SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, dieciséis (16) de diciembre del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300520210026001 Demandante: Omar Ramiro Verona Durango Demandado(s): Departamento de Córdoba Tema(s): Horas extras.
Recargos nocturnos dominicales y festivos. El Tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Declarar la nulidad del acto administrativo nro. 000165 de fecha 27 de enero de 2021, notificado el día 2 de febrero de esa anualidad, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo PQR 22862 del 9 de diciembre de 2020, proferido por el Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación Departamental.
Seguidamente, se pide condenar a la entidad demandada al pago de los excedentes de horas extras y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley, vigencias 2017 a 2021. De igual forma solicita que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados al demandante para las vigencias 2017 al 2021, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de la jornada ordinaria laboral en el sector público 190 horas y no la constante de 240 horas mensuales.
De otro lado, también solicita el pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235%, aclarando que, al igual que los demás emolumentos, también deben ser liquidados utilizando la constante de 190 y no de 240 horas. También se pide que, a partir de la vigencia 2021, el Departamento de Córdoba empiece a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos, teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240.
Finalmente se pretende que, producto de los anteriores reconocimientos, se reliquiden las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social. 1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 2 Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el actor se encuentra vinculado laboralmente como celador de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, quien, en calidad de empleadora, ha venido liquidando de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y lo explicado por el Consejo de Estado, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo de los años 1919 y 1939, aprobados mediante las leyes 129 de 1931 y 23 de 1967, respectivamente; artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978;
Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974. En el concepto de la violación, después de hacer referencia a la normatividad señalada, alegó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 10 de noviembre del 2016 (0283-13), explicó que la hora ordinaria de trabajo, para efectos de liquidar los recargos nocturnos, entre otros emolumentos, se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
En tal sentido, argumenta que el demandante laboró trabajo supletorio u horas extras diurnas y nocturnas, las cuales se han venido pagando de forma errónea empleando para el cálculo la constante de 240 horas mensuales y no 190 horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público. Bajo esta línea, considera que no es comprensible la posición de la entidad demandada cuando afirma que no es viable jurídicamente acceder a reconocer y pagar horas extras diferentes a las que ya fueron pagadas, «sin tener en cuenta que no se trata de pagar horas extras y demás conceptos nuevamente, sino que solo se trata de reliquidar las que ya fueron pagadas», aplicando de forma incorrecta la fórmula que arroja un valor de la hora extra, recargos o trabajo supletorio en general, en perjuicio de los derechos laborales del demandante. b).
Contestación de la demanda. La entidad demandada no contestó la demanda. c). La sentencia apelada2. El 30 de junio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo 000165 de fecha 27 de enero de 2021, proferido por el Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación Departamental, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo PQR 22862 presentada el día 09 de diciembre de 2020, mediante el cual se niegan el reajuste de horas extras, recargos nocturnos y compensatorios solicitados por el señor Omar Verona Durango, por lo expuesto en las motivaciones de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de “Prescripción trienal”, en relación con los derechos que surgen por concepto de la reliquidación de horas extras ordinarias nocturnas, dominicales o festivas nocturnas y recargos nocturnos, causadas con anterioridad al 9 de diciembre de 2017 en cumplimiento de lo establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 PDF No. 19 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 3 TERCERO: ORDÉNESE al Departamento de Córdoba reliquidar las horas extras ordinarias nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas, percibidos por el señor Omar Verona Durango como Celador desde el 9 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 38 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240; y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Departamento de Córdoba y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.
CUARTO: ORDÉNESE al Departamento de Córdoba reliquidar el recargo nocturno percibido por el señor Omar Verona Durango como Celador desde el 9 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y utilizando la fórmula adecuada para liquidar los mismos: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 El Departamento de Córdoba deberá pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.
QUINTO: ORDÉNESE al Departamento de Córdoba reliquidar los dominicales y festivos, percibidos por el señor Omar Verona Durango como Celador desde el 9 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 39 del Decreto 1042 de 1978, teniendo como base el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240; y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Departamento de Córdoba y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.
SEXTO: ORDÉNESE al Departamento de Córdoba a reliquidar las cesantías del señor Omar Verona Durango, teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias nocturnas, y dominicales o festivos nocturnas, entre 9 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020; y remita al Fondo de Cesantías al cual está afiliado el demandante las diferencias que resulten a su favor, entre lo reconocido por el Departamento de Córdoba y lo que debió reconocérsele por cesantías como resultado del reajuste.
SÉPTIMO: Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Sin condena en consta en esta instancia.
DÉCIMO: A esta sentencia se le dará cumplimiento según lo previsto en los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Inicialmente, advirtió el a quo que en la reclamación administrativa presentada por la parte actora ante el Departamento de Córdoba solamente se pidió lo relacionado con el tiempo suplementario de los años 2016 a 2020, y que en la demanda las pretensiones van desde el 2017 hasta el 2021, razón por la cual solamente se estudiarían en la sentencia las pretensiones atinentes a los años 2017-2020, pues frente al años 2021, no existe reclamación administrativa.
En la misma línea, argumentó que esas consideraciones también aplican para las pretensiones cuarta y octava, referentes a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235%, y los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías, peticiones que no fueron elevadas en el escrito que dio origen al acto administrativo acusado y por tanto no son posibles de estudiarlas en sede judicial.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 4 Resuelto lo anterior, con fundamento en las normas y jurisprudencia relacionadas con el asunto, concluyó el a quo que, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales (190 horas mensuales) que constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores.
Al estudiar el caso concreto, encontró el despacho que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades –nocturnas, días dominicales o festivos, dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos- con base en una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales, sistema de cálculo que resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor de las horas extras en sus distintas modalidades.
En consecuencia, ordenó al Departamento de Córdoba reliquidar las horas extras ordinarias nocturnas y dominicales o festivos nocturnas, laboradas por el señor Omar Verona Durango como celador desde el enero de 2017 hasta diciembre de 2020, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 38 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.
Igualmente ordenó la reliquidación de los recargos nocturnos, y de los domingos y festivos laborados aplicando la fórmula sobre 190 y no sobre 240 horas. Con relación a los compensatorios por laborar dominicales y festivos, sostuvo el juzgado que la parte demandante no aportó prueba alguna que permitiera establecer sin lugar a dudas que no han sido reconocido sus días compensatorios.
Al respecto consideró que reposa en el expediente certificación de fecha 01 de junio de 2021 en la cual se certifica por parte del Director de la Institución Educativa José Celestino Mutis que el demandante: «…nombrado en provisionalidad como celador de (sic) desde el 08 de septiembre de 2000 mediante Decreto No. 000615 de agosto 31 de 2000, labora en esta institución desde el 08 de septiembre de 2000.
Desarrolla sus funciones rotándose entre las sedes José Celestino Mutis y José Faustino Sarmiento, en el horario nocturno de 6:00 pm a 6:00 am, incluyendo los días sábados, domingos y festivos». Sin embargo, de dicha certificación no se desprende que el actor no se le hubieren reconocidos los descansos compensatorios a que tiene derecho, por las veces que le ha tocado laborar domingos y festivos, por lo que no se puede reconocer y ordenar el pago de los descansos compensatorios solicitados por el trabajo dominical y festivos.
Añade que no se allegó planilla o control alguno que evidencie que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso o interrupción durante todo el tiempo que ha laborado, sin que ello pueda deducirse de los comprobantes de pago aportados con la demanda, por cuanto el día de descanso al que tiene derecho, se entiende remunerado dentro del valor de la asignación básica mensual.
En punto a este mismo tema, sostuvo que si bien al presentar el escrito de alegatos de conclusión, el apoderado del demandante allega documentos a fin de que sean tenidos como pruebas, al ser aportadas por fuera de las oportunidades probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA, no pueden ser valorados en esta instancia. De otro lado, en relación con la reliquidación de prestaciones sociales, el a quo solamente accedió en relación con las cesantías causadas entre el 2017 y 2020, pues frente a las demás prestaciones el tiempo suplementario no constituye factor salarial.
Por otra parte, el a quo, declaró la prescripción de todos los emolumentos causados con anterioridad al 9 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue radicada el 9 de diciembre de 2020. Finalmente, el juzgado se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 5 d). Los recursos de apelación. La parte demandante3 presenta su inconformidad en los puntos adversos, pues no está de acuerdo en que el juzgado se haya abstenido de estudiar las pretensiones de la demanda respecto de la vigencia 2021; el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%; la reliquidación de los aportes al sistema de seguridad social; así como la negativa del reconocimiento de excedentes de horas extras y compensatorio, y la no condena en costas y agencias en derecho.
De igual forma, no está de acuerdo con la fecha tomada para aplicar la prescripción de los derechos. En cuanto a las pretensiones del año 2021, sostiene que si bien no fueron incluidas en la reclamación administrativa el 9 de diciembre del 2020, sí fue objeto de conciliación extrajudicial, trámite en el cual el Departamento de Córdoba no hizo mayor observación, como tampoco la ha hecho a lo largo del presente proceso dentro de las oportunidades correspondientes, y la razón no es otra sino que se encuentra comprobado que ese mismo sistema de liquidación sobre la constante de 240 se siguen aplicando en la actualidad, por lo cual, considera, se debe ordenar la reliquidación de los concepto reclamados de la vigencia 2021 y las futuras.
En lo que atañe a la condena en costas y agencias en derecho, aduce que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, alude que al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.
En lo atinente al reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%, arguye que, dentro de los hechos de la demanda, específicamente en el hecho 8, queda establecido que el Departamento de Córdoba hábilmente está reconocimiento y pagando los recargos nocturnos extraordinarios o por laborar en días dominicales o festivos como recargos ordinarios.
Respecto a las vigencias debe indicarse que son las mismas de las cuales se solicita reliquidación de los demás conceptos es decir 2017-2021 y futuras, teniendo en cuenta en todo caso si llegaran a causar por el horario desempeñado por el actor. Sobre la negativa del reconocimiento de excedentes de horas extras y compensatorio, expone que el demandante presta sus servicios a la SED, desde la época de sus respectivo nombramiento desempeñado labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo, sin descanso, según obra en certificación expedida por el rector de la Institución, por lo cual laboraba aproximadamente 84 horas semanales que multiplicadas por factor 4,33 correspondiente al número de semanas que tiene un mes, nos arroja 363.7 horas laboradas mensualmente, de esas 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas; que el excedente de horas extras y compensatorios al que tienen derecho mi poderdante y que hoy se reclama, obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos, pues los celadores son insuficientes para cubrir los turnos por sedes educativas.
Asegura que, es oportuno recordar que frente al particular, los descansos compensatorios tienen doble connotación y que no solo obedecen a los días dominicales y festivos laborados sin descanso, sino también a los descansos compensatorios reclamados en esta instancia, generados por las horas extras laboradas en exceso de ese límite, por lo que no se puede perder de vista que, de cara a los excedentes de horas extras la norma es muy clara al indicar que cuando este tipo de situaciones se presenta, la administración debe conceder descansos compensatorios por cada 8 horas extras que superen aquel tope del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 6 En relación con la prescripción decretada en primera instancia, argumenta que la misma se deba aplicar a los emolumentos causados con anterioridad al 15 de julio de 2017 y no desde el 9 de diciembre de 2017, pues la solicitud efectuada el 9 de diciembre de 2020, estaba reiterando una solicitud del 15 de julio de 2020.
Es decir, que había interrumpido la prescripción con anterioridad a la fecha tenida en cuenta por el a quo. La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en su contra, solicitando que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumenta que la secretaría de educación departamental, ha venido pagando puntualmente todos los conceptos autorizados por ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, días dominicales y festivo diurna y nocturna y los recargos nocturnos; este pago se realiza mes a mes el cual se evidencia en los desprendibles de pagos aportados por el apoderado del demandante, lo cual esta parametrizado bajo los lineamientos de los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978, en el que se le da competencia a las secretarías de educación para fijar la jornada laboral y también se fija un límite en las horas extras, como lo establece el artículo 36 del citado decreto el cual fue modificado por artículo 13 del decreto 10 de 1989 que señala un máximo de 50 horas extras mensuales.
En la misma línea argumentativa, sostiene que en ninguna parte de la legislación se establece la disyuntiva de descanso o pago en dinero del exceso de las 50 horas extras mensuales o el pago en dinero por los dominicales o festivos no disfrutados con días de descanso. Bajo estos argumentos, expresa que la entidad territorial mensualmente cancela las 50 horas extras a los funcionarios que tienen derecho y los recargos nocturnos se cancelan 5 horas diarias teniendo en cuenta que este inicial a las 9 de la noche y como son 8 horas de trabajo se procede a cancelar 5 horas de recargo nocturno lo cual se cancela mensualmente en la nómina. e).
Trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 2 de diciembre de 20224, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Comoquiera que no fue necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a proferir auto corriendo traslado para alegar, tal como lo dispone el artículo 247 del CPACA.
De todas formas, las partes guardaron silenció dentro de la oportunidad conferida por el numeral 4 del mismo artículo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 4 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 7 b).
Problema jurídico. Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3205 y 3286 del C.G.P.7, deberá la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: • ¿Si hay lugar a reliquidar las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos desde el año 2017 al 2021? • ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral noveno de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Previo a resolver los asuntos planteados, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) la jornada laboral de los empleados territoriales que prestan servicios de vigilancia, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria; y ii) requisitos para la condena en costas. i).
La jornada laboral de los empleados territoriales que prestan servicios de vigilancia, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria. Sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19868 establece que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
A la letra, dispone el citado artículo: Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado9 ha reiterado que se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, y que su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
Es así como el citado cuerpo colegiado precisó sobre la jornada 5 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 6 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 8 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de agosto del 2018.
Radicado: 250002342000201306986 01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 8 laboral de los empleados públicos territoriales que, de acuerdo con la tesis adoptada por la esa misma sección10, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978; concluyendo que el citado decreto aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, dado que la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo.
Ahora bien, el Consejo de Estado11, al estudiar sobre la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial, recordó lo dispuesto en la sentencia C-1063 del 2000, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3° de la Ley 6° de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales.
Bajo ese entendido, la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Al respecto la citada sentencia textualmente indica: Para los empleados públicos del sector nacional, el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 estableció la norma general sobre jornada máxima legal de trabajo fijándola en cuarenta y cuatro (44) horas semanales, límite dentro del cual el jefe del respectivo organismo puede fijar el horario de trabajo.
Este Decreto en principio cobija tan sólo a “los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”, con las excepciones que el mismo señala. En sentir del demandante, dicha norma, en cuanto adiciona el Decreto 2400 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama Ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, pues el artículo segundo de la Ley 27 de 1992 así como el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a esta clase de servidores las normas del referido Decreto 2400 de 1968, incluidas las disposiciones que lo modifican o complementan.
A juicio de la Corte, coincidiendo en ello con el concepto del señor procurador, tal aplicación extensiva no cabe en relación con los trabajadores oficiales del sector territorial, toda vez que las normas que disponen esta aplicación gobiernan al personal de carrera administrativa exclusivamente, dentro del cual no se encuentran los referidos trabajadores, quienes, por consiguiente, continúan rigiéndose en lo concerniente a jornada de trabajo máxima legal, por las (sic) norma contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.
Conforme a lo expuesto, la disposición acusada se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máximo legal…»12. Los artículos 33 y 34 del Decreto 1042 de 1978, preceptúan sobre la jornada de trabajo, lo siguiente: Articulo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(Subrayado fuera de texto) Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario 10Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006), exp No. 05001-23-31-000-199801941-01 (5622-05). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 24 de agosto del 2018.
Radicado: 250002342000201306986 01. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-1063/00 de fecha 16 de agosto de 2000. Exp. No. D-2784 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º (parcial) de la Ley 6ª de 1945. Actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 9 adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras…».
(Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986) «Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». En ese sentido, para la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividad de vigilancia, es que su jornada ordinaria laboral es de 44 horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras.
De esta manera lo reseñó: Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …»13.
Conforme lo anteriores lineamientos, ateniendo el derecho a la igualdad, debe interpretarse que para los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia la jornada máxima laboral corresponde a 44 horas semanales; lo cual corresponde a la regla general prevista en la parte inicial del inciso 1º del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Por otro lado, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, sobre el recargo nocturno, dispone que las labores que se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
Sobre el recargo nocturno, el Consejo de Estado14 refirió: Al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240 …».
(Negrilla fuera de texto). En ese contexto, el citado cuerpo colegiado sostuvo que la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: - Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 19015. Por ello, el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04927-01(2087-09). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 24 de agosto del 2018. Radicado: 250002342000201306986 01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., primero de febrero de dos mil dieciocho (2018).
SE.009, Rad. No.: 25000232500020120000401 (4150-2015). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 10 básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales; y el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
Por otro lado, en cuanto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 preceptúa: Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.» Por lo tanto, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
De otra parte, respecto a la jornada extraordinaria, está establecida en los artículos 3616, 3717 y 3818 del Decreto Ley 1042 de 1978, y la misma se presenta, de acuerdo con lo 16 Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) (Modificado por el Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989.) (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981.)b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. (Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) (Modificado por el Literal b del Artículo 13 del Decreto 10 de 1989.) (Modificado por los Decretos anuales salariales). e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
(Modificado por los Decretos anuales salariales). 17 Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 18 Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 11 indicado por el Consejo de Estado19, cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
De tal suerte que, conforme con lo establecido en los citados artículos, la precitada corporación ha establecido que para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: • Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. • Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. • Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. • No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. • Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. • Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. • Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado, con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación20: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. ii) Requisitos para la condena en costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran, en principio, reguladas en el artículo 18821 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, luego adicionado por el artículo 47 de a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
(Modificado por el Artículo 2 del Decreto 415 de 1984.) 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. César Palomino Cortés, Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 25000-23-25-000-2012-01064-01(3195-16). 20 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 21 «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 12 la Ley 2080 de 202122; el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.
A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Por su parte, el Consejo de Estado23, al abordar la condena en costas, concluyó que tal condena, ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente; en todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
En tal sentido puntualizó la aludida Corporación: La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.
Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo 22 «…<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00433-01(3387-18) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 13 valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.
En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…» (Negrilla fuera de texto).
Finalmente debe advertirse que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá entonces ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. c).
Solución del caso. Antes de referirse a la normatividad y jurisprudencia que regula lo relacionado con la forma de liquidar el tiempo suplementario y los recargos nocturnos extraordinarios, corresponde verificar si las pretensiones de la demanda, que centran la controversia de la alzada, fueron elevadas previamente en sede administrativa.
Esto es, lo relacionado con el tiempo suplementario del año 2021 y los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235%; pretensiones sobre las cuales no se hizo estudio en primera instancia, por considerar que no fueron reclamadas previamente ante la entidad.
Sobre los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones nos pronunciaremos adelante. Al respecto es importante resaltar que la reclamación previa en sede administrativa comprende el conjunto de actuaciones que el administrado, afectado con un acto de carácter particular, debe cumplir ante la administración previo a acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Desde el punto de vista de las partes, tales actuaciones conllevan dos connotaciones, la primera, como una prerrogativa en favor de la administración, en tanto se le otorga la oportunidad, como consecuencia de los recursos y las peticiones radicadas, de enmendar sus propios errores; la segunda, como un beneficio para el administrado que presenta las solicitudes, pues de recibir una respuesta favorable no tendría que verse inmerso en un proceso judicial.
Al revisar la petición elevada en sede administrativa por el demandante24, se observa que las pretensiones son las siguientes: PRIMERA: Que se reliquide y pague a favor de todos mis poderdantes las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los días dominicales y festivos, pagados a mis representados para las vigencias 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
(Negrillas de la Sala). SEGUNDA: Que se reconozca y paguen a favor de todos mis poderdantes los días compensatorios y las horas extras ( diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas) laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal desde el momento en se adquiere el derecho hasta la fecha efectiva de pago, aplicando igualmente la fórmula del Consejo de Estado, así mismo los días domingos y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y los laborados en días dominicales o festivos para las vigencias 2016,2017, 2018, 2019 y 2020.
TERCERA: Que se le dé cumplimiento a la Sentencias de Tutela en la cual se condena a la administración departamental al pago de estos conceptos, liquidación que está certificada por 24 PDF nro. 01 (Páginas 80-93) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 14 este mismo despacho y el Ministerio de Educación Nacional y se encuentran en mora de su cumplimiento.
CUARTA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectué la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales. QUINTA: Que se reconozcan los intereses moratorios (Art 177 del CCA) y la Indexación de la condena en los términos del (Art. 178) ídem desde el año en que se adquirió el derecho hasta el momento en que se haga efectivo el pago.
Al contrastar las pretensiones elevadas en sede administrativa con las pretensiones de la demanda, advierte la Sala, al igual que el juez de primera instancia, que las peticiones relacionadas con el tiempo suplementario del año 2021 y los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en porcentaje del 235%, fueron presentadas por la parte actora en la demanda, pero no fueron sometidas previamente a consideración de la entidad accionada en sede administrativa.
En tal sentido, no puede la parte actora someter al escrutinio judicial unas pretensiones que no fueron presentadas previamente ante la entidad demandada, sin darle la oportunidad del estudio previo de la misma. Por la misma razón, tampoco existe acto administrativo expreso o ficto que haya resuelto dicha pretensión, y por ende decisión sobre la cual realizar juicio de legalidad.
En lo que respecta al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, advierte la Sala que le asiste el derecho al demandante, pues de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Por lo anterior, considera la Sala que, pese a que esta pretensión no fue formulada por el actor en la reclamación elevada en vía administrativa, es posible emitir pronunciamiento en la sentencia, por ser una consecuencia directa e intrínseca de los reconocimientos hechos en la sentencia recurrida, por tanto, se ordenará de conformidad con el inciso tercero del artículo 187 del CPACA, el cual respecto el contenido de la sentencia señala: “Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”.
Lo expuesto es concordante con el artículo 328 del CGP, el cual dispone sobre la competencia del superior: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley” En otro punto del recurso de la parte actora, asegura que tiene derecho a que se le remuneren los descansos por laborar en días dominicales y festivos sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo teniendo en cuenta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y por lo tanto, esta misma remuneración tiene lugar para aquellos descansos compensatorios que debieron ser concedidos por laborar el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido el cual no fue compensado por el Departamento de Córdoba.
Es este punto, considera la Sala que el demandante no aportó prueba alguna que permita establecer, sin lugar a dudas, la cantidad de domingos y festivos que laboró mensualmente durante los años objeto de la demanda, y si los mismos fueron o no pagados en el respectivo mes, para con ello, determinar los compensatorios a que tiene derecho.
Pues si bien a folio 24 del archivo 01Demanda reposa certificación laboral suscrita por el rector de la institución educativa “José Celestino Mutis” que señala que el actor laboró desde el 8 de septiembre del 2000 hasta la fecha de la certificación (1º de junio de 2021), cumpliendo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 15 turnos de 6:00 P.M. a 6:00 A.M. con inclusión de sábados, domingo y festivos, lo cierto es que de este registro, no se puede tener certeza si la jornada laboral que se certifica fue cumplida de la manera en la que allí se consigna, es decir, sin interrupción y durante todas las vigencias reseñadas.
Ahora, con los alegatos de conclusión de primera instancia, la parte demandante aporta una prueba tendiente a demostrar los días domingos y festivos laborados durante los años 2017 al 2021, sin embargo, esa prueba fue aportada por fuera de las oportunidades legalmente establecidas; esto es, con la demanda, su reforma, y las contestaciones de las primeras, en los términos del artículo 212 del CPACA, en armonía con los artículos 164 y 176 del Código General del Proceso.
Por otra parte, en cuanto al punto de apelación de la parte actora atinente a que la prescripción se debe aplicar a los emolumentos causados con anterioridad al 15 de julio de 2017 y no desde el 9 de diciembre de 2017, pues la solicitud efectuada el 9 de diciembre de 2020, estaba reiterando una solicitud del 15 de julio de 2020, advierte la Sala que no se observa dentro del expediente ninguna prueba que respalde tal afirmación, razón por la cual se despachará negativamente este punto de alzada.
Finalmente, en lo atinente al otro argumento de la apelación de la parte actora relacionado con la no condena en costas en primera instancia, se advierte que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del departamento de Córdoba, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Aunado a que son recurrentes los procesos por los mismos hechos en los cuales siempre resulta condenado el ente territorial y, pese a ello, no toma los correctivos del caso.
Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18811 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°12 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055413 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
En lo demás se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. e). Costas en segunda instancia La Sala no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que ambas partes presentaron recurso y ninguno prosperó, aunado a que las pretensiones prosperaron parcialmente. Esto, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2021-00260-01. 16 FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, agregando a su parte resolutiva el siguiente numeral:
DÉCIMO SEGUNDO: ORDÉNESE al departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor del señor Omar Ramiro Verona Durango, en el fondo de pensiones al que este se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones lo correspondiente a la diferencia que resulte a su favor entre lo reconocido y lo que debió reconocérsele por concepto de trabajo suplementario desde el 9 de diciembre de 2017 al 31 de diciembre de 2020, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral noveno (9°) de la sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar se dispone: «CONDENAR en cosas por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante. Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia» TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx