicó que esa decisión estuvo soportada en informe técnico realizado en la misma fecha de emisión del acto, que dejó en evidencia las falencias que dieron lugar a las exigencias antes citadas y, además resaltó que existían antecedentes previos al 26 de julio de 2017, relacionados con hechos acaecidos en el interior de la planta de la sociedad demandante del 26 de diciembre de 2014, el 13 y 15 de febrero de 2015, el 23 de marzo de 2017, que de una u otra forma exigían la intervención inmediata de la autoridad ambiental a efectos de adoptar medidas que controlaran y minimizaran los riesgos al medio ambiente y a la salud de las personas.
Explicó que, de los seis requerimientos realizados para proceder con el levantamiento de la medida preventiva, Biochemical cumplió en forma total 4 y 2 en forma parcial, por lo que al mes de septiembre de 2017 fue valorado con un 83% de cumplimiento y en informe del 04 de octubre de ese mismo año, se describió que el que el Área Jurídica de la Oficina Territorial Aburrá Norte, consideró la necesidad de que la empresa garantizara un mayor cumplimiento en relación con lo requerido en el articulado de la resolución que impuso la medida preventiva, luego de realizar una reunión con los representantes de la empresa en las instalaciones industriales de la misma en días anteriores y habiéndose considerado como cumplidas las exigencias por la sociedad, se produjo el levantamiento de la medida mediante resolución del 30 de agosto de 2018, en la que, en todo caso, se forjaron unas exigencias a Biochemical.
Con base en esos argumentos, se opuso a las súplicas de la demanda, pero más enfocado en el hecho de no haberse incoado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el de reparación directa cuando, en su sentir, en realmente se cuestiona la legalidad del acto que impuso la medida preventiva. Como medios exceptivos de mérito, formuló los de legalidad de los actos administrativos dictados por Corantioquia con ocasión de la medida preventiva y ausencia de responsabilidad del Estado e inexistencia del daño. RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA A modo de excepciones previas formuló la de inepta demanda y caducidad, ambas sustentadas en la formulación del medio de control de reparación directa y no el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.
Alegatos de conclusión. Dentro del término conferido a las partes para alegar de conclusión con motivo de lo previsto en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo, las partes enfrentadas en la Litis hicieron uso de su derecho así: La parte demandante, aprovechó la oportunidad de alegaciones para manifestar que, aun cuando quedó superado dentro del trámite procesal que lo debatido es la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, incluso porque la excepción de inepta demanda se despachó en forma negativa, no se debate en manera alguna la legalidad del acto administrativo a través del cual se impuso la medida preventiva por parte de Corantioquia, tanto que no fueron formulados cargos de nulidad y en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial, se dejó expresado que la responsabilidad imputada a la entidad derivaba de la prolongación injustificada en el tiempo de la medida adoptada mediante la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 de 2017.
De otro lado, se pronunció respecto del dictamen pericial aportado por Corantioquia con fines de contradicción del dictamen presentado por la sociedad, en el sentido de no poderse considerar las afirmaciones y conclusiones plasmados en él por falta de idoneidad del perito en materia contable y financiera, por el carácter técnico de la experticia de Corantioquia, por la referencia que se hizo a aspectos jurídicos sobre los que no puede versar un dictamen, entre otros aspectos y en todo caso, porque no se trató de un dictamen pericial de contradicción y que además contiene falencias de orden sustancial y procesal.
Así mismo, insistió en que el hecho generador del daño fue la prolongación de la medida de cierre de la planta de propiedad de la sociedad sin justificación técnica por desaparición de los supuestos que dieron origen a ella, el impacto al recurso del aire y a la salud humana y que no logró la entidad demandada demostrar que la mantuvo vigente porque estuviere realizando un control, monitoreo, revisión periódica, médica o científica de las personas y del medio ambiente y menos formuló objeción en relación al dictamen pericial técnico allegado por la sociedad para rebatir sus consideraciones que denotaron la extensión de esa medida sin fundamento alguno. En cuanto a la antijuridicidad del daño y los perjuicios reclamados a favor de la sociedad, indicó que las pérdidas de la compañía y la no consecución del negocio que venía en marcha, fueron consecuencia directa e inequívoca de las consistentes omisiones y abstenciones de Corantioquia de levantar la medida preventiva, convirtiéndola en una verdadera sanción, lo que hizo al daño cierto y real, además de personal y antijurídico, porque quien sufrió la afectación fue Biochemical, pese a que contaba con licencia ambiental que le permitía operar la planta por muchos años más. La cuantía de los perjuicios estimó fue demostrada con la información contable y financiera detallada en el dictamen realizado por la firma RSM, que denotó el valor RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA de las inversiones realizadas, los costos y gastos que la compañía incurrió para dotar la planta, ponerla a punto y comenzar su explotación, las ventas iniciales que alcanzó a realizar y la proyección económica que tenía con índices reales y objetivos auditados por el perito de acuerdo al mercado y la industria de re- refinación. La entidad demandada, insistió en los argumentos exhibidos al dar contestación a la demanda, en especial lo relacionado con las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad, ambas derivadas de la escogencia del medio de control de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que al menos el primero medio exceptivo ya fue resuelto a través de auto en firme.
En esa medida, afirmó que la sociedad demandante pretendió darle una connotación enmarcada en la prolongación injustificada de la medida preventiva, sustentada en una operación administrativa del acto administrativo que la impuso, cuando en realidad controvierte la legalidad y falta y falsa motivación de la medida impuesta mediante la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, debiendo entonces cuestionarla en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho y no en el presentado por la parte actora.
Indicó también que la entidad observó el principio de precaución en la implementación de la medida preventiva y antecedentes de actuaciones administrativas que se han adelantado contra Biochemical por afectaciones a los recursos naturales, conforme a las premisas de la Ley 99 de 1993 y la Ley 1333 de 2009 y no mantuvo el cierre de la planta de forma caprichosa.
En esa medida, predicó inexistencia de daño antijurídico como primer elemento del juicio de responsabilidad, aclarando que la medida preventiva impuesta no fue de cierre, sino de suspensión de la actividad industrial; no fue indefinida en el tiempo, fue temporal y de hecho, se levantó una vez la sociedad actora cumplió en su integridad las condiciones para ello, conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009, y en todo caso, adujo que existieron razones jurídicas para adoptarla y mantenerla vigente por un término razonable, ya que dependía del cumplimiento de las condiciones impuestas a Biochemical, conforme se pudo probar con medios documentales y con los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas.
Adicionalmente, predicó inexistencia de certeza del daño porque la sociedad está es reclamando un daño asociado a la reorganización empresarial en la que entró y pretendió atribuirlo al hecho dañino producido por los efectos de la prolongación en el tiempo de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial adelantada al interior de las instalaciones, cuando en realidad el hecho dañino lo constituyó la misma conducta de la sociedad demandante, que según sus propios estados financieros, presentó pérdida en sus ingresos operacionales durante los años 2014, 2015 y 2016, derivados de la única actividad desarrollada en la planta de re-refinación. En definitiva y aun con las apreciaciones anteriores sobre el daño y la inexistencia de las características que permiten considerarlo antijurídico, estimó que en este caso no se generó un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas porque la imposición de la medida de suspensión de la actividad impuesta a la sociedad RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA demandante, se sustentó en el mismo actuar de la sociedad, en la afectación del recurso aire y a la salud humana, lo cual fue ampliamente motivado y sustentado en el informe técnico y en la Resolución que impuso tal medida, se enmarcó en lo regulado en la Ley 1333 de 2009, se mantuvo vigente durante el tiempo que tardó la sociedad en cumplir con la totalidad de los condicionantes impuestos para su levantamiento, conforme lo establece el artículo 35 de la norma citada.
Para concluir, destacó inconsistencias del dictamen pericial técnico presentado por Biochemical, así como, respecto del dictamen financiero de la misma parte, luego de lo cual consideró que, por falta de cumplimiento de requisitos legales, el daño emergente y lucro cesante establecido en el último dictamen mencionado, no puede considerarse probado porque el dictamen no cumple con los criterios de veracidad, objetividad, imparcialidad y legalidad.
La interviniente procesal Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2, en el escrito de alegaciones finales, destacó que Corantioquia nunca impuso una medida preventiva de cierre de la planta de la sociedad, sino de suspensión de la actividad industrial. Además, que no realizó acto material de ejecución, porque las medidas ambientales son actos administrativos simples, de ejecución inmediata y la actuación de la entidad con posterioridad a la notificación de la Resolución No. 160AN-RE1707-387 del 26 de julio de 2017, se limitó al análisis de las solicitudes de levantamiento que le fueron presentadas, disponiéndose ello en el mes de agosto de 2018 mediante acto administrativo, pero todos esos actos se presumen legales y no fueron cuestionados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se pronunció sobre la pérdida de oportunidad invocada en la demanda con fundamento en la lesión a la expectativa legítima que tenía la sociedad de ejercer la actividad industrial por el tiempo de vigencia de la licencia ambiental, en el sentido de que la causa física del cierre de la planta no fue la imposición de una medida preventiva por parte de Corantioquia, sino la situación económica de la empresa, ello aunado a la que prolongación de la medida se dio únicamente por la falta de diligencia de Biochemical en cuanto a la atención de los requerimientos efectuados para proceder con su levantamiento.
Solicitó ajustar el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho e hizo referencia al carácter de las medidas preventivas a imponer en material ambiental conforme a lo normado en la Ley 1333 de 2009, indicando que son de ejecución inmediata y su finalidad es la de prevenir, impedir o evitar la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana y por ello es que el Consejo de Estado ha calificado los actos que las contienen como definitivos y pasibles de ser controlados judicialmente por medio del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 En atención a solicitud elevada por esta entidad, mediante auto del 26 de julio de 2024 (Cfr. Archivo digital No. 103), se dispuso la suspensión del proceso en los términos del artículo 611 del Código General del Proceso por el término de 30 días hábiles -hasta el 10 de septiembre del mismo año-, lapso en el que quien agenció los intereses de la Agencia, manifestó que presentaría argumentos de s argumentos de fondo en el escrito de alegatos de conclusión y en consecuencia, actuaría solo en la defensa delos intereses litigiosos de la Nación, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso, mediante la participación en la audiencia de pruebas programada (Cfr. Archivo Digital No. 108).
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA En todo caso, exhibió argumentos de oposición a las pretensiones de la demanda de reparación incoada, uno relacionado con la inexistencia de daño antijuridico por estar la sociedad actora obligada a soportar la medida de suspensión provisional, por tratarse de una acción preventiva a través de la cual se materializa el principio de eficacia de la administración pública con el fin de evitar cualquier alteración grave a los recursos naturales o de los derechos individuales, por ser una potestad discrecional que se expresa de forma inmediata y que puede ser levantada de oficio o a petición de parte cuando se comprueba que han desaparecido las causas que le dieron origen, quedando a cargo de Biochemical la acreditación del cumplimiento de las medidas impuestas para el levantamiento la suspensión de la actividad industrial, lo cual hizo de forma tardía e incompleta.
Relacionó los antecedes contaminantes de la empresa actora desde antes de la imposición de la medida y que en su criterio fueron corroborados con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso y la justificación de la medida en situaciones reiterativas dadas en la operación de Biochemical que pusieron en evidencia las omisiones graves en que incurrió durante la ejecución de la actividad industrial, la ausencia de capacitación de los responsables y las afectaciones a los habitantes del sector.
El otro, tuvo que ver con el lesionamiento al derecho, bien o interés legalmente protegido por el ordenamiento jurídico, pues en sentir de la entidad, los operadores no pueden asumir una actitud neutra en cuanto al propósito de preservación de los recursos ambientales y más cuando se estaba ante una empresa que contaba con antecedentes contaminantes afectantes del bienestar de una población sujeta a especial protección, debiendo entonces ceder el interés particular de Biochemical ante la verificación de la necesidad de la medida.
Igualmente hizo mención de la certidumbre del daño alegado en la demanda como característica para ser indemnizable, estimando que en este caso, se quedó en meras conjeturas porque la prueba pericial aportada para denotarlo no dio cuenta de ello y finalmente planteó ausencia de falla porque los actos administrativos que impusieron y levantaron la medida parcialmente gozan de presunción de legalidad y porque la única causa física y jurídica del daño fue el hecho de la sociedad actora consistente en la indebida aplicación del plan de contingencias y la exposición de agentes contaminantes generando riesgos para la salud de los habitantes y la tardía acreditación de cumplimiento de las exigencias impuestas para el levantamiento de la medida preventiva.
En resumen, la interviniente clamó la adecuación del medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho y la consecuente declaratoria de caducidad, y en defecto de ello, la negación de las súplicas ventiladas en el marco de la reparación directa por no haberse configurado daño antijurídico. 6. Posición del Ministerio Público.
La Agente del Ministerio Público delegada ante el Despacho Ponente, se abstuvo de emitir concepto dentro del término de traslado otorgado por el Tribunal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA 1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
De las excepciones. El inciso 2º del artículo 187 del CPACA establece que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en armonía con lo indicado en el artículo 101 Código General del Proceso, se emitió el auto del 17 de abril de 2024, por medio del cual se resolvió la excepción previa de inepta demanda propuesta en el proceso por quien resiste la pretensión, sustentada en la idea de que la sociedad demandante acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de reparación directa, en forma errada, pues en realidad debió orientar sus pretensiones a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tras estimar quien agenció los intereses de la entidad demandada, que, tanto del escrito de demanda y su reforma se podía inferir que Biochemical Group S.A.S. en realidad está cuestionando la legalidad de la decisión mediante la cual se impuso la medida preventiva de suspensión inmediata de la actividad industrial, la cual se mantendría hasta que la sociedad implementara adecuadamente un plan de contingencias y de allí derivó los perjuicios reclamados.
En el auto en comento, se resolvió en forma adversa el medio exceptivo, bajo la premisa de que la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones establecida en el numeral 5° del artículo 100 del Código General del Proceso, aplicada a la jurisdicción contenciosa administrativa, se traduce en que la demanda no se dirija al juez o tribunal competente, así como que no cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 161 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, con relación a los medios de control de que conoce esta jurisdicción, que permitan su análisis en sede judicial, y que de configurarse daría lugar a la terminación anticipada del proceso.
Se indicó también, que, conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado, la excepción se estructura por dos razones, a saber: por falta de los requisitos formales, prosperando cuando se omite en la elaboración de la demanda, alguno o algunos de los requisitos que la Ley establece para su correcta producción, verbigracia cuando pretermite invocar los preceptos en que fundamenta su derecho o el medio de control que corresponde, entre otros; o por indebida acumulación de pretensiones, lo cual surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Conforme a lo anterior y de cara a los argumentos en que se soportó la excepción, se determinó que, en este caso, la propuesta por Corantioquia no estaba encaminada a cuestionar asuntos de carácter formal que tuvieran que ver con la RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA elaboración de la demanda, o algunos requisitos de Ley que hubieren sido omitidos en su presentación, sino a debatir el origen del daño alegado por la sociedad demandante, esto es, si fue la ejecución de una decisión administrativa o el contenido propiamente de tal decisión, aspecto que difiere y desborda el alcance del medio exceptivo propuesto, ya que comprende temas de fondo sobre la controversia que no son susceptibles de ser analizados y decididos como excepción previa3.
Estima entonces la Sala que no es jurídicamente posible volver a adoptar decisión respecto de la excepción previa, pues la misma ya fue resuelta a través de auto del pasado 17 de abril de 2024 en la oportunidad que el legislador ha dispuesto para ello, más, porque los argumentos en que la entidad demandada y la interviniente procesal cimientan el pedido de prosperidad, tienen estricta identidad con aquellos que en el momento procesal de réplica, fueron exhibidos, esto es, que los actos que imponen medidas preventivas ambientales tienen efectos inmediatos y, por tanto, son actos definitivos cuya legalidad debe cuestionarse en sede de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En todo caso, se precisa que, contrario a lo afirmado por la parte activa, la sociedad actora no cuestionó la legalidad del acto que impuso la medida preventiva, incluso indicó que se trató de una decisión adoptada bajo las premisas de la ley que lo permiten y en aplicación de los principios de precaución y prevención como mecanismos transitorios de protección al medio ambiente, los recursos naturales y la salud humana4, y así lo dejó expresado en la demanda y en el escrito de reforma, de ahí que lo alegado fueran las acciones, omisiones y dilaciones que en forma posterior a la emisión de ese acto, emanaron de la autoridad ambiental, que hicieron que la medida preventiva se extendiera en el tiempo y causaran los daños que se reclaman en sede judicial.
La excepción que sí debe resolverse es la de caducidad, aunque de entrada ha de decirse, estuvo fundada en el hecho de haberse acudido a demanda de reparación directa, en sentir de la entidad demandada, para ocultar el hecho de no haberse intentado el cuestionamiento de legalidad del acto que impuso la medida a la sociedad, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en tiempo.
Es así como sostuvo la entidad demandada que debió formularse tal demanda a más tardar el 26 de noviembre de 2017, ello partiendo de la fecha de emisión y conocimiento de la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de ese mismo año y en todo caso, que tenía hasta finales de febrero de 2018 para demandar la nulidad de la Resolución No. 160AN-RES1710-5395 del 04 de octubre 3 Cfr. Archivo digital No. 44. 4 En asunto similar al de marras, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de noviembre de 2024, radicado 63001-23-000-2016-00077-01(59250), emitió decisión de fondo por no cuestionarse la legalidad de decisiones mediante las cuales se impusieron medidas preventivas por una autoridad ambiental, sino la causación del daño antijurídico producido con esos actos legales amparados en la ley y en la aplicación del principio de precaución que no era posible desvirtuar.
Esa misma postura se ha venido sosteniendo de tiempo atrás a la providencia citada, puntualmente en decisión del 04 de junio de 2019 de la misma Subsección, emitida dentro del proceso con radicado 76001-23-31-000-2008-00844-02(43758), en la que se explicó que procede la reparación directa para aquellos eventos en los que se discute la causación de daños por actos administrativos cuya legalidad no se discute, toda vez que se reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA de 2017, por la cual se adoptó una decisión de levantamiento parcial de la medida preventiva. No obstante, teniendo claro que el objeto de la demanda es la reparación del daño causado por la permanencia en el tiempo de la medida preventiva impuesta a Biochemical por las acciones u omisiones de la autoridad ambiental demandada, debe la Sala remitirse a los postulados del artículo 164, numeral 2°, literal i) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que se estableció lo siguiente en relación al ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa: “i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición” (Resaltos fuera del texto original).
De la norma trascrita, se desprende que en el medio de control de la referencia, el término caducidad es de dos (2) años, contado a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia, término que sólo admite excepción cuando se trata de la reparación derivada del delito de desaparición forzada.
Aplicando lo anterior al sub lite, se tiene que el representante legal de la sociedad actora, fue notificado en forma personal de la Resolución No. 160AN-RES1707- 3787 del 26 de julio de 2017, que impuso la medida preventiva cuya permanencia en el tiempo se reputa como la causante del daño, en la misma fecha en que fue emitido el acto5, de ahí que los dos años que establece el legislador para ejercer el medio de reparación directa empezaron a correr desde el día siguiente a cuando conoció el acto e irían hasta el 27 de julio de 2019, extendiéndose hasta el 29 de julio de ese año por fenecer el término en un día no hábil.
Ahora, de la constancia emitida por la Procuradora 112 Judicial II Delegada para Asuntos Administrativos, se desprende que el día 25 de julio de 2019, fue radicada solicitud de conciliación prejudicial por la sociedad actora con el fin de agotar el requisito de procedibilidad dispuesto para demandas como la de la referencia, faltando dos días para fenecer el término de caducidad, los cuales volvieron a correr a partir del día siguiente al 10 de septiembre de 2019 que fue cuando se expidió la constancia del trámite conciliatorio6, de suerte que se pudiera acudir en demanda hasta el 12 de septiembre de ese año. 5 Cfr. Archivo digital de nombre 026 160AN-RES 1707-3787, inserto en la carpeta No. 34, subcarpeta de nombre EXPEDIENTE AN4-20117-149. 6 Cfr. A folios 45 y 46 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA Finalmente, y conforme se desprende del folio 49 del archivo digital No. 1, la demanda fue radicada el 11 de septiembre de 2019, antes de que hubieren vencido los dos (2) años de que trata la ley.
Así las cosas, la Sala declarará no probada la excepción de caducidad propuesta por Corantioquia, pues ha quedado claro que la demanda de reparación fue incoada en el tiempo previsto por el legislador. 3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si se configuran o no los elementos en que se soporta la responsabilidad administrativa de la entidad accionada, por el daño, que se califica como antijurídico, causado a la sociedad demandante a raíz de la prolongación injustificada en el tiempo de la medida preventiva adoptada el 26 de julio de 2017, a través de la Resolución No. 160AN-RE1707-3787 de la misma fecha, emitida por el Jefe de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, consistente en la suspensión inmediata de la actividad industrial adelantada en el interior de la planta de re-refinación, ubicada en el paraje El Trapiche, la vereda San Andrés del municipio de Girardota – Ant.- y si procede la reparación de los perjuicios materiales irrogados.
A continuación, entonces, se desarrollará la tesis expuesta, y posteriormente se hará el análisis de las pruebas arrimadas al proceso, tal y como sigue: 4. Tesis. 4.1. Tesis de la parte demandante. La parte demandante considera que en este caso quedó ampliamente acreditado el daño y su antijuridicidad, concretamente por haberse desbordado los poderes de ejecución de la autoridad ambiental en relación con el alcance de la decisión adoptada mediante la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, que consistió en una medida preventiva cuyo carácter es temporal y transitorio, al haberla prolongado de forma injustificada por espacio de 13 meses desde la emisión del acto, convirtiéndola en una verdadera sanción que generó para la compañía los perjuicios materiales cuya reparación se clamó. 4.2.
Tesis de la parte demandada. Para Corantioquia deben negarse las súplicas de la demanda por varias razones, a saber: (i) no haberse causado el daño antijurídico deprecado por la parte activa, en tanto la medida preventiva adoptada fue levantada una vez que la sociedad cumplió en forma íntegra las condiciones que le fueron exigidas al tenor lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009;
(ii) por falta de certeza de ese daño, ya que la sociedad pretendió vincular una lesión derivada de la reorganización empresarial en la que entró, al hecho dañino producido por los efectos de la prolongación en el tiempo de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial adelantada al interior de las instalaciones; y (iii) porque no se generó un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas con la imposición de tal medida, ya que el sustento de ella fue el mismo actuar de la sociedad y la afectación del RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA recurso aire y de la salud humana que se estaba causando. 4.3.
Tesis del interviniente procesal. Para la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no existe posibilidad de declarar la responsabilidad de la entidad demandada, por inexistencia de daño antijurídico al estar obligada la sociedad actora a soportar la imposición de la medida preventiva contenida en la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, al ser una acción que materializó el principio de eficacia de la administración pública y evitó cualquier alteración grave a los recursos naturales o de los derechos individuales, de ahí que debiera acreditar el cumplimiento de las medidas impuestas para lograr el levantamiento la suspensión de la actividad industrial que desarrollaba, lo cual hizo de forma tardía e incompleta.
Adicionalmente, porque no se advierte certidumbre en el daño que lo haga indemnizable, al haberse solventado en pruebas que solo contienen meras conjeturas como fue un dictamen pericial. 4.4. Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en declarar la responsabilidad patrimonial de Corantioquia por haberse comprobado el daño antijurídico causado a la parte activa con la prolongación por espacio de 13 meses de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial desarrollada en la planta de re-refinación, que impidió el desarrollo del proceso productivo, actuación que resulta imputable a la administración por haber actuado con la inobservancia de las normas que rigen el este tipo de medidas ambientales.
Como consecuencia de ello, se impondrá condena a la entidad demandada por concepto de los perjuicios materiales irrogados por la parte demandante, el daño emergente y el lucro cesante que fueron debidamente solventados con dictamen pericial financiero y contable. 5. De la responsabilidad del Estado. Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 5.1.
El referente Constitucional. La Constitución Política de 1991, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacía la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –objetivo- de responsabilidad preponderante.
Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico.
De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. Empero, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular.
De lo anterior se extracta, sin dificultad, que la parte actora debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible, en los eventos en que el régimen de imputación sea el daño especial, mientras que, si se está en presencia de un asunto que deba ser examinado bajo el tamiz de la falla en el servicio, le asiste, además, el deber de acreditar el actuar defectuoso de la administración. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña, incluso atribuible a la propia víctima. 5.2.
Del título de imputación jurídica. Los títulos de imputación son “(…) aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone”7. En el caso de la sistemática colombiana estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la falla - presunta o probada-, el riesgo excepcional y el daño especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa, que en últimas sería lo ideal.
Ahora respecto a la posibilidad de atribuir responsabilidad a la administración en eventos en los que se predica un daño derivado de un acto administrativo cuya legalidad no es cuestionada, el Consejo de Estado ha precisado que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y por ello, es pasible de ser analizado bajo el tamiz del daño especial8.
No obstante, cuando el daño resulta de la ejecución irregular de un acto administrativo, se configura una operación administrativa ilegal y esto se vincula con la falla del servicio9, título de imputación que el Consejo de Estado desde siempre ha definido como preferente para desatar la responsabilidad 7 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Civitas, 1984, Páginas. 203-204. 8 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 03 de abril de 2020. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00281-01(45650) 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de julio de 2024. Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales. Radicación número: 76001233100020090012001 (53145).
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA extracontractual del Estado, en razón a que permite diagnosticar las actuaciones de la administración con el fin de identificar las anomalías en la prestación de los servicios públicos, en procura de prevenir la ocurrencia de daños antijurídicos por los mismos hechos10. 6.
Análisis del caso concreto. Para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, dentro de este contexto normativo, advirtiendo del deber probatorio de las partes ya destacado, es necesario establecer si los actores lograron acreditar la presencia de los requisitos basilares que soportan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado, fincada en el título de imputación de la “falla probada” y que no son otros que: i) el daño antijurídico, ii) la imputación de ese daño a la acción u omisión de la administración y iii) el nexo causal entre el daño y la imputación. A ello se apresta, seguidamente.
En orden a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, las acciones, omisiones y dilaciones de Corantioquia posteriores a la emisión de la Resolución No. 160AN-1707-3787 del 26 de julio de 2017, le causó a la sociedad demandante un daño antijurídico por haber prolongado en forma injustificada la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial que se desarrollaba en la planta de re-refinación, ubicada en el kilómetro 26 de la Autopista Norte, vereda San Andrés del municipio de Girardota – Ant.- de su propiedad y si ese daño es imputable a la entidad pública demandada. 6.1.
Del daño. Tal y como lo indica Jorge Cubides Camacho, el daño es un detrimento o demérito que sufre una persona en sus derechos o en sus sentimientos11. En este contencioso, el daño se predica como derivado de las actuaciones que en forma posterior al acto administrativo que impuso una medida preventiva en materia ambiental, se dieron y que impidieron el levantamiento de la suspensión de la actividad industrial que ejercía la sociedad demandante.
El daño, para constituirse como tal, finalmente, debe ser personal, cierto en su existencia y recaer sobre un interés legítimo y lícito y comporta el primer elemento que debe quedar certeramente demostrado, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria. Según voces del Consejo de Estado, la certeza del daño supone el conocimiento seguro y claro de su existencia, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, porque si se trata solo de una posibilidad de producirse o una hipótesis, no es un daño indemnizable12.
En este caso, se predicó la causación de un daño que se concretó en el cierre definitivo de la planta de re-refinación e incluso la presentación de solicitud de 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 11 de octubre de 2024. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00023-02 (68726). 11 Cubides Camacho, Jorge.
Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, pág. 1193. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2024. Consejero Ponente: William Barrera Muñoz. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00812-02 (67845). RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA admisión de la sociedad en el proceso de reorganización empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, ello debido a la prolongación en el tiempo de la medida preventiva impuesta por Corantioquia a través de la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, daño que fue acreditado con las siguientes pruebas: - Respuesta a exhorto 036 ofrecida el 11 de junio de 2024 por el representante legal de Biochemical, en la que además de relacionarse las declaraciones de IVA de las vigencias 2014 a 2017 presentadas por la sociedad, se precisó que “(…) La empresa fue cerrada totalmente el 25 de julio del 2017 y se evidencia que los IVAS de los periodos 5 y 6 del 2017 se generaron por ventas de servicios y no por venta de productos derivadas de la planta de producción.// A partir de enero del año 2018 (…) La empresa (…) no presentó más IVAS hasta la fecha, al no tener ningún tipo de facturación que generara IVA (…)”13. - Testimonio rendido por el señor Juan Carlos González Vélez, en audiencia de pruebas del 15 de julio de 2024, quien dijo haber sido el representante legal de Biochemical entre los años 2013 y 2018 y, además, al ser cuestionado sobre las consecuencias de la suspensión de la actividad industrial de la empresa en virtud de la medida preventiva impuesta por la autoridad ambiental, expresó: “(…) el negocio que yo gerenciaba estaba basado en una única actividad, no había más, esta empresa dependía únicamente de esa planta, si esa planta se cerraba no había otra forma de generar caja, entonces como consecuencia de un cierre de 14 meses, tan prolongado en una compañía tan débil financieramente, con una tecnología totalmente nueva y con varias deudas, que estaba empezando a emerger, ocasionó la quiebra de los accionistas, el cierre de la planta, no había manera de sostenerla, ese fue el efecto, literal el cierre (…)”14. - Testimonio rendido por la abogada Clara Patricia Álvarez Medina, en audiencia de pruebas del 18 de octubre de 2024, quien dijo haber sido la apoderada judicial de Biochemical en el procedimiento sancionatorio ambiental iniciado en su contra por Corantioquia en el 2017 y haber actuado en el trámite de la medida preventiva el representante legal de Biochemical entre los años 2013 y 2015.
Sin embargo, antes de otorgar valor a su declaración, se torna necesario resolver la tacha que formuló la apoderada judicial de la interviniente procesal Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al estimar que de cara a la relación que tiene con la sociedad demandante, su testimonio ponía no ser objetivo. Al respecto, conviene traer a colación el contenido del artículo 211 del Código General del Proceso, según el cual, cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad con base en los siguientes motivos: “ARTÍCULO 211.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 13 Cfr. Archivo digital No. 87. 14 Cfr. Archivo digital No. 91. RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA El Consejo de Estado de vieja data ha indicado que “(…) Los motivos y pruebas de la tacha se analizarán en la sentencia, a menos que se haya propuesto por medio de incidente.
Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria (…)”15. En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia haciendo referencia al artículo 211 del Código General del Proceso, precisó que “(…) la sospecha no descalifica de antemano (al declarante) -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio (…)”16. Así las cosas, y conforme a lo indicado por el Consejo de Estado, se tiene que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de ellos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria y es justamente lo que la Sala hará en relación a la declaración que ofreció la señora Clara Patricia Álvarez Medina, de ahí que se niegue la tacha formulada respecto de su declaración. Empero, al revisar con cuidado sus dichos, advierte esta Colegiatura que, tras formulársele la pregunta acerca de lo que sucedido con la empresa luego de la adopción de la suspensión de la actividad industrial, respondió que “(…) debido al sostenimiento de la medida preventiva en el tiempo, lo primero y más impactante y que vivió con la empresa, fue la insolvencia que se presentó porque no pudo seguir operando, era insostenible por más de un año mantener la operación de una planta, seguirle pagando a sus empleados, seguir respondiendo a bancos y a proveedores, la planta se fue a pique y ellos no pudieron, pese a que ella trató con derechos de petición, de pedir en el proceso sancionatorio que por favor se levantara la medida de suspensión de actividades de toda la planta que en eso fue que consistió, se pedía que se levantara y se siguiera con el procedimiento sancionatorio porque se podía seguir investigando, pero la corporación la mantuvo, entonces al mantener suspensión de actividades, la planta no podía hacer nada y eso le generó perjuicios económicos a la empresa, no pudieron responder a clientes, proveedores y bancos y tuvieron que entrar en proceso de insolvencia (…)”17. - Interrogatorio de parte al señor Elkin Antonio Rojas Velásquez, representante legal de Biochemical desde inicio del año 2018 y accionista de la empresa, efectuado en audiencia de pruebas del 26 de noviembre de 2024, persona que en su relato refirió que la medida provisional impuesta por Corantioquia llevó a la empresa a la quiebra18. - Testimonio rendido por la señora Leidy Jhoana Saldarriaga Cataño, en audiencia de pruebas del 26 de noviembre de 2024, quien dijo haber sido empleada de Biochemical por espacio de 5 años y haber renunciado en el año 2017 15 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de enero de 2012. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI). 16 Corte Suprema de Justica. Sala de Casación Civil. Providencia del 12 de mayo de 2021. Magistrado Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Radicación número: 68001-31-10-005-2010-00478-01. 17 Cfr. Archivo digital No. 118. 18 Cfr. Archivo digital No. 140.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA y de paso, cuando se le preguntó sobre lo que aconteció luego de que se cerró la producción de la planta, respondió: “(…) ya nosotros no podíamos laborar dentro de la empresa porque la empresa no podía tener ninguna actividad dentro de ella, entonces nuestro punto de encuentro era en las oficinas, en el poblado, allá nos reuníamos, documento, que nos pedían documento que teníamos al día, entre todo eso organizamos, hasta que ella llegó un punto en que pues no se pudo pagar ya en salarios, ningún tipo pues de prestaciones ni nada, entonces ya cada cual empezó a renunciar y eso se fue dando de apoyo, de hecho yo creo que yo fui una de las primeras que renunció y la empresa se fue a pique, pues ya después del cierre que hubo (…)”19.
En consecuencia, con la prueba ex ante referida se puede establecer el daño producido a la sociedad demandante, en tanto, a consecuencia de la imposición de la medida de suspensión de la actividad industrial que ejecutaban en la planta de re-refinación ubicada en la vereda San Andrés del municipio de Girardota – Ant.-, se produjo el cierre total de la misma, debido a que no era posible operarla por el tiempo en que la medida duró, esto es, desde el 26 de julio de 2017 hasta el 31 de agosto de 2018, situación que incluso a la fecha en que se practicaron las audiencias de testimonios e interrogatorio de parte citadas en precedencia, no había cambiado. 5.2.
De la imputación jurídica. Para dar inicio a la presentación de las premisas que dan soporte a la tesis de la Sala, como se precisó en el capítulo dedicado a la delimitación de los fundamentos jurídicos de la responsabilidad del Estado y, concretamente, en lo que toca con el régimen de imputación jurídica aplicable, debe iniciarse por considerar que para que surja el componente “falla” debe aparecer diáfana la desatención de las obligaciones jurídicas impuestas por el ordenamiento al ente cuestionado.
Pues bien, cuando de acreditar la responsabilidad administrativa se trata, por cuenta del eventual desarraigo de la Administración frente a los deberes constitucionales y legales, el deber probatorio que recae en la parte activa es precisamente la exhibición de esa desatención, de otra forma no puede lograrse afianzar el juicio de reproche que se solventa bajo el régimen de la falla probada.
Sin duda, el órgano límite de esta jurisdicción ha recordado que la doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad.
De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso.
En tratándose de daño derivados de un acto administrativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido su resarcimiento a través del medio de control de reparación directa cuando no se discute la legalidad de la decisión, que fue lo que aconteció en este caso, porque el reproche no se dirigió a la imposición de la 19 Cfr. Archivo digital No. 140.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA medida preventiva de suspensión de la actividad industrial de la empresa Biochemical, sino a su prolongación pese a estar superada la causa que la originó y a haberse cumplido con las exigencias que la autoridad ambiental impuso acreditar para proceder con su levantamiento.
Conforme se indicó en líneas anteriores, la responsabilidad patrimonial del Estado surge cuando en la se aprecia una ejecución irregular de ese acto administrativo que no es cuestionado en su legalidad, de ahí que se acuda al régimen subjetivo de responsabilidad para efectos de diagnosticar las actuaciones de la administración que se reputan anómalas.
En este caso, a través de la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, acto administrativo cuya ejecución irregular predicó la parte activa, Corantioquia impuso una medida preventiva que consistió en la suspensión inmediata de la actividad industrial adelantada en el interior de las instalaciones de la sociedad Biochemical y declaró que esa medida era de ejecución inmediata, con carácter preventivo, transitorio y se aplicaba sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar, además, que la misma se levantaría cuando se comprobara la desaparición de las causas que la originaron conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009; también se citó el numeral 6° del artículo 1 de la Ley 99 de 1993, relacionado con la aplicación del principio de precaución en materia ambiental, por ello es necesario remitirse al contenido de la normativa que regula este tipo de medidas y en especial, la vigente para cuando la mencionada medida se impuso, a fin de determinar si la entidad demandada incurrió en esa ejecución que se reprocha.
En efecto, en la Ley 99 de 1993, emitida para regular el Sistema Nacional Ambiental, se consagraron los principios generales ambientales en el artículo 1°, siendo uno de ellos, el descrito en el numeral 6°, el de precaución, en el sentido de que “(…) las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
Ahora, mediante la Ley 1333 de 2009, se determinó el procedimiento sancionatorio ambiental y reguló la imposición de medidas preventivas, y particularmente en el artículo 12 de la norma, se dispuso que su objeto es “(…) prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana” y en el artículo 13, se previó la iniciación del procedimiento para su imposición, esto es, que una vez conocido el hecho, de oficio o a petición de parte, la autoridad ambiental competente habría de proceder a comprobar, a establecer la necesidad de imponer las medidas preventivas y de comprobarse esa necesidad, a emitir acto administrativo motivado.
En el artículo 15 se estableció el procedimiento para la imposición de medidas preventivas en caso de flagrancia, medida que a la luz de lo normado en el precepto 14, se adopta cuando un agente sea sorprendido en flagrancia causando daños al medio ambiente, a los recursos naturales o violando disposición que favorecen el medio ambiente sin que medie ninguna permisión de las autoridades ambientales competentes y que se plasma en acta que ha de ser legalizada con acto administrativo que precise las condiciones de la misma y en el canon 16 de RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA la ley, fue estipulada la continuidad de la actuación, en el siguiente sentido: “(…) Legalizada la medida preventiva por acto administrativo, se procedería, en un término no mayor a 10 días, a evaluar si existe mérito para iniciar el proceso sancionatorio.
De no encontrarse mérito suficiente para iniciar el procedimiento, se procederá a levantar la medida preventiva. En caso contrario, se levantará la medida una vez que se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron”. Sin desconocer el carácter que el artículo 32 de la Ley en comento confirió a las medidas preventivas, esto es, de ejecución inmediata, preventivo y transitorio, con efectos inmediatos, pues se insiste, el objeto de este proceso no es discutir la legalidad de la decisión que impuso la medida de suspensión en relación con la sociedad demandante, sino su prolongación por un espacio de tiempo considerable, lo cierto es que, tanto en el artículo 16 mencionado con antelación, como en el artículo 35 de la ley, el legislador prescribió que las medidas preventivas se levantan de oficio o a petición de parte cuando se comprueba que han desaparecido las causas que la originaron.
Dentro de las medidas consideradas preventivas, está la descrita en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 1333 de 2009, la de suspensión del proyecto, obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje y los ecosistemas o la salud humana o cuando ese proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.
Esa medida preventiva de suspensión, según el canon 39 consiste entonces en “(…) la orden de cesar, por un tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud humana o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso, concesión o autorización o cuando se incumplan los términos, condiciones y obligaciones establecidas en las mismas”.
Se infiere del contenido normativo antes citado que, en las autoridades ambientales deben aplicar el principio de precaución ante la existencia de peligro grave e irreversible al medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana y en el marco de esa competencia, las Corporaciones Autónomas Regionales como Corantioquia, están investidas de la potestad de imponer medidas preventivas para precaver, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia del hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra esos recursos.
En el ejercicio de esa competencia, pueden entonces imponer medidas preventivas a un agente que es sorprendido en flagrancia observando el procedimiento que el legislador ha dispuesto para ello, o imponer medidas una vez conocido el hecho de oficio o a petición de parte una vez hayan comprobado y establecido su necesidad, lo cual ha de quedar consignado en acto administrativo motivado y una vez legalizada esa decisión, les asiste el deber de evaluar si es menester dar inicio al procedimiento sancionatorio y levantar la medida solo cuando se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron, o de iniciarse tal procedimiento, proceder con su levantamiento.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA En todo caso, en el acto que impone la medida cautelar, se debe consignar la causa que la originó - la cual, por su puesto debe ser real - y su duración, condición que el legislador recalcó para medidas como la consistente en la orden de cesar o suspender actividades. 5.3.
La imputación fáctica. En este caso, según se anotó en informe de incidente presentado el 25 de julio de 2017 en la planta de Biochemical, elaborado por la Coordinadora del sistema de gestión, señora Leidy Saldarriaga, el coordinador de ingeniería de procesos, señor Jonathan Velásquez y la analista de laboratorio, señora Lady Castrillón, radicado en Corantioquia al día siguiente conforme se aprecia en el sello impreso en la primera página, siendo aproximadamente las 2:00 p.m. del día 25 de julio de ese año, la planta de re-refinación no se encontraba operando debido a que se estaba realizando el procedimiento de lavado del intercambiador de la bomba HYDRAL, el cual inició a las 9:45 a.m. y se llevó a cabo de manera satisfactoria sin generación de olores ofensivos, sin derrames accidentales, sin reporte por parte la comunidad, y sin reporte por parte de la vigía ambiental y la coordinadora logística que permanecieron en el colegio aledaño a la planta durante todo el procedimiento.
De esa actividad de lavado se obtuvieron 3 galones de un residuo acuoso compuesto por agua, livianos y un agente de limpieza en mínima proporción que fue almacenado temporalmente en un bidón de 6 galones y ubicado al lado del tanque de almacenamiento de fondos de destilación también temporalmente, en un área específica que tenía contención secundaria mientras se iniciaba de nuevo el proceso de re-refinación, para posteriormente ser enviado al tanque de almacenamiento habitual.
El lugar donde fue puesto temporalmente el bidón estaba expuesto al sol, por lo que en el recipiente se generaron vapores que produjeron el rompimiento del mismo, liberando el residuo acuoso en un área no superior al metro cuadrado con adecuada contención, los supervisores y operarios que se encontraban en planta en ese momento, identificaron el incidente de manera oportuna e inmediata e iniciaron la ejecución del plan de contingencia el cual fue descrito en el informe como consistente en reportar al coordinador de proceso y a la ingeniera química la situación, quienes evaluaron el nivel de la emergencia para tomar las acciones pertinentes; se catalogó la emergencia como nivel 1, por lo cual bastó tomar medidas básicas de control para neutralizar y eliminar la contingencia con la utilización de equipos y recursos existentes.
Como acciones se adoptaron la de lavado con abundante agua, hipoclorito de sodio y jabón industrial el área afectada durante 15 minutos, disposición del residuo en una caneca metálica sellada para su envío a disposición final y se terminó de limpiar con trapos el lugar afectado, trapos que fueron almacenados en canecas de 55 galones, debidamente sellada y rotulada para su disposición final con la empresa Ecologística y finalmente se aplicó esencia de eucalipto para terminar la dispersión de olores en el lugar.
Adicionalmente se envió de nuevo a la vigía ambiental al colegio aledaño para verificar la situación y realizar acompañamiento pertinente. En el informe se describió como causa inmediata del evento, la exposición del bidón de 5 galones que almacenaba el residuo acuoso a la temperatura ambiental, al sol en un lugar sin protección de ese factor y como circunstancias asociadas, RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA factores facilitadores de la prolongación de olores, las condiciones de temperatura y la volatilidad de la sustancia almacenada.
En la descripción de los organismos participantes, se mencionaron la Secretaría de Medio Ambiente del municipio de Girardota – Ant.-, los bomberos y Corantioquia20. De esa misma fecha se aprecia acta de visita de procedimiento control y vigilancia en materia ambiental, de personal de la Secretaría de Medio Ambiente del municipio de Girardota – Ant.-, en la que se dejó constar la presencia en las instalaciones de la planta de re-refinación de Biochemical, por llamado de la comunidad y en la que además se describió la situación encontrada, así: “(…) se presentó una contingencia con agua, livianos y cloruro de metileno almacenado en una pimpina, la cual sufrió explosión por exposición al calor, aproximadamente 3 galones, siendo las 14:53 no se perciben olores ofensivos en la planta, el cual fue mitigado con esencia, alcohol, agua y jabón, según operarios pararon la planta a las 9:00 a.m., se estuvieron comunicando con la Secretaría para reportar la actividad de lavado del intercambiador y posiblemente podía generar olores, durante la actividad no hubo inconvenientes, pero en el almacenamiento fue que ocurrió la contingencia (…)” (Se destaca).
En esa misma acta, se detallaron las afectaciones ambientales encontradas de la siguiente forma: “(…) 15:00 en la planta no se perciben olores ofensivos, sin embargo por reporte de bomberos el olor afectó la comunidad de San Andrés y la escuela, bomberos estabilizaron 5 pacientes pero reportan que pacientes van a ser remitidos al centro de salud, la institución educativa fue evacuada ya que la concentración es alta en esa zona (…)”21.
En informe técnico de control y seguimiento No. 160AN-IT1707-7762 del 26 de julio de 2017 rendido por personal de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, se describió una visita realizada el 25 de julio de ese año en las instalaciones de la sociedad actora y en él se dijo que se recibió llamada de la Subsecretaría de Agricultura, Desarrollo Rural y Medio Ambiente de Girardota, a las 15:30 horas informando evento de emanación de gases tóxicos en la empresa Biochemical que afectó la salud de miembros de la comunidad del sector, en especial de la institución educativa San Andrés. Al detallarse en el informe la situación encontrada, se anotó que la visita se había efectuado a las 17:30 del 25 de julio y también, que “(…) Según información proporcionada por funcionarios del municipio que asistieron a la visita técnica, los vapores liberados a la atmosfera llegaron a la Institución Educativa San Andrés, afectando la comunidad, la cual tuvo que ser evacuada, presentándose afectaciones a la salud de 30 personas aproximadamente, de las cuales 14, en su gran mayoría niños, tuvieron que ser trasladados a entidades Hospitalarias del Municipio de Girardota, donde permanecían en atención hasta la hora de la visita técnica, debido a afectaciones respiratorias por inhalación de vapores peligrosos (…)”.
La observación técnica plasmada en el informe consistió en que en el evento del 25 de julio de 2017, se vislumbraron falencias en la implementación del plan de contingencias porque la empresa no contaba con un personal en el área ambiental que garantizara una adecuada implementación de ese plan; no se tuvo en cuenta 20 Cfr. A folios 1 a 7 del archivo digital No. 2. 21 Cfr. A folios 8 y 9 del archivo digital No. 2.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA la posibilidad de explosión por generación de vapores, ni las medidas preventivas para evitarlo, a pesar de ser identificadas como factores de amenaza en el plan de contingencia; las autoridades municipales fueron informadas del evento por directivas de la institución educativa y no por empleados de la planta en el marco de activación del comité de ayudas mutuas conforme se establecía en el plan de contingencia; las medidas técnicas para el control de gases generados fueron mínimas limitadas a limpiar la empresa con sustancias aromatizantes que no permitieron controlar la emanación de vapores; la empresa no prestó ayuda a las personas afectadas denotando falta de gestión social; ausencia de actividades de divulgación del plan a nivel interno de la empresa y externo en la comunidad; necesidad de mejoramiento a la infraestructura para la actividad de mantenimiento de residuos líquidos y gaseosos provenientes de ello; ausencia de articulación del plan nacional de contingencia. Igualmente, se dejó indicado el impacto ambiental negativo evidenciado en la visita a los recursos naturales, así: (i) al aire, porque el producto derramado era hidrocarburo liviano con una temperatura de evaporación relativamente baja pero generó gran cantidad de gases provenientes del hidrocarburo derramado que se percibieron en áreas cercanas y transportados por los vientos, según reporte de bomberos;
(ii) a la salud humana, porque en las quejas presentadas se relacionaron afectaciones a la salud de personas que fueron remitidas a unidades hospitalarias, pero se anotó que en los documentos presentados no se incluyeron certificaciones de ninguna de esas entidades de salud que dieran fe de ello. Se adujo que por esa razón, y sin ningún procedimiento o actividad tendiente a constar si el evento ocurrido el 25 de julio, había sido el causante de la afectación a la salud de los estudiantes de la institución educativa, ello se asumió como cierto, y “(…) se impuso medida preventiva de suspensión de actividades a la empresa Biochemical Group S.A.S., hasta tanto cesara la causa de los hechos, se remediara los impactos generados y se presentara un informe sobre las actividades de prevención, remediación y compensación del impacto generado (…)”.
Las recomendaciones de la parte técnica de la entidad demandada para la oficina jurídica se concretaron en lo siguiente: “(…) 6.1. Integrar los hechos ocurridos el 25 de julio de 2017, relatados en el presente informe Técnico al proceso sancionatorio que se adelanta en el expediente AN4-2017-149, contra la empresa Biochemical Group S.A.S. y tomar las medidas jurídicas correspondientes con relación al nuevo hecho. 6.2.
Requerir al R. L de la empresa Biochemical Group S.A.S., para que proceda a: Implementar adecuadamente el Plan de Contingencias formulado, dentro de lo cual deberá priorizar lo siguiente: Designar un profesional en el área ambiental, que garantice una adecuada implementación del Plan de Contingencias formulado, tal como está planteado en figura no. 3 del Plan de Contingencias y que se desarrolle la estructura organizacional del mismo. Articular el Plan de Ayuda Mutua con las demás empresas, con las autoridades municipales y demás actores presentes en el área de influencia de la empresa. Formular e implementar medidas de manejo ambiental para el control los impactos ambientales generados en el desarrollo de la actividad Designar un profesional en el área del Trabajo Social o afines, para el relacionamiento con la comunidad y establecer con ellos un plan de gestión social, ambiental y de comunicaciones.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA Adecuar un sitio para la realización de mantenimiento de equipos que garanticen la manipulación segura de los residuos líquidos y gaseosos provenientes de las actividades industriales de la empresa. Articular con el Plan Nacional de Contingencias las propuestas de compartimiento de recursos, con las diferentes operadoras del área de influencia (…)22.
Con base en del informe técnico antes citado, el jefe de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, apelando a lo normado en el numeral 6° del artículo 1 de la Ley 99 de 1993, esto es, a la aplicación del principio de precaución y lo dispuesto en la Ley 1333 de 2009, y según las recomendaciones dadas en el informe técnico antedicho, emitió la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, acto administrativo que, en su motivación, entre otras cosas, dejó asentado que en el informe técnico adelantado por personal de la corporación se concluyó: “(…) que efectivamente el día 25 de julio de 2017 se generó un evento al interior de la sede de la empresa BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. (…), en la sede ubicada en el paraje el Trapiche, vereda San Andrés, jurisdicción del Municipio de Girardota, consistente en la explosión de un bodón, el cual contenía aproximadamente cinco (5) galones, equivalentes a 19 litros, conformado básicamente por una mezcla de hidrocarburos livianos con Tiofenos y Mercaptanos, y como consecuencia se liberaron a la atmósfera los vapores contenidos en el bidón y la fase liquida se derramó en la placa de cemento.
Que como consecuencia paralela a la ya documentada, los vapores liberados a la atmósfera llegaron a la Institución Educativa San Andrés, afectando a su comunidad, la cual tuvo que ser evacuada, presentándose afectaciones a la salud de 30 personas aproximadamente, de las cuales 14, en su gran mayoría niños, tuvieron que ser trasladados a entidades Hospitalarias del Municipio de Girardota, donde permanecían en atención hasta la hora de la visita técnica, debido a afectaciones respiratorias por inhalación de vapores peligrosos.
(…) cabe resaltar la existencia de antecedentes de hechos o eventos acaecidos al interior de las instalaciones de la empresa, a saber: El día 26 de diciembre de 2014, evento se remitió a la manipulación de materia prima proveniente de la empresa Biochemical Group, la cual produjo reacciones químicas inesperadas con emanación de vapores que se liberaron a la atmósfera de forma instantánea. Eventos presentados los días 13, 14 y 15 de febrero de 2015, consistente en emanaciones que generaron afectaciones a la comunidad allí asentada. El día 23 de marzo de 2017, evento ilustrado en Acta no. 160AN-ACT1703-1109, mediante la cual se impuso MEDIDA PREVENTIVA, consistente en SUSPENSIÓN DE LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL, donde se informa de afectación ambiental producto de la emanación de vapores generados por el derrame de una solución de hidrocarburos, aproximadamente 400 galones, del proceso de separación de gases al interior de la empresa BIOCHEMICAL GROUP S.A.S., además de los impactos al recurso hídrico, que corresponden a una acequia que descarga a la quebrada La Correa (…)” En consecuencia, la Corporación demandada a través de la Oficina Territorial Aburrá Norte, impuso a la sociedad demandante medida preventiva consistente en la suspensión inmediata de la actividad industrial adelantada en las instalaciones de la planta ubicada en el lugar relacionado en el acto administrativo y declaró que la medida era de ejecución inmediata, de carácter preventivo y transitorio, con efectos inmediatos y que se aplicaba sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar y que sería levantada cuando se comprobara la cesación de las causas que la originaron.
En el artículo 2 de la resolución, se dijo expresamente: “(…) La medida preventiva impuesta a la sociedad BIOCHEMICAL GROUP S.A.S., se mantendrá vigente 22 Cfr. Archivo digital de nombre 0025 160AN-IT1707-7762, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA hasta tanto se atiendan (sic) a las siguientes exigencias de orden técnico y legal, y las mismas hayan sido objeto de valoración y aval por esta Oficina Territorial (…)”23.
Esas exigencias, fueron exactamente las mismas que se dejaron anotadas en el informe técnico y que consistían en la implementación adecuada del plan de contingencias formulado, dentro de lo cual se priorizara lo siguiente: (i) la designación de un profesional en el área ambiental que garantizara una adecuada implementación de ese plan y que se desarrollara la estructura organizacional del mismo;
(ii) la articulación del Plan de Ayuda Mutua con las demás empresas, con las autoridades municipales y demás actores presentes en el área de influencia de la empresa; (iii) la formulación e implementación de medidas de manejo ambiental para el control los impactos ambientales generados en el desarrollo de la actividad; (iv) la designación de un profesional en el área del trabajo social o afines, para el relacionamiento con la comunidad y establecer con ellos un plan de gestión social, ambiental y de comunicaciones;
(v) la adecuación de un sitio para la realización de mantenimiento de equipos que garantizara la manipulación segura de los residuos líquidos y gaseosos provenientes de las actividades industriales de la empresa; y (vi) la articulación con el plan nacional de contingencias, de las propuestas de compartimiento de recursos, con las diferentes operadoras del área de influencia. Lo primero que se debe dejar en evidencia la Sala, es que pese a acudirse a la imposición de una medida preventiva de suspensión de actividad industrial, no fue indicado en el acto administrativo antes citado, el tiempo determinado por el cual se mantendría, solo se precisaron 6 condiciones a ser cumplidas por la sociedad demandante con el fin de lograr el levantamiento de la medida, y que ello solo sucedería cuando Biochemical atendiera las exigencias de orden técnico y legal y estas fueran objeto de valoración y aval por la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia.
Luego de ello, a través de apoderada judicial, la sociedad Biochemical presentó el 17 de agosto de 2017, ante Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, solicitud de levantamiento de la medida preventiva impuesta en la resolución antes citada, con base en argumentos asociados a que la empresa a través de sus empleados, actuó oportunamente frente al evento ocurrido el 25 de julio de ese año y conforme a lo establecido en el plan de contingencia de derrames de hidrocarburos como emergencia grado 1, plan que fue radicado en la autoridad ambiental el 23 de mayo de 2017; que la baja magnitud del suceso y el poco tiempo de exposición, no generó afectación ambiental a los recursos naturales; que la compañía contaba con recursos muy estables y con acciones de mejora para el beneficio del ambiente, la comunidad y sus empleados; que había mejorado la relación con los grupos de interés a través de la generación de vínculos cercanos y buena vecindad en pro del bienestar social y ambiental de las comunidades aledañas24.
No obstante, lo siguiente que se emitió por parte de la autoridad ambiental fue la Resolución No. 160AN-ADM1708-4779 del 24 de agosto de 2017, a través de la cual formuló cargos por dos eventos a saber, uno ocurrido el 23 de marzo de 2017 23 Cfr. Archivo digital de nombre 0026 160AN-RES1707-3787, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 24 Cfr. Archivo digital de nombre 0040 160AN-COE1708-27033, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA que ocasionó la imposición de medida preventiva de suspensión de la actividad industrial según Acta No. 160AN-ACT1703-1109 y que se concretó en el derrame de 400 galones de hidrocarburos a una acequia que descargaba a la quebrada La Correa, que en sentir de la autoridad afectó al medio ambiente por emanación de vapores e impactó el recurso hídrico, y otro, el acaecido el 25 de julio de 2017 con el derrame de 5 galones de residuo acuoso que produjo emanación de gases tóxicos y afectó la salud de miembros de una comunidad educativa aledaña25.
El 01 de septiembre de 2017, el representante legal de la sociedad actora, radicó ante la autoridad ambiental información que daba cuenta de las acciones realizadas a partir del 26 de julio de 2017 en el que se impuso la medida preventiva hasta ese momento26, de lo cual surgió el informe técnico No. 160AN-IT1709-9397 del 04 de septiembre de 2017 de control y seguimiento en el que se precisó que “(…) 5.1.
De los seis (6) requerimientos para levantar la medida preventiva de suspensión temporal, de acuerdo con el análisis técnico realizado al documento presentado por la apoderada de Biochemical (…), se concluye que hay cumplimiento total de cuatro (4) de ellos y en dos (2) el cumplimiento es parcial. Valorando todos los requerimientos con el mismo peso porcentual, se tiene un cumplimiento del 83 (sic) %.// 5.2.
Con base en lo anterior, se considera técnicamente viable, proceder a levantar la Medida Preventiva consistente en suspensión inmediata de la actividad industrial adelantada al interior de las instalaciones de la Sociedad Biochemical Group S.A.S.” 27 (Se destaca). Del detalle del cumplimiento de los requerimientos que la autoridad ambiental impuso para levantar la medida preventiva efectuado en ese informe, se extracta que los cumplidos en forma total, eran los relacionados con la designación de un profesional en el área ambiental que garantizara la adecuada implementación del plan de contingencia; la articulación del plan de ayuda mutua con las demás empresas, con las autoridades municipales y demás actores presentes en el área de influencia de la empresa; la adecuación de un sitio para la realización de mantenimiento de equipos que garantizara la manipulación segura de los residuos líquidos y gaseosos provenientes de las actividades industriales de la empresa; y la articulación con el plan nacional de contingencias, de las propuestas de compartimiento de recursos, con las diferentes operadoras del área de influencia, para el 04 de septiembre de 2017.
En consecuencia, los requerimientos cumplidos en forma parcial eran los vinculados a la formulación e implementación de medidas de manejo ambiental para el control los impactos ambientales generados en el desarrollo de la actividad; y a la designación de un profesional en el área del trabajo social o afines, para el relacionamiento con la comunidad y establecer con ellos un plan de gestión social, ambiental y de comunicaciones.
En todo caso y pese a considerarse cumplidas las exigencias impuestas para el levantamiento de la medida en un 83%, calificación que en criterio de la parte técnica de la Corporación, obedeció a que se habían satisfecho en forma total cuatro de los seis requerimientos impuestos como condiciones para proceder con 25 Cfr. Archivo digital de nombre 0043 160AN-ADM1708-4779, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 26 Cfr. Archivo digital de nombre 0048 160AN-ADM1709-28976, inserto en carpeta No. 34, subcarpeta de nombre pruebas contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 27 Cfr. Archivo digital de nombre 0049 160AN—IT1709-9397, inserto en carpeta No. 34, subcarpeta de nombre pruebas contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA el levantamiento de la medida y dos en forma parcial, incluso conceptuando que era técnicamente viable levantar la suspensión de la actividad industrial de la empresa actora, se recomendó al área jurídica de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, requerir al representante legal de Biochemical para que acatara lo siguiente: (i) entregar en 30 días, un informe de cumplimiento ambiental ICA de las actividades aprobadas en la licencia ambiental que hacían parte de los planes de manejo ambiental y de contingencias del año 2016;
(ii) presentar en 30 días, las evidencias de reuniones de su gerente con el rector de la Institución Educativa San Andrés, el presidente de la junta de acción comunal de la vereda San Andrés, el presente del consejo de afrodescendientes y los habitantes de calle y las demás actividades realizadas con la Secretaría de Salud y Bienestar Social del municipio de Girardota – Ant.-;
(iii) establecer en 30 días, un cronograma y definir las actividades y recursos necesarios para la implementación del plan de contingencias con parte de conocimiento a los demás actores involucrados en el área de influencia de la empresa y a nivel municipal; (iv) realizar en 30 días, las conexiones desde los tanques de almacenamiento de materia prima hasta los desodorizadores para evitar la liberación a la atmósfera de vapores de hidrocarburos;
(v) tener en cuenta todos los aspectos técnicos y normativos ambientales inherentes a la manipulación y almacenamiento de sustancias químicas y residuos peligrosos en todos su estados; (vi) presentar en 60 días, informe de avance de las actividades realizadas en función de la implementación del plan de contingencias y de la gestión realizada en aras de articular este al plan nacional de contingencias.
Como puede verse, pese a que solo faltaba por cumplirse en forma total para ese 04 de septiembre de 2017, dos de las seis condiciones que Corantioquia exigió a Biochemical en la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017 para ordenar el levantamiento de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial desarrollada en su planta de producción, en ese informe técnico añadió seis exigencias adicionales como supuesto para levantar la suspensión de la actividad industrial, incluso asociadas a aspectos que ya se habían considerado cumplidos, pues de la lectura de esas nuevas exigencias se desprende su vinculación con el tema de implementación del plan de contingencias.
El 25 de septiembre de 2017, el representante legal de la sociedad demandante solicitó el levantamiento condicionado de la medida preventiva, fundamentado en que era necesario llevar a cabo actividades de mantenimiento y adecuación, actividades de patio y maniobra para la salida de la materia prima y producto almacenado en la planta y ejecutar las actividades de entrenamiento y simulacros del plan de contingencia actualizado, todas con el propósito de efectuarse en el mes de octubre.
En ese sentido, refirió que debía obtener autorización de operación de la empresa y desmonte de carteles de cierre, más no de encendido de la misma, pues lo que se requería hacer era adelantar obras de reingeniería del sistema de desodorización, de instalación de tuberías de conducción de los tanques de materia prima o producto terminado y de instalación de extractores de vapores en cada piso de la planta28, todo lo cual encuentra relación con lo que en el informe técnico 28 Cfr. Archivo digital de nombre 0054 160AN-COE1709-31878, inserto en carpeta No. 34, subcarpeta de nombre pruebas contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA antes citado, se recomendó al área jurídica de Corantioquia, le fuera exigido a Biochemical. A la par, entregó información con la que acreditaba el cumplimiento de todos los requerimientos exigidos en la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, por la autoridad ambiental para levantar la medida29 y de los que daban soporte a la solicitud de levantamiento condicionado de la medida que solicitó30.
El 04 de octubre de 2017, la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, emitió informe técnico No. 160AN-IT1710-10631, y en este, además de relacionarse el informe técnico No. 160AN-IT1709-9397 del 04 de septiembre de 2017, en el que se había considerado que para ese momento se cumplían en un 83% los requerimientos impuestos para levantar la medida preventiva y que era técnicamente viable dar la orden de permitir la actividad industrial, se indicó lo siguiente: “(…) el Área jurídica de la Oficina Territorial Aburrá Norte, consideró la necesidad de que la empresa garantice un mayor cumplimiento en relación con lo relacionado con el articulado de la resolución que impuso la medida preventiva, razón por la cual se procedió a realizar una reunión con los representantes legales de la empresa en las instalaciones industriales de la misma, la cual se llevó a cabo el 22 de septiembre de 2017.
En la reunión mencionada, se revisó el cumplimiento de lo requerido en la resolución que impuso la medida preventiva y se establecieron unos compromisos que la empresa ha venido acatando y cuyo cumplimiento se analiza en capítulos posteriores del presente informe técnico (…)”. Fueron relacionados en este informe entonces, los otros seis requerimientos que, en el informe técnico del 04 de septiembre de 2017, se exigieron cumplir a Biochemical, adicionales a los que en la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, se habían impuesto como condición para levantar la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial.
De nuevo se revisó el cumplimiento de las exigencias iniciales efectuadas el 26 de julio de 2017 y en relación con aquellas que el 04 de septiembre de 2017 se consideraron cumplidas parcialmente, se dijo, que la de formulación e implementación de medidas de manejo ambiental para el control los impactos ambientales generados en el desarrollo de la actividad para el 04 de octubre de 2017 en que se emitió el nuevo informe técnico, seguía estando cumplida en forma parcial, mientras que la designación de un profesional en el área del trabajo social o afines, ya estaba acreditada en forma total.
En consecuencia, se concluyó en ese momento que: 5.1 De los seis (6) requerimientos para levantar la medida preventiva de suspensión temporal, de acuerdo con el análisis técnico realizado al documento presentado por la apoderada de Biochemical (…), se concluye que hay cumplimiento total de cinco (4) de ellos y en uno (1) el cumplimiento es parcial.
Valorando todos los requerimientos con el mismo peso porcentual, se tiene un cumplimiento del 91.66%. 29 Cfr. Archivo digital de nombre 0055 160AN-COE1709-31881, inserto en carpeta No. 34, subcarpeta de nombre pruebas contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 30 Cfr. Archivo digital de nombre 0056 160AN-COE1709-32421, inserto en carpeta No. 34, subcarpeta de nombre pruebas contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA 5.2 El restante 8.33% hace referencia a unas actividades de infraestructura y ajustes técnicos en algunos equipos, para cuya realización la empresa solicita que se autorice el levantamiento parcial de la medida preventiva, toda vez que se debe permitir la entrada y salida de personal y maquinaria de empresas prestadoras de servicios y de la misma sociedad Biochemical Group, para realizar dichas actividades. 5.3 Desde el punto de vista técnico y ambiental, se considera pertinente y necesario acceder a la solicitud presentada por Biochemical, autorizando el Levantamiento Parcial de la Medida Preventiva, supeditado el Levantamiento Total de la misma a la realización de unas obras de infraestructura y ajustes de los equipos, y su posterior recibo a conformidad por parte de funcionarios de CORANTIOQUIA. 5.4 Las actividades a requerir son las siguientes: 5.4.1 Realizar las conexiones desde los tanques de almacenamiento de materia prima hasta los desodorizadores, para evitar que se libere a la atmosfera (sic) los vapores de los tanques de los hidrocarburos contenidos en dichos tanques. 5.4.2 Realizar las obras de reingeniería del sistema de desodorización actual, con el objeto de reformarlo para mejorar sus condiciones operacionales.
La modificación consiste en el cambio del material refractario; el aumento del tiempo de resistencia en las cámaras de 2 segundos a 4 segundo; el cambio de quemador para aumentar la potencia térmica (…). Además, se realizará mantenimiento y mejoramiento en el control de quemadores de este sistema. 5.4.3 Instalación de extractores de gases del proceso de mantenimientos y contingencias, en cada piso de la planta.
Se instalarán extractores del alto caudal en cada nivel de planta y un extractor portátil (…) 5.5 Hacer una revisión de requerimientos de las diferentes resoluciones que han modificado la Licencia ambiental en informar el cumplimiento de cada uno de ellos. En caso de incumplimientos, se debe formular y presentar para su aprobación un cronograma de ejecución. 5.6 Elaborar y presentar el Informe de Cumplimiento Ambiental “ICA” de las actividades aprobadas en la última Resolución que modificó la Licencia Ambiental, y que hacen parte de los Planes de Manejo Ambiental y de Contingencias del año 2016”31.
(Negrillas y resaltos fuera de texto). En consecuencia, se emitió la Resolución No. 160AN 1710-5395 del 04 de octubre de 2017, mediante la cual se levantó en forma parcial la medida preventiva impuesta a través de la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio del mismo año, y se autorizó a Biochemical el ingreso de personal, maquinaria y vehículos de terceros, destinados a ejecutar obras y actividades, que según se dejó añorado en el acto, formaban parte de las medidas exigidas como condición para el levantamiento de la medida preventiva, pero se mantuvo vigente la orden de suspensión de los procesos productivos licenciados a la actividad industrial desarrollada por la sociedad y se le requirió para que implementara las mismas actividades que se detallaron en el informe técnico citado en precedencia32.
Repárese que en este momento, el 04 de octubre de 2017, uno de los requisitos que para el 04 de septiembre se había catalogado con cumplimiento parcial, que fue el relacionado con la designación de un profesional en el área del trabajo social o afines, para el relacionamiento con la comunidad y establecer con ellos un plan de gestión social, ambiental y de comunicaciones, ya se estimó cumplido en forma 31 Cfr. Archivo digital de nombre 0057AN-IT1710-10631, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 32 Cfr. Archivo digital de nombre 0058 160AN-RES1710-5395, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA total por el personal técnico de Corantioquia, es más, luego de valorar los 6 requerimientos impuestos para levantar la medida preventiva de suspensión temporal, se estimó que para ese entonces la sociedad había acreditado un cumplimiento del 91.66% de ellos y que el 8.33% hacía referencia a unas actividades de infraestructura y ajustes técnicos en algunos equipos, para cuya realización la empresa había solicitado autorización de levantamiento parcial de la medida preventiva, para lograr la entrada y salida de personal y maquinaria de empresas prestadoras de servicios y de la misma sociedad Biochemical a fin de ejecutar esas labores.
En todo caso, llama la atención de la Sala que Corantioquia accediera a levantar en forma temporal la medida de suspensión, supeditado el levantamiento total a la realización de unas obras de infraestructura y ajustes de equipos y a la realización de actividades que no fueron determinados en forma inicial en el acto administrativo mediante el cual se impuso la medida el 26 de julio de 2017, obras que se concretaron en la instalación de conexiones desde los tanques de almacenamiento hasta los desodorizadores, las obras de reingeniería del sistema de desodorización y la instalación de extractores de gases del proceso de mantenimiento y contingencias, adicional a efectuar actividades de revisión a los requerimientos de las diferentes resoluciones mediante las cuales se modificó la licencia ambiental y presentar informes de cumplimiento ambiental relacionado con actividades aprobadas en la última decisión modificatoria de ese acto de licenciamiento ambiental.
Esto muestra que, de nuevo, y pese a estar acreditados en casi el 100% el cumplimiento de las exigencias que el Jefe Territorial de la Unidad Territorial Aburrá Norte de Corantioquia en forma expresa exigió a Biochemical para levantar la medida como expresión de lo indicado en la norma en cuanto a la superación de las causas que originaron la adopción de una decisión de esa magnitud, se salió del marco normativo, al menos del que regula el trámite de imposición y levantamiento de medidas preventivas en la materia ambiental, al solicitar la realización de obras nuevas y actividades que en el acto administrativo No. 160AN- RES1707-3787 del 26 de julio del 2017 no se habían siquiera considerado.
Retomando el recuento probatorio vinculado a la medida preventiva, se tiene que el 09 octubre de 2017, el representante legal de la sociedad actora, entregó información relacionada con actas de reunión para dar cumplimiento a las exigencias efectuadas por Corantioquia que daban cuenta de la socialización de acciones y estrategias implementadas a nivel de dirección estratégica y a nivel técnico en cuanto a los procesos de reingeniería en planta y en gestión social33 y posterior a ello, el 18 de octubre de ese mismo año, fue celebrada reunión entre el gerente y miembros de la junta directiva de Biochemical, la coordinadora social, el coordinador ambiental, el jefe de la unidad territorial Aburrá Norte de Corantioquia y personal de profesionales especiados y universitarios de la Corporación, que según acta en que quedó contenida, tenía como el objeto la “1.
Revisión de requerimientos no cumplidos y parcial de la MEDIDA PREVENTIVA Y LICENCIA AMBIENTAL// 2. Recorrido por las instalaciones de la planta.// 3. Compromisos (…)”. 33 Cfr. Archivo digital de nombre 0063 160AN-COE1710-33755, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA En el aparte del acta en el que se detalló el desarrollo de la reunión, en forma clara se precisó que se hizo revisión de los requerimientos tanto de la medida preventiva, como de la licencia ambiental que a esa fecha Biochemical no había cumplido o tenía un cumplimiento parcial, para darle claridad a la empresa sobre cada aspecto y en consecuencia, se precisó que “(…) El levantamiento total de la medida de cierre será aprobado por CORANTIOQUIA una vez está (sic) verifique el funcionamiento de nuevos sistemas para el control de posibles emisores de olores ofensivos y se haya dado cumplimiento a los requerimientos exigidos en la medida de cierre” y en cuanto a los cumplimientos parciales de la medida preventiva, se plasmó lo siguiente: “(…) Los cumplimientos parciales de la Medida Preventiva se refieren en primer lugar: a la exigencia d “Formular e implementar medidas de manejo ambiental para el control de los impactos ambientales generados en el desarrollo de las actividades”; aunque la empresa tiene formulado los programas de Manejo Ambiental, CORANTIOQUIA desconoce el grado de cumplimiento de estos ya que dicha información no ha sido entregada por lo que se requirió para la presentación de los Informes de Cumplimiento Ambiental (ICA) y el segundo lugar: a la exigencia e (sic): “Designar un profesional en el área de trabajo social o afines para el relacionamiento con la comunidad y establecer comunicaciones”, en la evaluación de dicho requerimiento se encontró que la empresa desarrolló actividades sociales de las cuales no han presentado los soportes a CORANTIOQUIA y por otro lado dichas acciones deben ser asertivas para dar solución a la problemática o posibles riesgos que se puedan presentar en las actividades productivas (…)”34.
Entre los compromisos a cargos de Corantioquia que se dejaron plasmados en el acta, quedó el de realizar evaluación técnica y jurídica de la medida preventiva del 26 de julio de 2017. Ahora, no encuentra acertado esta Sala Decisión que, aun cuando ya desde el 04 de octubre de 2017 se había considerado cumplido en forma total el condicionamiento de designación de un profesional en el área del trabajo social o afines, en la reunión efectuada días posteriores, el 18 de ese mismo calendario se considerara por Corantioquia que no se le habían presentado soportes del desarrollo de actividades sociales y que las acciones debían ser asertivas para dar solución a la problemática o posibles riesgos que pudieran presentarse.
Al 8 de noviembre de 2017 ese compromiso de evaluación técnica y jurídica que quedó a cargo de Corantioquia no se había cumplido, y muestra de ello es que en ese día, el representante legal de la sociedad actora radicó solicitud de levantamiento total de la medida preventiva detallando el desarrollo de todos los aspectos nuevos cuya realización les fue exigido en la reunión del 4 de octubre de ese mismo año35, y fue solo hasta el 10 de enero de 2018 que se realizó el informe técnico No. 160AN-IT1801-129 de control y seguimiento de la solicitud de levantamiento de la medida preventiva impuesta a Biochemical, en el que desde la parte técnica se valoraron las acciones efectuadas por la sociedad, con corte a 28 de noviembre de 2017, así: las conexiones desde los tanques de almacenamiento hasta los desodorizadores, en un 100%; la realización de obras de reingeniería del sistema de desodorización para mejorarlo, en 50%; la instalación de extractores de gases de los procesos, en un 100%; la de revisión de los diferentes requerimientos de las resoluciones modificatorias de la licencia 34 Cfr. Archivo digital de nombre 0063 160AN-COE1710-33755, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 35 Cfr. Archivo digital de nombre 0069 160AN-COE1711-37148, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA ambiental, se dijo que había sido cumplido en un 80.3%; y la elaboración y presentación de informe de cumplimiento ambiental de las actividades aprobadas en la última resolución que modificó la licencia, en un 100%.
Sin embargo, se concluyó en esa oportunidad que “5.1 De los seis (6) requerimientos para levantar la medida preventiva definitiva de actividades, de acuerdo con el análisis técnico realizado a la información presentada por el Representante Legal de la empresa Biochemical Group S.A.S., (…) hay cumplimiento toral en cuatro (4) de ellos y parcial en los dos (2) restantes // Valorando todos los requerimientos con el mismo peso porcentual, se tiene un cumplimiento del 88.4% (…)// 5.3 El restante 11.6% hace referencia primordialmente a las obras de reingeniería que debe hacerse a los equipos de control de emisiones, denominados desodorizadores.
Estos equipos son de control ambiental sin los cuales no se debe autorizar el arranque de la planta (…)”. Se recomendó desde el punto de vista técnico y ambiental, al área jurídica de la oficina territorial, negar la solicitud de levantamiento de la medida preventiva impuesta el 26 de julio de 2017 y requerir a la sociedad Biochemical para dar cumplimiento a cada uno de los cronogramas de actividades de planes y programas aprobados en el informe técnico y complementar el plan de cumplimiento presentado con una duración de un año a partir del momento de inicio de las actividades productivas con las siguientes acciones: (i) entregar avances de los programas del PMA modificado por las resoluciones que autorizaron los distintos procesos productivos;
(ii) dar cumplimiento a cada uno de los programas que hacen parte del plan de manejo ambiental presentando informes anuales de interventoría ambiental de las actividades del programa de monitoreo y seguimiento, del plan de manejo ambiental, del plan de contingencias y del monitoreo de obras hidráulicas y del control de estado de tanques y tuberías;
(iii) presentar evidencias del cumplimiento de la inversión del 1% del total del costo del proyecto en obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca y nacimientos de una quebrada; (iv) implementar todas las recomendaciones del plan de emergencias presentado en el mes de diciembre de 2015; (v) realizar las caracterizaciones respectivas que permitan verificar el cumplimiento de las normas de vertimientos; y (vi) presentar informe de mantenimiento de las diferentes unidades de tratamiento de aguas residuales domesticas e industriales y tanques de almacenamiento de combustible36.
Requerimientos, que al igual que los anteriores, que resalta la Sala, ninguna relación tenían con el evento ocurrido en el mes de julio de 2017, y que si bien la autoridad ambiental tenía competencia para exigirlos dentro del control y vigilancia propio de sus funciones, en ningún caso podían constituir un limitante para autorizar el reinicio de las actividades por parte de Biochemical.
Como consecuencia de ese informe técnico fue emitido el oficio No. 160AN- COI1801-547 por el jefe de la unidad territorial Aburrá Norte de Corantioquia, con destino a la sociedad demandante, informando que había actividades pendientes por realizar y, por tanto, hasta tanto no culminaran no se establecería la viabilidad de levantar la medida preventiva y además, se indicó que la regla general de permanencia de medidas preventivas como la de suspensión de actividades, era que correspondía a un tiempo determinado que iba hasta que no se demostrara que estaban controlados y mitigados los impactos ambientales resultantes de las 36 Cfr. Archivo digital de nombre 0073 160AN-IT1801-129, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA afectaciones evidenciadas y que se hubieren implementado las medidas técnicas necesarias37. El 28 de mayo de 2018, el representante legal de Biochemical solicitó a Corantioquia, la realización de visita para lograr el levantamiento de la medida preventiva al estimar cumplidas en un 100% las últimas exigencias impuestas para ello38 y el 13 de junio de ese año, se elaboró el informe técnico No. 160AN-IT1806- 5826 que dio cuenta de verificación realizada el 30 de mayo anterior y del cumplimiento total de las exigencias que desde que fue impuesta la medida, logró Biochemical, tanto que se calificó con un 100% y se recomendó al área jurídica verificar la pertinencia de levantar la medida y continuar con el trámite sancionatorio que a la par se estaba adelantando39.
No obstante, el levantamiento de la medida de suspensión de la actividad industrial de Biochemical, se produjo el 30 de agosto de 2018, a través de la Resolución No. 160AN-RES1808-475240, es decir, pasados más de 2 meses de haberse emitido el informe técnico que recomendó estudiar la viabilidad de levantar tal medida al estimarse cumplidos en un 100% los requerimiento impuestos como condicionantes para permitir la operación de la planta, incluso aquellos que no formaban parte de los iniciales que fueron señalados en el acto administrativo del 26 de julio de 2017, pues de la lectura de aquellos que se señalaron a partir del mes de octubre de 2017, se puede colegir que estaban vinculados a temas de la licencia ambiental, no así con los de la medida preventiva.
En definitiva, estima la Sala que la entidad demandada, a más de haber desatendido el marco normativo que regula el procedimiento para proceder con el levantamiento de una medida preventiva ambiental, como fue la que se adoptó en la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, porque no dio la orden de cesar la actividad industrial por un tiempo determinado, sino que la supeditó a que se acreditara el cumplimiento de seis requisitos y lo que es peor aún, a medida que la sociedad afectada con la suspensión de actividades iba allegando información que daba cuenta de la atención de esas exigencias, iba sumando más actividades a desarrollar, so pretexto de ser exigencias propias del trámite de levantamiento de esa medida, incluso cuando ya se consideraba para el mes de septiembre de 2017, que de esas 6 exigencias, 2 tenían un cumplimiento parcial, tanto así que la recomendación de la parte técnica fue el levantamiento de la medida preventiva.
Esta conclusión que se obtiene del material documental analizado, encuentra refuerzo en los dichos de los testigos citados a este contencioso por iniciativa de la parte activa, por ejemplo, el señor Juan Carlos Gonzáles Vélez, quien en audiencia de pruebas celebrada el 15 de julio de 2024, dijo haber ejercido como representante legal de Biochemical entre los años 2013 y 2018 y le tocó asumir la decisión impositiva de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial desarrollada en la planta y, además, participó en el trámite que siguió 37 Cfr. Archivo digital de nombre 0074 160AN-COI1801-547, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 38 Cfr. Archivo digital de nombre 0069 160AN-COE1711-37148, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 39 Cfr. Archivo digital de nombre 0077 160AN-IT1806-5825, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149. 40 Cfr. Archivo digital de nombre 0081 160AN-RES1808-4752, carpeta No. 34, subcarpeta contestación reforma a la demanda, subcarpeta de nombre expediente AN4-2017-149.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA para lograr el levantamiento de esa medida y aunque hizo referencia a la forma en que ocurrió el evento ese 25 de julio de 2017 en las instalaciones de la planta de re-refinación, lo que resulta relevante para dar solución al problema jurídico, fue lo siguiente: - Que el personal de Corantioquia se presentó en las instalaciones de la planta ese día, pero a eso de las 4:45 o 5:00 p.m., luego de que ya habían acudido los Bomberos y personal de la subsecretaría ambiental del municipio de Girardota, con un reporte negativo que ameritara el cierre de la planta. - Que, al día siguiente del evento, Corantioquia había ido a cerrar la planta y que la Resolución con los requerimientos a ser cumplidos para proceder con el levantamiento de la medida, fueron conocidos a los 3 o 4 días de ese cierre. - Que la empresa había acreditado su cumplimiento pasados 15 días del evento, en el mes de agosto de 2017 y en el mes de septiembre Corantioquia envió un informe técnico en el que decía que se habían tomado el “87%” de las acciones, que no se encontraba ninguna justificación técnica para mantener la planta cerrada, por lo que se estimó que se impartiría la orden de levantamiento, pero no fue así, la resolución que ordenó cesar la suspensión fue emitida, según el testigo, 14 meses después. - Que los requisitos que correspondían al porcentaje que faltaba para llegar al 100%, no estaban asociados a temas técnicos de operación de la planta o a las causas generadoras del evento, sino a aspectos como el de la divulgación a la comunidad o el plan de ayuda mutua. - Que de forma insistente se solicitó a la entidad demandada el levantamiento de la medida y que fue remitida mucha información para demostrar todas las acciones efectuadas para lograrlo. - Que Corantioquia originalmente solicitó a la empresa para el levantamiento de la medida, cumplir unos requerimientos y en informe técnico de septiembre de 2017, se determinó que, de 6 requerimientos, 4 estaban cumplidos en su totalidad y 2 parcialmente para un cumplimiento del “87%” y que por eso no había razón técnica para mantener la medida, esos fueron unos requerimientos cumplidos. - Que lo que posteriormente prolongó la medida o el cierre según Corantioquia, no tenía nada que ver con el evento, tenía que ver con potenciales incumplimientos de otros requerimientos de la licencia. - Que una de las solicitudes de levantamiento de medida que presentó la empresa, fue condicionada y eso en razón a que debían efectuar acciones de ingeniería que aunque no estaba asociadas al evento, decidieron realizar acatando lo dicho por la corporación a ver si de manera pronta se lograba el levantamiento de la medida; que se había pedido el levantamiento de la medida, pero como Corantioquia insistió en que no se podía por varias razones, en la empresa se decidió pedir que al menos les permitieran ingresar camiones a sacar producto de los tanques, porque una de las cosas que pedía la Corporación, era ponerle ductos a los tanques para sacar de ahí cualquier gas que pudiera generarse y como era un producto en caliente no se podía hacer con el tanque lleno. - Que entre septiembre de 2017 y el momento en que se levantó la medida, la empresa lo único que hizo fue cumplir requisitos relacionados con la licencia ambiental que no estaba vinculados con el evento, pero que fueron exigidos para levantar la medida41. 41 Cfr. Archivo digital No. 91.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA La abogada Clara María Álvarez Medina, en sesión de audiencia de pruebas del 18 de octubre de 2024, dijo haber representado a la empresa actora en el trámite del procedimiento sancionatorio adelantado en su contra desde el año 2017 y de sus afirmaciones, se resaltan las siguientes: - Que Corantioquia luego de ocurrido el evento de la fisura de la pimpina o bidón como ella lo nombró, cerró toda la operación de la operación de la planta y mantuvo perpetua esa medida, impidiendo que la actividad económica continuara y decidió dar inicio al procedimiento sancionatorio en el que incluyó los hechos de la medida preventiva y trajo a colación dos o tres eventos pasados, que no tenían nada que ver con el del 25 de julio de 2017, para justificar el sostenimiento de la decisión. - Que, pese a haberse presentado la información que daba cuenta del cumplimiento de las acciones pedidas por Corantioquia para levantar la medida preventiva, en otro acto administrativo que ella describió como una segunda resolución, impuso exigencias nuevas para proceder con ello y la empresa decidió acatarlas por emanar de la autoridad ambiental así no tuvieran relación con la causa que originó la decisión impositiva de la suspensión de la actividad industrial. - Que la solicitud de levantamiento condicionado de la medida que presentó la empresa ante Corantioquia, la hizo pero no para que funcionara comercialmente Biochemical, sino para que se pudiera realizar unas actividades dentro de las condiciones que había puesto la autoridad ambiental en la segunda resolución como requisito para levantar definitivamente la medida, entonces la autoridad ambiental la levantó parcialmente para que pudieran llevarse a cabo unas actividades, pero volvió a imponer exigencias mientras decidía si se levantaba la medida en forma definitiva.
En todo caso, explicó que ese levantamiento parcial, no fue para que la sociedad pudiera cumplir con las condiciones iniciales, sino para que pudiera presentar los resultados de ese levantamiento parcial42. En la misma sesión de audiencia, se recibió la declaración del señor Jonathan Velásquez Castro, persona que precisó ser el jefe de planta para el 25 de julio de 2017 cuando se presentó el evento que originó la imposición de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial y del vale la pena relacionar: - Que luego de que se parara la planta, no se volvió a efectuar trabajos en ella, solo se hicieron muchas mejoras, se adoptaron medidas de prevención, se instaló un techo, se puso una extracción, se hicieron capacitaciones. - Que se llevó a cabo la instalaron de una extracción potente en la zona que se iba al sistema de desodorización; se instaló extracción en todos los puntos de bombas de limpieza, las bombas de vacío; se pusieron puntos de extracción localizada; se mejoró la estantería de hipoclorito y de los productos que utilizaban para limpieza; se mejoró el sistema de desodorización, se hizo una mejora en ese sistema para que fuera más eficiente, entonces se mejoró el quemador para garantizar la quema de los gases, se instalaron unas tuberías de drenaje a las bombas para los líquidos de unos lavados y que lo que hacía era que no se fueran al bidón, sino que directamente hacia las bombas que quedaban en las partes superiores; hicieron una tubería y la llevaron a un sistema de drenaje para mantener todo ese drenaje del agua; mejoraron el plan de contingencia; mejoraron todos los procedimientos de los equipos, todo con el fin de volvieran a abrir la planta porque se estaba 42 Cfr. Archivo digital No. 118.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA demostrando que tenía garantías para volver a producir, pero no se hizo, y Corantioquia no fue a revisarlo43. Ahora, en sesión de audiencia del 26 de noviembre de 2024, el señor Elkin Antonio Rojas Velásquez, representante legal de Biochemical desde inicio del año 2018, pero con condición de socio de la empresa, absolvió interrogatorio de parte formulado por Corantioquia y de sus dichos, se resaltan los que se citan a continuación: - Que aun cuando en el mes de septiembre de 2017, la empresa solicitó el levantamiento parcial de la medida en Corantioquia, lo cierto es que pasados 17 días de ocurrido el evento del 25 de julio de 2017, ya se había presentado ante la autoridad ambiental la documentación que daba cuenta del cumplimiento de los 6 requisitos que había impuesto la entidad para levantar la medida y por ello fue emitido informe técnico que dijo que se consideraba técnicamente proceder de esa forma porque había un cumplimiento superior al 80%. - Que pese a ello, Corantioquia solicitó la acreditación de otros supuestos que nada tenía que ver con la causa que originó la medida y respecto de esas, se dijo que había habido cumplimiento del 88.2%, siendo necesario solicitar en octubre de 2017, permiso a la autoridad ambiental para hacer que permitiera el ingreso de operarios para realizar trabajos de soldadura, electricidad, vaciado de la gasolina, para sacar equipos, carrotanques y en ese momento fueron impuestas condiciones que al ser calificadas luego, dijeron estaban cumplidas en el 91.66%, pero se volvieron a hacer exigencias para llegar al 100%. - Que pasados 14 meses de cierre de la planta, fue que se adoptó la decisión de levantamiento de la medida preventiva44.
Como puede verse, todos los testigos y quien respondió el interrogatorio de parte a instancias de la apoderada judicial de Corantioquia, fueron contestes en afirmar que las exigencias descritas contenidas en la Resolución No. 160AN-RES1707- 3787 del 26 de julio de 2017, como condiciones para proceder con el levantamiento de la medida preventiva, que consistió en la suspensión de la actividad industrial de la planta de Biochemical, fueron acreditados en días cercanos al 25 de julio de ese mismo año, tanto que en el mes de septiembre de 2017, el personal técnico de la Corporación, tras hacer valoración de la información presentada como prueba de ello, consideró que se habían cumplido en un 83%, pero que aun así no era técnicamente posible procederse con el levantamiento de tal medida.
Igualmente, la mayoría coincidió en que el levantamiento parcial de la medida que se dispuso en el mes de octubre de 2017, fue para realizar actividades que la misma Corantioquia exigió luego de emitida la resolución del 26 de julio de 2017, y en definitiva, según lo mencionó el señor Elkin Antonio Rojas Velásquez, para es entonces ya se estimaba cumplido un 91.66% de los requerimientos que la autoridad ambiental había dispuesto a lo largo del tiempo, vinculados o no con el evento del 25 de julio de ese año, para acceder a la solicitud de levantamiento de la medida preventiva.
En este punto se precisa que no se traen a colación en este aparatado específico los dichos de la testigo de la parte activa, señora Leidy Jhoana Saldarriaga Cataño, 43 Cfr. Archivo digital No. 118. 44 Cfr. Archivo digital No. 140. RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA porque hicieron mención al suceso del 25 de julio y a la forma como se abordó fuera y dentro de las instalaciones de la empresa, lo cual tiene que ver más con aspectos propios de la legalidad de la medida que, como se ha precisado a lo largo del proveído, no es del resorte de la contienda procesal que se decide.
Fue aportado, además, dictamen pericial técnico por la parte demandante, elaborado por la ingeniera ambiental Elizabeth Carvajal Flórez, respecto del cual la entidad demandada no solicitó sustentación en la oportunidad procesal pertinente y el Despacho de la Magistrada Ponente tampoco consideró necesario, por lo que le fue otorgado valor legal lo que habilita a esta Sala para citar su contenido en este proveído, más cuando fue acreditada la idoneidad de la perito para emitir concepto sobre el tema.
En el dictamen de parte, se le pidió a la perito explicar si Corantioquia efectuó requerimientos adicionales a los establecidos en la medida preventiva adoptada el día 26 de julio de 2017 y si los mismos tenían relación con el evento ocurrido el 25 de julio de 2017 y en relación a ello, con base en el análisis de los informes técnicos 160AN-IT-1709-9397 del 04 de septiembre de 2017, 160AN-IT1710- 10631 del 04 de octubre de 2017 y la Resolución 160AN-RES1710-5395 del 04 de octubre del 2017, concluyó que “(…) los nuevos requerimientos realizados a la compañía Biochemical por parte de la Autoridad Ambiental y que condicionaron el levantamiento de la medida preventiva, se concluye que no tienen relación directa con el evento ocurrido el 25 de julio de 2017, ni con el origen de la medida preventiva inicial, dado que se relacionan con mejoramientos de proceso y con requerimientos de la licencia que no son del resorte de una medida preventiva y que se debieron realizar a través del seguimiento y control mediante el instrumento de manejo y control (licencia Ambiental).
Sólo algunos requerimientos se relacionan indirectamente con el evento para prevenir la ocurrencia de situaciones similares, sin embargo, no se encuentra conexidad total frente a los requerimientos técnicos interpuestos en la medida preventiva de cierre (…)”. Adicionalmente, se le pidió indicar desde el punto de vista técnico – ambiental, cuándo debió levantarse por parte de Corantioquia la medida preventiva impuesta a la planta de la compañía Biochemical y al respecto, consideró que “(…) la medida preventiva que se impuso por parte de la autoridad ambiental (…), se mantuvo en el tiempo por un término superior a un (1) año sin sustento técnico- ambiental, evaluación, modelación prueba técnica o científica, realizada por la autoridad ambiental que le permitiera determinar que era necesario mantener vigente la medida preventiva, a pesar de que el evento fue superado en sitio, sin efectos considerables en la zona de influencia.// Solo hasta el año 2018 Corantioquia decide hacer un levantamiento total de la medida preventiva (…) argumentando el cumplimiento de todos los requerimientos de la medida de cierre interpuesta en el 2017 a través de la Resolución 1707-3787 del 26 de julio de 2017 (…), pese a que éstos no guardan relación directa con el evento del bidón y su subsecuente ruptura (…)”.
Finalmente, que determinara si el levantamiento de la medida impuesta el día 26 de julio de 2017, se condicionó al cumplimiento de requisitos adicionales solicitados por Corantioquia a la sociedad Biochemical, de forma posterior a la imposición de tal medida y con base en la información plasmada en el informe técnico No. 160AN-IT1709-9797 del 04 de septiembre de 2017 y en la Resolución No. 160AN-RES1710-5395 del 04 de octubre de ese mismo año, concluyó que “(…) existieron requerimientos posteriores y adicionales por parte de la autoridad ambiental que condicionaron el levantamiento definitivo de la Medida Preventiva lo que aparte de prolongarla en el tiempo no tienen una relación causal con la Medida Preventiva impuesta RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA por Corantioquia por el evento ocurrido el 25 de julio de 2017 en la planta de rerefinación de Biochemical.// Las obligaciones mencionadas en el informe técnico podían exigirse en el mismo acto administrativo que decidiera el levantamiento definitivo de la medida preventiva, sin que ello se convirtiera en un condicionante para mantener por más tiempo la imposición de la Medida Preventiva y así lo recomienda el área técnica en de Corantioquia en los informes emitidos.// Pericialmente se concluye de acuerdo con los documentos recaudados, en primer lugar, que la Medida Preventiva contemplaba los elementos que se debían evaluar para ordenar su levantamiento, por lo que la autoridad Ambiental realizó requerimientos adicionales sin conexidad directa con los hechos que motivaron a Corantioquia a tomar tal decisión; y en segundo lugar, que la medida preventiva se mantuvo vigente para la totalidad de las instalaciones de la Planta de re-refinación de Biochemical, lo cual no es proporcional a la magnitud del evento ocurrido, teniendo en cuenta que el derrame del liviano se presentó en el procedimiento de lavado y limpieza de la bomba HYDRAl, más no en la operación de la Planta por lo que el perito no observa justificación técnica en este sentido (…)”45.
Las conclusiones de la perito coinciden con aquellas a las que la Sala arribó en relación a condicionamientos adicionales, posteriores y aislados al evento del 25 de julio de 2017, impuestos a la sociedad Biochemical para proceder con el levantamiento de la medida preventiva del 26 de julio de 2017 por parte de personal de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia.
Por ello colige la Sala que quedaron sustentadas probatoriamente una serie de actuaciones desbordantes de lo normado en la Ley 1333 de 2009, de parte del personal de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, en cuanto a la extensión en el tiempo de la medida preventiva que se impuso a Biochemical a través de acto administrativo del 26 de julio de 2017, en especial, en los momentos de verificación de seguimiento y control de la medida, en los que aun considerando cumplidas casi en su totalidad las seis exigencias que en forma primigenia había señalado la entidad para proceder con el levantamiento de la orden de suspensión de la actividad industrial desarrollada en las instalaciones de la planta, se recomendó y se decidió imponer nuevas exigencias para adoptar una decisión que bien pudo ser emitida desde el mes de septiembre de 2017 cuando el personal técnico recomendó al área jurídica de Corantioquia acceder de forma favorable a la petición presentada por Biochemical, esto es, levantar la medida preventiva.
Contrario a lo que logró la parte activa, con los testigos que citó Corantioquia, no se demostró la justificación para mantener por un tiempo tan prolongado la medida preventiva adoptada mediante la Resolución No. 160AN-RES1707-3787 del 26 de julio de 2017, ya que, de las tres personas citadas, solo el abogado Juan Carlos Vasco López, tuvo conocimiento del trámite asociado a la medida preventiva, las demás fueron testigos técnicos cuyos conocimientos tenían relación con la parte química y ambiental.
En todo caso, en la audiencia del 22 de octubre, se recibió la declaración del abogado Juan Carlos Vasco López y al referirse sobre las razones que mantuvieron vigente la medida preventiva impuesta a Biochemical el 26 de julio de 2017, expresó: - Que era necesario precisar el alcance de las medidas preventivas, pues en su criterio, es claro el marco legal ambiental y la jurisprudencia, en indicar que no 45 Cfr. Archivo digital inserto en la carpeta No. 9.1.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA revisten una sanción, sino una medida temporal cuya permanencia está acondicionada al cumplimiento de unas obligaciones. - Que cuando se impone una medida preventiva, en el mismo acto administrativo que la contiene, se le informa al usuario vinculado la situación que dio origen a la medida, la sustentación de la misma, porque se tienen unas pruebas idóneas, claras, precisas, en caso de duda, se ampara en el principio de prevención y precaución que otorga facultades a las autoridades ambientales para imponer medidas cuando hay riesgo de que el daño se siga o que se pueda generar un daño. - Que por ello, se tratan de precisar al usuario los condicionamientos para su levantamiento y en la misma providencia se establece de manera clara cuál es ese condicionamiento que debe atender, pues pese a que la Ley 1333 de 2009 indica que es hasta tanto desaparezcan las causas que dieron origen a la medida, se debe atender a la casuística e ir al detalle para determinar lo que se le puede exigir a los usuarios para entender si se resarció la situación dañina, la afectación o si no hay riesgo de que una situación se vuelva a presentar. - Que Corantioquia no tiene limitación normativa una vez levanta una medida preventiva, para volverla a imponer. - Que Biochemical solicitó el levantamiento de la medida preventiva en un proceso de acercamiento con Corantioquia, en aras de hacer un seguimiento conjunto y se procuró guiarlos desde la óptica de la autoridad ambiental por la situación acaecida el 25 de julio de 2017 y por reiteración de hechos gravosos, de ahí que en reuniones efectuadas la sociedad propuso levantar la medida y atendiendo a la cantidad de acciones que se en sentir del testigo, se les demostró presentaban falencias, se les dijo que debían mejorar y allí surgió la propuesta de parte de Biochemical para que se levantara la medida preventiva de manera parcial, permitiendo el ingreso de personal, no para continuar la actividad industrial, sino para realizar a reparaciones y adecuaciones, a lo cual accedió la autoridad ambiental. - Que no se puede pregonar la imposición de nuevas y diferentes condiciones a Biochemical, a las que se detallaron en el acto de imposición de la medida, porque últimas era deber de la entidad ambiental hacer un seguimiento exhaustivo de la empresa, atendiendo a que con anterioridad se presentaron varios eventos casi continuos en el tiempo con generación de impacto al menos a las comunidades, por eso se debía estar seguros en la entidad de que la empresa al reanudar actividades no causara daño, y eso justificó la rigurosidad en el momento de exigirle a Biochemical la presentación de información, porque el instrumento de manejo y control que avalaba el desarrollo de la actividad, imponía un montón de obligaciones como toda licencia ambiental y lo más lógico era que Corantioquia, como autoridad ambiental responsable del control, del seguimiento, verificara que todos esos programas y acciones que propuso la empresa para desarrollar sus actividades, se estuvieron ejecutando como se propusieron y como se avalado en ese momento de otorgamiento de la licencia. - Ante la pregunta de si los ajustes, mejoras y el ese perfeccionamiento en las medidas y en las actividades que se le exigieron a Biochemical, estaban relacionadas con las exigencias propias de la concesión de la licencia o estaban relacionadas con el hecho que generó la imposición de la medida preventiva el 26 de julio de 2017, respondió que no se podía desprender lo uno de lo otro porque el evento que sucedió estuvo relacionado con el proceso productivo de la empresa, que a su vez hace parte del seguimiento que le hace la entidad a la licencia ambiental.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA - Que el trabajo era de la misma empresa, porque se le impuso la carga de allegar información donde fuera ajustando todos y cada uno de sus procesos internos, entonces en Corantioquia iban haciendo los análisis tal como la información iba llegando, pero no llegaba al 100% de cumplimiento de las obligaciones según el área técnica de la oficina territorial. - Que levantamiento de la medida luego de que en los seguimientos técnicos e informes se reportara un cumplimiento no igual al 100% era algo explicar porque dependía de la casuística y de lo que se decidiera en las oficinas territoriales y el caso de Biochemical, levantar la medida implicaba para Corantioquia la exposición a un escarnio público por ser la autoridad ambiental y haberse presentado eventos anteriores en esa empresa en ese mismo año 2017. - Que la licencia ambiental otorgada a una empresa podía ser revocada a modo de sanción dentro de un proceso sancionatorio, de llegarse a verificar que no estaba cumpliendo con las obligaciones derivadas de ella y una medida preventiva en cualquier momento podía ser impuesta por desatención a las obligaciones, a la licencia o a cualquier permiso46.
Nótese que el profesional de Corantioquia que ofreció su conocimiento en relación a las actuaciones que se adelantaron en la entidad en forma posterior al 26 de julio de 2017 en que se impuso medida preventiva a la sociedad demandante, en su relato mencionó que las exigencias para el levantamiento de la medida preventiva dispuesta en relación con Biochemical, debían quedar precisadas en forma clara en el acto administrativo que determinó la adopción de esa medida, pero de sus dichos se desprende que también fueron obligados a cumplir una serie de compromisos que tenían relación con la licencia ambiental otorgada, que en últimas es coincidente con la conclusión a la que arribó la Sala al examinar la prueba documental y los testimonios de la parte activa y que, en todo caso, no corresponden con el contenido obligacional que el legislador ha dispuesto a cargo de la autoridad ambiental en eventos como este.
No se olvide que, a la luz de lo normado en la Ley 1333 de 2009, las medidas preventivas tienen como finalidad prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana y han de ser impuestas una vez conocido el hecho, de oficio o a petición de parte, por la autoridad ambiental, previa comprobación de su necesidad, a través de acto administrativo motivado en el que, en tratándose de la medida de suspensión de actividad, se debe determinar el tiempo de duración y levantar cuando hayan cesado las causas que la originaron.
En este caso, a más de no advertir en el acto que impuso la medida la determinación de un tiempo, sino el establecimiento de condiciones a cumplir por la sociedad actora para lograr el levantamiento de la medida, se logró comprobar que la entidad demandada fue agregando condiciones diferentes a las iniciales e incluso vinculas a aspectos propios del licenciamiento ambiental y no de las causas que motivaron la medida preventiva, prolongándola por espacio de 13 meses ya que se impuso el 26 de julio de 2017 y se levantó el 30 de agosto de 2018.
Reitera esta Corporación que tales requerimientos adicionales, ninguna relación tenían con el evento ocurrido en el mes de julio de 2017, y que si bien Corantioquia tenía 46 Cfr. Archivo digital No. 123. RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA competencia para exigirlos dentro del control y vigilancia propio de sus funciones, éstos en ningún caso podían constituir una limitante para autorizar el reinicio de las actividades por parte de Biochemical.
En ese sentido, se puede colegir sin lugar a duda alguna que la medida preventiva consistente en suspensión de la actividad industrial desarrollada por Biochemical sí fue prolongada en el tiempo en forma injustificada, aun cuando desde el mes de septiembre de 2017 estaban acreditados casi todos los condicionamientos que la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia había impuesto para proceder con su levantamiento y su departamento técnico había aconsejado proceder con la orden de operación de la planta, y por tanto, el daño padecido por el extremo activo de la litis le resulta imputable a la entidad, en la medida en que a consecuencia del mantenimiento en el tiempo de esa medida, fue que se produjo el cierre definitivo de la misma y el fracaso económico de la planta llevando a la empresa a su cierre por la inoperatividad.
En consecuencia, queda solventado con suficiencia que Corantioquia, frente a los deberes legales asignados, incurrió en una evidente desatención, por lo que, no sólo desde el plano causal material, sino normativo, se hace imputable la responsabilidad que se ha demandado con ocasión del daño que se provocó por cuenta de esa prolongación injustificada de una medida preventiva de suspensión de la actividad industrial ejecutada en la planta de Biochemical, de ahí que surja la posibilidad de declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial.
En este punto resulta importante forjar precisión en cuanto a que la Sala no se adentrará en el examen de causales eximentes, en especial la de culpa exclusiva de la víctima, en tanto, la resistente procesal -Corantioquia-, no estimó pertinente en el momento de ejercer la réplica a la demanda y a la reforma, plantear ese aspecto a modo de excepción y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que fue la que sugirió el tema en la oportunidad de alegaciones finales, lo hizo cuando ya había precluido la oportunidad para proponer medios exceptivos.
Adicionalmente, no existe posibilidad de analizar este medio exceptivo con fundamento en la conducta que dio origen a la imposición de la medida de suspensión de la actividad industrial, porque ello se vincula con la legalidad del acto de imposición de la medida preventiva, aspecto que escapa de la presente litis. Además, de lo anterior, no encontró esta Corporación argumentos de peso, ni justificación probatoria que solvente un pronunciamiento oficioso al respecto, amparado en dispuesto en el inciso 2º del artículo 187 del CPACA. 6.
La reparación de los perjuicios. Determinada la procedencia de la declaratoria de responsabilidad del daño causado a la sociedad demandante, surge entonces la posibilidad de repararlo en términos económicos. La solicitud de perjuicios materiales se efectuó en los siguientes términos: (i) daño emergente, estimado en la suma de $9.259.294.465, vinculado al daño económico producido por el cierre de la planta y la pérdida de las inversiones realizadas en RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA ella, quedando el valor residual de su venta tras su desmonte y venta por chatarra, el cual se indicó fue obtenido tras restar la amortización del tiempo de aprovechamiento de la planta y el valor de recuperación por venta como excedentes industriales o chatarra, del valor total de los costos en los que incurrió para la adquisición y montaje de la misma; y (ii) lucro cesante, por valor de $68.875.905.809, derivado de lo que dejó de percibirse desde el cierre de la planta el 26 de julio de 2017, hasta la finalización de la vida útil de la misma, para lo cual tuvo en cuenta la duración de su equipo principal de re-refinación, limitando además el período a la duración de la licencia ambiental concedida a la empresa que era de 40 años -hasta el 17 de febrero de 2042-.
No obstante, a modo de pretensión subsidiaria, se invocó la reparación del daño emergente en la misma suma indicada en precedencia y e igual monto al clamado por concepto de lucro cesante, pero bajo la premisa de la pérdida de oportunidad atada a la lesión de la expectativa legítima que tenía la sociedad de ejercer la actividad industrial en la planta de refinación, la cual contaba con una licencia ambiental para operación por un período de 40 años47.
Como puede verse todos los conceptos se tratan de asuntos meramente ligados a perjuicios de orden material y para acreditarlos fue allegado dictamen pericial financiero y contable, elaborado por la firma RSM Auusurance & Audit S.A., a través de profesionales en contaduría pública, César Mauricio Ochoa Pérez y Farley Orestes Zuluaga Cardona el 30 de junio de 202048.
No obstante, debe la Sala pronunciarse en forma separada sobre cada uno de ellos, de cara a establecer si procede o no su reparación, no sin antes hacer alusión a lo que el Consejo de Estado ha dicho en torno a la noción de daño emergente y lucro cesante49, a partir del contenido del artículo 1614 del Código Civil, el cual dispone: “ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>.
Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (Negrillas y resaltos de la Sala). 6.1.
Del daño emergente. Es claro que el daño emergente supone un menoscabo sufrido al patrimonio de la víctima, ya que se trata de las erogaciones económicas que el afectado ha tenido que efectuar como consecuencia del daño antijurídico50. El órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido que “(…) estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 47 Cfr. A folios 11 a 13 del archivo digital de reforma de la demanda en el que se encuentra integrada la demanda inicial y los aspectos reformados, inserto en la carpeta No. 9.1. 48 Cfr. Archivos digitales insertos en la carpeta No. 9.1. 49 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016. Consejero ponente: William Hernández Gomez. Radicación: No.: 25000-23-25-000-2002-00526-01(1726-08). 50 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 01 de junio de 2020. Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales. Radicación: 680012331000200700286 01 (45.437).
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA 1.998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo”51.
(Resaltos y negrillas fuera de texto). En este caso, el daño emergente fue calculado por la parte activa en la suma de $9.259.294.465 y se vinculó a la pérdida económica producida por el cierre de la planta y la de las inversiones realizadas en ella, claro está, teniendo en cuenta que tras el desmonte de la planta quedó un valor residual por la venta de los excedentes industriales que se obtuvieron.
Se explicó además que el valor citado en precedencia se obtuvo luego de restar la amortización del tiempo de aprovechamiento de la planta y el valor de recuperación por venta como excedentes industriales, del valor total de los costos en los que incurrió para la adquisición y montaje de la misma. Se indicó en el dictamen pericial y en la audiencia de contradicción 22 de octubre de 2024, que se aplicó un programa de auditoría documental y una metodología de pruebas con los documentos fuentes que les fueron presentados.
En el dictamen pericial financiero y contable aportado por la sociedad actora, para demostrar este componente del perjuicio material, se calcularon primero los costos de adecuación del inmueble, montaje, instalación de maquinaria y equipos, instalación de equipos periféricos y de la puesta en punto de la planta de re-refinación de Biochemical, en la suma de $10.365.525.308.
Luego, se estableció el valor de las amortizaciones de inversiones a la fecha del cierre de la planta, teniendo en consideración la fecha de inicio de la operación comercial del equipo que según la primera factura emitida fue el 05 de octubre de 2012 y la fecha en que se impuso la medida preventiva por Corantioquia, 26 de julio de 2017, además, la vida útil de la planta que habría de establecerse conforme al número de ciclos de la misma según el fabricante del equipo principal, no obstante, en este caso, se tuvo en cuenta el término por el cual fue concedida licencia ambiental a la sociedad, esto es, 40 años a partir de la fecha inicial de la licencia, el 18 de febrero de 2002, de ahí que ese término fuera hasta el 17 de febrero de 2042, que para la planta representó un período de 29.38 años contados desde el 05 de octubre de 2012 en el que se dio inicio a la operación. En definitiva, el valor de la amortización se obtuvo luego de dividir el costo del montaje de la planta entre el número de años de la vida útil, contados desde el inicio de la operación, y fue calculado en forma anual en $352.700.358, mensual en $29.391.696 y diaria en $979.723 y como Biochemical tuvo en funcionamiento la planta por 1.755 días transcurridos entre el 05 de octubre de 2012 y el 26 de julio de 2017, al multiplicar ese número por el valor diario de la amortización, se obtuvo la suma de $1.719.414.244 como la correspondiente a la amortización por el tiempo de aprovechamiento de la planta. 51 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, exp. 57986, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencias de 28 de febrero y 8 de mayo de 2019, exp. 52597 y 41935, respectivamente.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA El valor de la venta del excedente industrial fue de $220.000.000 y correspondió a la mayor oferta de los proveedores consultados para el desmonte y venta de los excedentes industriales que quedan de la planta.
Para arribar a la suma determinada como daño emergente se consideró el valor de los costos de adecuación del inmueble, montaje, instalación de maquinaria y equipos, instalación de equipos periféricos y de la puesta en punto de la planta de re-refinación de Biochemical -$10.365.525.308-, se le restó el de la amortización -$1.719.414.244- y el de la venta de los excedentes industriales incluido desmonte y compra -$220.000.000-, obteniendo entonces el total de $8.426.111.064.
Ese valor fue indexado desde la fecha del cierre de la planta hasta la de realización del dictamen 31 de mayo de 2020, por lo que ascendió a $9.259.294.46552. En la audiencia de contradicción del dictamen, el perito aclaró aspectos puntuales en torno a la forma en que se obtuvo la cifra antes citada y explicó que para calcular los costos de adecuación del inmueble, montaje, instalación de maquinaria y equipos, instalación de equipos periféricos y de la puesta en punto de la planta de re-refinación de Biochemical, no hicieron un avalúo, sino que partieron de los costos y gastos que efectivamente realizó Biochemical para llegar al 2012 con la instalación del equipo principal.
Además, que para establecer la amortización se debía considerar la vida útil de la planta atendiendo al término de duración de la licencia ambiental como bien se plasmó en el dictamen, porque era necesario conocer la depreciación de la misma por el paso del tiempo y su funcionamiento que lógicamente generan un desgaste y, por tanto, una pérdida de valor.
Igualmente, explicó en el tema de la venta de excedentes que, aunque en las cotizaciones pudiera verse un valor por concepto de traslado de los equipos a otra ciudad, lo cierto es que resultaba más oneroso para la sociedad acogerlo, ya que esa actividad no era a cero pesos, sino que implicaba asumir gastos, incluso, porque había elementos de la planta que no eran trasladables53.
La entidad demandada aportó un dictamen de contradicción a la prueba allegada por la parte demandante, elaborada por el señor Daniel Ricardo Amézquita Aldana, en virtud de contrato que suscribió con Corantioquia54, y en audiencia de pruebas del 22 de octubre de 202455, el perito explicó que su formación académica era como ingeniero catastral, con especializaciones en valoración inmobiliaria y formulación y evaluación de proyecto públicos y privados.
Ese dictamen, conforme se expresó en su contenido, tuvo como objeto contradecir y analizar la rigurosidad técnica, financiera y jurídica del que presentó la sociedad actora con fecha 30 de junio de 2020, de ahí que en él se consignaron conceptos sobre la falta de idoneidad de los señores Cesar Mauricio Ochoa Pérez, de 52 Cfr. Archivos digitales insertos en carpeta No. 9.1. 53 Cfr. Archivo digital No. 125. 54 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 34. 55 Cfr. Archivos digitales Nos. 125 y 126.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA profesiones contador público y abogado y Farley Orestes Zuluaga Cardona, de profesión contador público, que fueron los que suscribieron la experticia financiera y contable adosada por Biochemical y se forjó un análisis sobre los cálculos realizados por ellos.
Sin embargo, estima la Sala que esa calificación de idoneidad del perito es del resorte de quien realiza la valoración de la prueba, pues el artículo 232 del Código General del Proceso, dispone que apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.
Y lo que advierte esta colegiatura es que la idoneidad para la determinación del daño emergente y el lucro cesante la da justamente la formación profesional en la materia contable, en tanto se trataba era de establecer la pérdida económica producida por el cierre de la planta de re-refinación de Biochemical y por las inversiones realizadas en ella para la instalación y puesta en punto -daño emergente-, así como la utilidad frustrada que esa unidad de negocio dejó de percibir desde el cierre de la planta y la vida útil de la misma -lucro cesante-.
Y conforme se pudo derivar de la audiencia de sustentación del dictamen financiero y contable allegado por Biochemical, las únicas personas que pueden realizar dictámenes periciales que supongan una autoría forense y la verificación de estados financieros, son aquellas que tengan formación como contadores públicos y así lo ha previsto el legislador, que es justamente la que acreditaron los señores Cesar Mauricio Ochoa Pérez y Farley Orestes Zuluaga Cardona, a diferencia de los avalúos de bienes que se compadece con la formación que el perito que realizó el dictamen aportado por Corantioquia dijo tener, porque afirmó haberse especializado en valoración inmobiliaria y formulación y evaluación de proyecto públicos y privados y acreditó estar inscrito en el registro de avaluadores de inmuebles urbanos, rurales, recursos naturales, edificaciones, inmuebles especiales, maquinaria fija, activos, establecimientos intangibles y tangibles especiales.
En este caso, en el dictamen pericial financiero y contable de la parte activa tenía un objeto muy diferente al del avalúo de un bien inmueble o de intangibles, y por eso, la Sala confiere pleno valor al cálculo financiero y contable que realizaron los contadores públicos Cesar Mauricio Ochoa Pérez y Farley Orestes Zuluaga Cardona en nombre de la firma RSM Auusurance & Audit S.A., el 30 de junio de 2020 y desestimará la experticia efectuada por el señor Daniel Ricardo Amézquita Aldana por encargo de Corantioquia el 31 de mayo de 2022.
El anterior razonamiento, como es lógico, aplica no solo para el daño emergente que se estudia en este apartado, sino para el lucro cesante que será objeto de pronunciamiento en el numeral siguiente. En consecuencia y conforme a las explicaciones plasmadas en el dictamen financiero y contable de la firma RSM Auusurance & Audit S.A., el menoscabo al patrimonio de sociedad Biochemical por cuenta de la pérdida económica que supuso la imposición de la medida de suspensión de la actividad industrial y el RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA cierre definitivo de la planta de re-refinación, como consecuencia del mantenimiento de esa medida por un espacio prolongado de tiempo, esto es, el daño emergente que logró acreditar, fue de $8.426.111.064, suma que se obtuvo de restarle a los costos en que incurrió para lograr la adecuación del inmueble, montaje, instalación de maquinaria y equipos, instalación de equipos periféricos y de la puesta en punto de la planta de re-refinación que fueron de $10.365.525.308, el valor de la amortización -$1.719.414.244 y el que de la venta de los excedentes industriales incluido desmonte y compra $220.000.000.
No obstante, ese valor de $8.426.111.064, conforme se indicó en el dictamen, fue calculado hasta el 26 de julio de 2017 que fue cuando se adoptó la decisión impositiva de la medida preventiva, de ahí que tras ser actualizado a la fecha indicada en el dictamen 31 de mayo de 2020, cercaba a la de realización del mismo, ascendió a $9.259.294.465.
Bajo ese contexto, considera la Sala que sí se torna procede la condena a la entidad demandada por el de daño emergente derivado de la pérdida económica que implicó la imposición de la medida de suspensión de la actividad industrial y el cierre definitivo de la planta de re-refinación de Biochemical, y que fue calculado por los peritos con actualización al 31 de mayo de 2020, en la suma de $9.259.294.465.
Ese valor, como fue actualizado al mes de mayo de 2020, debe igualmente actualizarse en el momento en que se vaya a proceder con su pago, de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice inicial Índice final Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se haga el pago). 6.2.
Del lucro cesante. El lucro cesante, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, hace referencia a “(…) la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de los perjudicados o víctimas indirectas.// (…) para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente (…)”56.
La pretensión de lucro cesante fue calculada por la parte activa en la suma de $68.875.905.809 y explico correspondía a lo dejado de percibir desde el cierre de la planta el 26 de julio de 2017, hasta la finalización de la vida útil de la misma, para lo cual se tuvo en cuenta la duración de su equipo principal de re-refinación, limitando además el período a la duración de la licencia ambiental concedida a la empresa que era de 40 años -hasta el 17 de febrero de 2042-. 56 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 01 de junio de 2020. Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales Radicación: 680012331000200700286 01 (45.437). RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA En el dictamen pericial aportado por la parte demandante, se explicó que obtener el valor del lucro cesante, fue necesario determinar las variables y la metodología para identificar los componentes del estado de costos de propósito especial que fueron: 1) ingresos, 2) costos y gastos variables, y 3) utilidad marginal.
En esas condiciones, los ingresos, se explicó fueron conseguidos considerando las variables de la materia prima, producción y precios, explicando que, se debía establecer la materia prima con la que se alimentaba la planta de re-refinación - aceite usado-, para luego obtener productos destinados a la venta; el rendimiento general de la planta; la capacidad instalada de la planta; y los precios de venta de los productos terminados.
Para la materia prima, se dijo que se fue tomado el detalle de galones de aceite usado con el que se alimentaba la planta mes a mes en los años 2013 a 2017, para así saber los niveles de producción de la misma que en ese entonces se encontraba en una etapa de instalación de equipos periféricos para maximizar su operación y puesta en punto, incluyendo las paradas por instalación, logrando establecer una capacidad productiva del 75.9%.
El rendimiento general de la planta se fijó con consideración a la composición de los productos, así: base lubricante 78%; livianos 10%; base asfáltica 8%; y agua 4%. La capacidad instalada de la planta que corresponde a la capacidad máxima de materia prima -aceite usado- con el que se alimentaba la misma, se calculó partiendo de la capacidad máxima mensual del equipo principal en galones por mes, en 259.267 galones por mes.
El precio de venta de productos terminados correspondió a los precios a los que la sociedad facturó históricamente lo que produjo como resultado del proceso de re- refinación entre marzo y mayo de 2017 antes del cierre, precios anteriores al IVA y sin incluir gastos de transporte. En consecuencia, con el fin de calcular los ingresos, se tuvo en cuenta el promedio de carga de materia prima a la planta que fue de 108.164 galones por mes en los tres meses anteriores al cierre; el nivel de alimentación en el que se encontraba la planta al momento de la medida preventiva, que era el de la etapa de instalación de equipos periféricos, además de la puesta a punto de la planta de re-refinación; la tasa de crecimiento anual conservadora del 7 %, hasta llegar a un tope máximo de producción del 75%; la capacidad máxima de alimentación de la planta definida por el fabricante del equipo principal y que se determinó era de 259.267 galones por mes; los de venta de productos históricos correspondientes al período marzo - mayo de 2017; el período fue el del momento de imposición de la medida 26 de julio de 2017 hasta la vida útil para la planta - 29,38 años-, contados a partir del 18 de febrero de 2002 y hasta el 17 de febrero de 2042.
El total de ingresos dejados de percibir por Biochemical por el cierre de la planta, fue calculado en $192.862.299.284 desde el momento del cierre de la planta 26 de julio de 2017 hasta el 17 de febrero de 2042. RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA Los costos y gastos variables, en la sociedad obedecían a la a las compras de bienes o servicios necesarios para la operación de la planta de re-refinación y la compañía, los cuales fluctuaban en la medida que la producción o las ventas aumentaran o disminuyeran, la materia prima principal -aceite usado-, que variaba según el nivel de producción y ventas.
Por eso, se tomó en cuenta la información de costos y variables de Biochemical de sus libros oficiales de contabilidad para los meses de marzo, abril y mayo de 2017 y balances de prueba de marzo, abril y mayo de del mismo año, identificándose como costos variables, la compra de aceite; la mano de obra; la energía eléctrica, servicios, acueducto, alcantarillado y gas; el transporte, fletes y acarreos; el mantenimiento y reparaciones y adecuaciones e instalaciones; los costos de argón, herramientas y laboratorios; los gastos del personal de ventas; los gastos de viaje y viáticos; el impuesto de industria y comercio; los gastos bancarios y gravámenes a los movimientos financieros; y los gastos de mensajería y correos y el porcentaje de esos costos se fijó en 70.64%.
Con base en eso, se fijaron los valores del costo variable para los años siguientes al cierre de la planta desde el 26 de julio de 2017 hasta el 17 de febrero de 2042, en la suma de $130.184.086.147. La utilidad marginal o la utilidad frustrada la obtuvo la empresa que realizó el dictamen con base en el cálculo de los ingresos dejados de percibir y los costos variables y fue de $62.678.213.137 a precios del 2017, siendo ese el valor del lucro cesante, que al ser indexado al 31 de mayo de 2020 en que rindió la experticia, ascendió a $68.875.905.80957.
En la audiencia de contradicción, el perito que sustentó el dictamen explicó aun cuando se analizó toda la información de los años de existencia de la planta, de nada servía hacer una proyección de la capacidad instalada, los ingresos y demás, con por ejemplo el año 2013 cuando apenas se estaban instalado los equipos, de ahí fueran los tres meses de operación anteriores al cierre los que indicaran la verdad en términos contables.
Explicó también que no se hizo una auditoría a los estados financieros de Biochemical, además porque esa sociedad tenía otras unidades operacionales de negocio, valorándose entonces únicamente los costos de la planta de re-refinación y por ello, considerar los estados financieros más no los registros contables de la planta, sería incurrir en un error, porque no permitiría identificar la unidad de negocio respecto de la que se necesitaba calcular el lucro cesante.
Incluso, detalló el yerro que implica usar el marco técnico sectorial para evaluación de empresas, vinculado a la misma razón, en este caso el objeto no era valorar una compañía, sino la utilidad frustrada de una unidad de producción que era la planta de re-refinación de la sociedad demandante58. De la explicación del detalle del dictamen y en especial de este componente del perjuicio material, quedó claro que la utilidad frustrada que se esperaba recibir en la planta desde el 26 de julio de 2017 que se impuso la medida de suspensión de la actividad productiva de Biochemical hasta el 17 de febrero de 2042, momento 57 Cfr. Archivos digitales insertos en carpeta No. 9.1. 58 Cfr. Archivo digital No. 125.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA hasta el que se contaba con licenciamiento ambiental, ascendió a la suma de $62.678.213.137, la cual, como se calculó a precios del año 2017, fue necesario indexar al 31 de mayo de 2020 en que se practicó el dictamen, arribando entonces a un valor de $68.875.905.809.
En esas condiciones, la Sala accederá a la súplica reparatoria del perjuicio material de lucro cesante clamada por la sociedad Biochemical, y que se vinculó con lo dejado de percibir desde la fecha en que se impuso la medida preventiva en la planta de re-refinación hasta la finalización de la vida útil de la misma y, por tanto, impondrá condena a la entidad demandada por concepto de lucro cesante calculado por los peritos con actualización al 31 de mayo de 2020, en la suma de $68.875.905.809.
Ese valor, al igual que se ordenó con el del daño emergente, como fue actualizado al mes de mayo de 2020, debe actualizarse en el momento en que se vaya a proceder con su pago, de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice inicial Índice final Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se haga el pago).
Finalmente, conviene indicar que, como se accedió a la pretensión resarcitoria principal, no existe mérito para pronunciarse sobre la súplica subsidiaria que en todo caso estaba orientada a lograr la reparación de las mismas sumas que fueron indicadas a modo de daño emergente y lucro cesante, solo que la última de ellas se clamó bajo la premisa de la pérdida de oportunidad como consecuencia de la lesión a la expectativa legítima que tenía la sociedad de ejercer la actividad industrial en la planta de re-refinación. 7.
Costas de primera instancia. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201659, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias60, respecto de la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso61. En efecto, en reciente sentencia del 23 de febrero de 2023, radicado N° 41001-23-33-000-2021-00201- 01 (26831), se reiteró que “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen” (negrilla intencional de la Sala).
En el presente asunto, en principio, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada y a la llamada en garantía, porque se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, sin embargo, en aplicación del numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. y los criterios jurisprudenciales de los que se viene de hacer referencia, no se le impondrá tal condena, porque, pese a haberse presentado dos dictámenes periciales junto con la demanda, en el expediente no hay pruebas que demuestre el valor de esas experticias, lo que deriva en la ausencia de acreditación de la causación de costas (gastos procesales y agencias en derecho) a favor de la parte demandante.
LA DECISIÓN 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33- 000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001- 23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013-01403- 01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras.
RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, EN SU SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, incluida la de caducidad, conforme a los argumentos vertidos en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO. Se niega la tacha formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, respecto de la declaración de la señora Clara Patricia Álvarez Medina, acorde con el razonamiento anterior.
TERCERO. Se declara administrativamente responsable a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia –CORANTIOQUIA-, por los daños sufridos por la sociedad BIOCHEMICAL GROUP S.A.S., como consecuencia de la prolongación por espacio de 13 meses de la medida preventiva de suspensión de la actividad industrial que desarrollaba en la planta de re- refinación, ubicada en ubicada en el kilómetro 26 de la Autopista Norte, vereda San Andrés del municipio de Girardota – Ant.-, de su propiedad, teniendo en cuenta lo expuesto la motivación precedente.
CUARTO. Se condena a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia –CORANTIOQUIA-, a efectuar el reconocimiento y pago de las sumas que se relacionan a continuación por concepto de perjuicios materiales en sus variables de daño emergente y lucro cesante, a la sociedad BIOCHEMICAL GROUP S.A.S.: Daño emergente $9.259.294.465 Lucro cesante $68.875.905.809 QUINTO. Las sumas reconocidas, se indexarán de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y según las fórmulas explicadas previamente.
SEXTO. De acuerdo con lo indicado en la parte motiva, no hay lugar a imponer costas de primera instancia.
SÉPTIMO. Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.
OCTAVO. Una vez ejecutoriada la presente decisión, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha. Acta No. 008. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02309-00 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BIOCHEMICAL GROUP S.A.S. DEMANDADO: CORANTIOQUIA LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ -Ausente con excusa- CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co