SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente en Turno: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-005-2018-00087-01 DEMANDANTE: LEIDER VARGAS DÍAZ DEMANDADO: ESE CAMU DE PUERTO ESCONDIDO TEMA: PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS EN RELACIONES LABORALES DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA Y CONCEDE PRETENSIONES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES 1. De la demanda, sus hechos y pretensiones Con la demanda se pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de fecha 7 de julio del año 2017, suscrito por el Gerente de la E.S.E Camu de Puerto Escondido- Córdoba, mediante el cual se negó al actor la existencia de un contrato laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales.
Que se declare que operó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 de la Constitución Política entre la E.S.E Camu de Puerto Escondido y el actor. En consecuencia, se ordene a la E.S.E Camu de Puerto Escondido – Córdoba pagar las sumas correspondientes al valor de las prestaciones sociales causadas y no canceladas, tales como cesantías, intereses de cesantías, primas, dotaciones, vacaciones, sanción moratoria por el no pago ni consignación de las cesantías al fondo, cotizaciones a salud y pensión, subsidio de transporte y de alimentos, indemnización por despido injusto y perjuicios morales.
Que las sumas que se reconozcan sean indexadas conforme el IPC. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Como antecedentes fácticos en la demanda se narra que la actora fue vinculada a la E.S.E Camu de Puerto Escondido como Auxiliar de Enfermería a través de contratos de prestación de servicios sucesivos desde el 13 de febrero de 2013 y el 31 de marzo de 2014.
Que la actora tenía como funciones las de realizar controles de enfermería en programas de PYP, colaboración en procedimientos con los médicos de la ESE, realizar registros clínicos, mantener las historias clínicas al día, entre otras. 1 La presente sentencia se profiere alternando el orden de los expedientes que se encuentran para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 Afirma que cumplía con el siguiente horario de trabajo: de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y tener disposición los fines de semana, es decir, la misma jornada laboral que cumplían los demás empleados de planta.
Que no ejercía funciones de forma autónoma ni independiente, pues las realizaba bajo la subordinación de los superiores y del Gerente de la E.S.E Camu de Puerto Escondido, quienes determinaron las funciones y horario de trabajo y a quienes además rendía informes de su trabajo. Que el 10 de mayo de 2017 la parte demandante solicitó a la E.S.E Camu de Puerto Escondido que se declare la existencia de contrato realidad, siendo resuelta de forma negativa por Oficio del 07 de julio de 2017.
En el concepto de violación señala la violación de normas tales como: Constitucionales: artículos 1, 13, 23, 25 y 53. Legales: Ley 50 de 1981; artículo 6 del Decreto 2396 de 1981; artículo 682 del Decreto Ley 1298 de 1994; Resolución 795 de 1995 Ministerio de Salud artículos 1, 7 y 8, y artículos 10, 12, y 13; artículos 8, 24, 25 y 32 del Decreto 1045 de 1978; artículos 99, 2 y 3 de la Ley 50 de 1990; artículo 17 de la Ley 6 de 1945;
Ley 64 de 1946; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Decreto 2755 de 1966; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 3118 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 41 de 1975; Ley 70 de 1988 y Decreto 1978 de 1989. Aduce en el concepto de violación que la ESE CAMU de Puerto Escondido no garantizó el reconocimiento de las prestaciones en los términos que la Ley establece a la parte actora mientras se desempeñó al servicio de la entidad demandada.
Sostiene que mediante los contratos de prestación de servicios se disfrazó una relación laboral, devengando salarios inferiores a los salarios y prestaciones sociales percibidas por los otros empleados de que ostentaban la misma calidad de la actora. Afirma que según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios tiene por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, de forma independiente, no obstante, la demandante siempre prestó el servicio de forma personal y estuvo subordinada a cumplimiento de las órdenes del representante legal de la ESE CAMU de Puerto Escondido.
Finalmente, alega que la labor de auxiliar de enfermería es necesaria para cumplir con los fines establecidos en la ESE, en cual consiste en prestar los servicios de salud, por lo tanto, el personal de enfermería no puede suspender las funciones, por lo que el vínculo contractual muta en una relación laboral. 2. Contestación de la demanda la E.S.E Camu de Puerto Escondido dio contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de esta.
Considera que la demandante no desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería o cualquier otro cargo en la entidad. No hubo cumplimiento de horario y jornada en los términos que lo hacían los empleados de la planta de personal. Que solo se le ordenaron directrices e instrucciones de acuerdo al objeto del contrato, que no devengó salarios sino honorarios como consta en los contratos de prestación de servicios.
Que la relación entre las partes fue estrictamente contractual y no existió relación laboral. A su vez, propuso como excepciones: I) “No existencia de relación laboral entre el demandante y la entidad demandada”: Dado que no se encuentran configurados los 3 elementos de la relación laboral, ya que la demandante prestó sus servicios de forma independiente, programando sus actividades en los días y horarios que a bien quisiera y no percibió salarios sino honorarios.
Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 II) “Cobro de lo no debido”: la demandante pretende derechos inexistentes, traduciéndose en una pretensión de enriquecimiento sin causa, ya que los honorarios pactados fueron pagados en su oportunidad.
III) “Inexistencia de la obligación”: Al no existir entre las partes una relación laboral, es improcedente pretender el pago de acreencias laborales. IV) “No existencia de causales de nulidad del acto administrativo demandado”: no se configuró ninguna de las causales de nulidad en el acto acusado, ya que fundamento del mismo corresponda a la realidad de los hechos que lo motivaron.
V) “Principio de buena fe exento de culpa”: La entidad demandada ha actuado de acuerdo con la Constitución Nacional y la Ley, cumpliendo a cabalidad sus funciones como contratante y siempre actuando en el entendido que su relación con la demandante fue regida por un contrato de prestación de servicios contenido en la Ley 80 de 1993. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo en sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2019, NEGÓ las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión señaló que en el plenario se encuentra demostrado que las partes suscribieron contrato de prestación de servicios del 02 de enero al 31 de marzo de 2014, cuyo objeto fue realizar labores de auxiliar de enfermería, por lo cual recibió una contraprestación. Ahora, si bien se allega con la demanda un CD con varios archivos en una carpeta denominada DEYBIS BUELBAS OVIEDO, la cual contiene (actas de inicio, final, acta de entrega a satisfacción, contrato de prestación de servicio, planilla, certificación de prestación de servicios, resolución por medio de la cual se acepta póliza de cumplimiento, y relación de personal contratado y de planta), los mismos no se encuentran suscritos ni por el demandante ni la entidad demandada.
Bajo ese entendido, en cuanto a la presunta existencia de órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes por los periodos comprendidos entre el 13 de febrero de 2013 al 1° de enero de 2014, solicitados en la demanda, los mismos no obran en el plenario y tampoco se observa la presencia de documento alguno relacionado con el ejercicio de la actividad contractual durante ese periodo.
Ello por cuanto el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 expresa sobre la solemnidad de los mismos que “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser avalados por escritura pública”. Así mismo, el articulo 41 ibidem dispone que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”.
Ahora, en cuanto a la subordinación necesaria para demostrar la relación laboral, la actora en su declaración surtida a través de interrogatorio de parte expuso que esta recibía directrices de parte de la ESE Camu de Puerto Escondido, que ejecutaba sus funciones desde las 7 de la mañana hasta las 5 de la tarde, pero que tenía disponibilidad las 24 horas, y recibía órdenes directamente de la jefe de enfermeras.
No obstante, el cumplimiento de turnos y horario de trabajo, el seguimiento del cumplimiento de las funciones, la posibilidad de expedir instrucciones por parte de la entidad contratante, y la necesidad de desplazarse al sitio de ejecución de labores no configuran per se relación laboral, pues lo advertido en el expediente reviste la característica de la figura de la coordinación que debe existir entre los extremos contratantes, por cuanto la entidad pública siempre tendrá que velar y vigilar la manera como se prestan los servicios a su cargo.
Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 De otro lado, en el plenario reposa el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, del cual se puede determinar con certeza la existencia del cargo público denominado Auxiliar área salud (Enfermería), el cual se advierte es de fecha 08 de junio de 2016, es decir, no corresponde con el vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de demanda, de lo anterior puede colegirse que el cargo de auxiliar de enfermería está creado dentro de la planta de cargos de la ESE Camu de Puerto Escondido.
Sin embargo, no se puede establecer que las funciones desarrolladas por la demandante se correspondan con las establecidas para los empleados de planta de la entidad demandada, pues en los contratos de prestación de servicios obrantes en el expediente no se indican las funciones puntuales de la demandante. Por otra parte, sobre la emisión de órdenes que impliquen subordinación, de la declaración surtida en el proceso no se evidencia que la entidad haya excedido el principio de coordinación propio de los contratos de prestación de servicios y configurado un poder de subordinación tal que demuestre la existencia de una relación laboral.
Por lo anterior, no se acreditó la relación laboral. III. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, presenta recurso de apelación solicitando se accede a las pretensiones de la demanda y se revoque el fallo del A-quo; toda vez que las labores fueron desarrolladas de manera personal por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios, órdenes de prestación de servicios y certificados laborales aportados con la demanda en CD y su contestación, por la prestación de esos servicios recibió una remuneración que en igual forma quedó evidenciado con las pruebas debidamente aportadas.
Ahora bien, el A quo manifiesta que no se acredita el elemento de la subordinación, sino que las instrucciones impartidas se dan como una simple coordinación que debe existir entre las partes contratantes. Sobre este punto ha establecido el Consejo de Estado la presunción de subordinación en las labores desempeñadas por las enfermeras, ya que no pueden ser atendidas de forma autónoma, ya que se desarrollan al interior de las ESE, en los horarios y turnos impuestos, suministrando los medicamentos dados por la ESE de forma continua y permanente.
Tampoco se tuvo en cuenta que la labor desempeñada no fue ocasional, pues la actora estuvo vinculada por más de un año a la ESE. Aunado, es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad demandada, en este caso la ESE CAMU demandada es una entidad pública que presta los servicios de salud en el Municipio de Puerto Escondido, así las cosas, el régimen laboral se rige por lo establecido en la Ley 10 de 1990, la cual establece en su artículo 26 la clasificación de empleados en los siguientes: carrera, libre nombramiento y trabajadores oficiales.
En ese orden de ideas, la parte demandada como entidad descentralizada que presta los servicios de salud cuenta con enfermeras de planta, vinculadas de forma legal y reglamentaria, que en virtud de sus labores reciben todas las prestaciones sociales de Ley. Por su parte, la Corte Constitucional también se ha manifestado al respecto, en Sentencia C-171 de 2012 se refirió a los límites a la protección de los derechos laborales y la prohibición expresa de contratar por medio de contratos de prestación de servicios funciones que son permanentes o propias de la entidad.
Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de mayo de 2016 con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, toma como base la sentencia de la Corte para señalar que es deber de las Empresas Sociales del Estado contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.
Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 26 de noviembre del año 2020. Mediante providencia adiada 16 de diciembre de 2020, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.
La parte demandante y parte demandada no se pronunciaron en esta oportunidad y el Agente del Ministerio Público delegado ante esta Sala no rindió concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1 COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO En el asunto, de acuerdo con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación interpuesto por la actora, el problema jurídico se centra en establecer si entre la señora Leider María Vargas Díaz y la ESE Camú de Puerto Escondido, existió una verdadera relación laboral, durante el lapso de 1° de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2015, o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de auxiliar de enfermería, de forma autónoma e independiente. 5.3 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Para efectos ilustrativos en relación al caso controvertido, son aplicables las siguientes disposiciones del ordenamiento jurídico: Disposiciones Constitucionales: Lo son por mandato de la Carta Superior los artículos 13 sobre la igualdad, el 25 sobre el derecho al trabajo y el 53 sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.
Disposiciones Internacionales: Lo son por conducto del bloque de constitucionalidad, el convenio 111 de la organización internacional del trabajo ratificado por Colombia a través de la Ley 22 de 1967 por medio de la cual los estados miembros se comprometen a formular y ejecutar políticas en materia laboral tendientes a suprimir cualquier forma de discriminación en los ámbitos del trabajo; la convención americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica” ratificada por Colombia a través de la ley 16 de 1972 por medio de la cual los Estados miembros se comprometieron a consolidar las instituciones democráticas bajo un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre entre ellos los relativos a las garantías propias e inherentes al trabajo humano. Marco Legal: A su vez establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre el contrato de prestación de servicios: “Articulo 32 (…) Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 3° Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” Marco Jurisprudencial: Por su parte en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”2.
A su vez, en sentencia del 01 de marzo de 2018 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, expuso que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión3.
A su vez, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud, así: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” A su vez, sobre, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20224, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 5.4 CASO CONCRETO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 Ahora bien, frente a la negativa de las pretensiones de la demanda proferida por el A-quo, la recurrente instaura la alzada por considerar en esencia que en el asunto se acreditó que esta laboró para la ESE Camu de Puerto Escondido bajo una verdadera vinculación laboral, que recibía órdenes por parte de funcionarios de la ESE, que cumplía turnos asignados por la ESE y que el cargo de auxiliar de enfermería es una labor propia de la esencia de la ESE, desempeñada en las instalaciones de dicha entidad, del cual se presume la subordinación. Para desatar el problema jurídico, se tiene acreditado lo siguiente: CONTRATO Nº VIGENCIA OBJETO VALOR FOLIO Contrato del 2 de enero de 2014 3 meses, desde el 02 de enero al 31 de marzo de 2014 “Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, colocando al servicio de la ESE Camu todos sus conocimientos y capacidades profesionales, servicio que desarrollaba de acuerdo de acuerdo con las directrices que a través de la ejecución del contrato le impartirá el contratante” $2.387.025 FL 75 doc N° 01 C01 expediente digital.
Asimismo, la ESE Camu de Puerto Escondido al contestar la demanda y al responder el requerimiento probatorio solicitado por el Juzgado A-quo, allegó documentos contractuales de la relación sostenida con la actora por el anterior interregno tales como CDP, registro presupuestal, acta de inicio, acta final y comprobantes de pago5. Visto así, se evidencia que entre las partes se dio la suscripción de un contrato de prestación de servicios entre el 02 de enero al 31 de marzo de 2014, para desarrollar la labor de “auxiliar de enfermería”.
Ahora, la actora tanto en la demanda como en el recurso de apelación señala que prestó el servicio dentro del periodo comprendido desde el 13 de febrero al 31 de diciembre de 2013, no obstante, en el plenario sólo aparecen acreditados los extremos temporales indicados en el párrafo anterior; y si bien se aporta un acta de recibo final de un contrato suscrito por las partes por el periodo del 04 de junio al 31 de diciembre de 20136, dichas actas carecen de firma del Gerente de la ESE, por ende, la Sala no les da valor probatorio, porque no existe certeza de si el servicio realmente fue prestado.
Aunado a lo anterior, y si bien con la demanda se allegó un CD78 con diferentes documentos contractuales en formatos WORD y EXCEL; estos documentos aparecen sin la firma siquiera de la actora y mucho menos suscrito por funcionario alguno de la entidad 5 Fl. 71-72,76-83 Doc. 01 C01 expediente digital 6 Fl. 7374 Doc N° 01 C01 expediente digital 7 FL. 39 c01 EXPEDIENTE FÍSICO 8 Doc 1.2 C01 Expediente digital Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 demandada; por lo que conforme el artículo 2449 del CGP (aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA) un documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo suscribe o lo ha firmado, así pues, en el sub lite esta documentación no se puede tener como autentica dado que carecen de firma alguna de quien los suscribe.
Siendo así en virtud del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que expresa que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”; no se puede tener como prestados todo el tiempo solicitado por la parte actora en la demanda, pues no aparecen aportados los contratos, así como tampoco algún otro documento de tipo contractual, verbigracia como los ya reseñados, que permita inferir que la actora prestó los servicios por los periodos de tiempo restantes solicitados en la demanda.
Por lo dicho, se acredita únicamente la prestación personal del servicio de la actora a la ESE de Puerto Escondido, del 02 de enero al 31 de marzo de 2014. Por otro lado, de acuerdo al contrato aportado, el CDP, el registro presupuestal, actas de inicio y final, la actora recibía una remuneración como contraprestación del servicio prestado.
Frente a la subordinación -elemento indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado; son indicios de la subordinación, los siguientes: I) el lugar de trabajo, II) horario de labores, III) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, IV) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
En este orden de ideas, se expresa en primer lugar que dentro de las obligaciones contractuales la contratista- hoy actora- estaba la de “prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, colocando al servicio de la ESE Camu todos sus conocimientos y capacidades profesionales, servicio que desarrollaba de acuerdo de acuerdo con las directrices que a través de la ejecución del contrato le impartirá el contratante”.
En este orden de ideas, se considera en primer lugar que labor desarrollada por la actora de prestar los servicios como auxiliar de enfermería de la ESA demandada, correspondía al objeto misional de esta, el cual, acorde su acuerdo de creación es “Artículo 4. Objeto. El objeto de la EMPRESA será la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud.
En consecuencia, en desarrollo de este objeto, adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y control y rehabilitación de la salud” (Acuerdo N° 092 de 18 de diciembre de 1996, por medio del cual se crea la ESE Camu de Puerto Escondido10). 9 ARTÍCULO 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. 10 fl. 26 Doc 01 C1 Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 Asimismo, dentro del plenario obra el interrogatorio de parte de la actora, quien sobre las funciones desarrolladas, estableció: “(Objeto del contrato) Para ejercer como auxiliar de enfermería en el área de PYP (…) Recibía órdenes de mi jefe inmediato la Jefe Martha, y a ella misma se le entregaba e reporte diario yo entregaba informe diario del reporte que hacíamos en el día realizado en la zona rural (…) iba a ejercer mi labor de auxiliar de enfermería en el área rural desde la ESE Camu en el casco urbano pero ahí duré 4 meses y de ahí me mandaron a las zonas veredales el resto del tiempo que duré ( ) diario me tocaba visitar la zona, Santa Isabel, Villa Ester, San Miguel, nos asignaban varias zonas claro para ejercer la vacunación, nos colocaban unas metas de cuantos niños teníamos que vacunar diario, también adultos y así entregar el reporte diario ( ) a las 7 en punto teníamos que estar en la ESE Camu en el centro, llegábamos ahí recogíamos la vacuna, nos íbamos a la zona que nos tocaba ese día ( ) recorríamos la zona a pie visitando de casa en casa, revisábamos carnet de los niños, los colocábamos al día, de los adultos mayores, y de los que no la tuvieran al día, colocarlos al día o transcribirlos ( ) lo hacíamos de 7 de la mañana a 1 de la tarde, llegábamos al camu, entregábamos reporte, entrabamos otra vez a la 2 de la tarde para entregar e reporte de lo que se hizo en la mañana y trascribir ( ) usaba mototaxi (suministrado) en la mayoría por la ESE (…) llegábamos al lugar a las 09:90 a.m. de casa en casa ( ) llegábamos [luego al camu] a las 3, 4 de la tarde ( ) almorzábamos a la 1 de la tarde, yo misma compraba mi almuerzo ( ) en el servicio de moto [se devolvía para la ESE] muchas veces 3 de la tarde, 4 de la tarde llegaba entregaba el reporte que había hecho en esa zona y entregaba la vacuna a la jefe [de enfermeras] encargada del área de PyP ( ) [La jefe de enfermera hacia] el órden del cronograma que íbamos hacer en el día ( ) no [tenía ninguna persona que la coordinara en el área rural durante le vacunación], lo hacía sola”.
Así las cosas, la actora coindicen en señalar: I) que la actora tenía un jefe inmediato, como lo era la jefe de enfermería del área de PYP y vacunación, II) que tenía un horario laboral por turnos, III) que la actora realizaba, entre otras, labores de vacunación en el área rural y urbana, IV) que la ESE le suministraba las vacunas para que fuera a vacunar tanto en el área rural como urbana.
Asimismo, es indicio de la dirección e instrucciones por parte de la ESE, al establecerse en los contratos un amplio objeto, ya que todos se limitaron a señalar que la actora debía prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería den la ESE, sin más indicaciones y precisiones, las cuales fueron establecidas en efecto por la Jefe de Enfermeras, tal y como evidencia con el dicho de la actora.
Aunado, si bien se aporta el Manual de Funciones y Competencias de la ESE del año 2016, periodo en el cual ya no prestaba sus servicios la actora; no obstante, es un indicio para la Sala que dentro del mismo se encuentra contemplado el cargo de “Auxiliar área de salud (enfermería)”, número de cargos 4, cargo que tiene como funciones, entre otras promoción y prevención (PYP), tal y como lo desarrollaba la demandante; por lo se da a entender que dicha función es de la esencia y misional de la ESE demandada.
En consonancia con lo anterior, es evidente que se trata del cumplimiento, en forma permanente, de funciones propias de la entidad que implican subordinación, las cuales no podían ser contratadas mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a las normas vigentes, en especial a lo estatuido en el artículo 17 de la Ley 790 de 200211 y a los parámetros dados por la Corte Constitucional en sentencia C- 171 de 2012, sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten 11 “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
(…). (Resaltado de la Sala). Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por las entidades de esta naturaleza, sobre el particular se indicó: “(iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades.
No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado.
(iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior.
En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 rigen la función pública.
En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)” De conformidad con la jurisprudencia constitucional traída a colación resulta evidente que el carácter permanente de las funciones que desempeñó la actora, que impedían su contratación por prestación de servicios, se establece desde el criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”12.
Por lo que sin mayores elucubraciones, se concluye que el cargo de auxiliar de enfermería correspondía al giro misional de la entidad, que debía ser de carácter permanente debido a la necesidad del cumplimiento de las funciones por ella desplegada, por lo tanto, debía ser provisto mediante un vínculo laboral y en consecuencia, las actividades desplegadas por la actora no pueden considerarse como simple coordinación entre las partes, sino a labores realizadas de manera dependiente y por lo tanto, no podía existir autonomía en la prestación del servicio.
Asimismo, en reciente providencia de tutela (T-366 de 2023 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera), la Corte Constitucional efectuó el siguiente análisis respecto de contrato realidad en el caso de las auxiliares de enfermería: 5.2. El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal.
Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal13 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 57. Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un AUXILIAR DE ENFERMERÍA es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”14 58.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”15. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 12 Sentencia C- 171 de 2012.
Corte Constitucional. 13 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”. Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. 15 Ley 1164 de 2007, artículo 17. Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 59.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular16.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo. (Se destaca). 66. La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”17. Lo anterior, teniendo en cuenta que dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación18. (Se destaca). Como se observa, la labor de las auxiliares de enfermería en las entidades prestadoras de salud no se compadece de la finalidad del contrato de prestación de servicios que describe la Ley 80 de 1993, pues, aquella lleva implícita el sometimiento a órdenes u horarios de trabajo prestablecidos, y no permite ejercer las funciones propias de manera autónoma o interrumpida, al ser de las inherentes al giro ordinario de las entidades de la referida naturaleza.
Por ello, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción contencioso y acogida por el máximo órgano de interpretación constitucional, consiste en que el elemento de subordinación se presume en el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería, de modo que es al contratante a quien le corresponde desvirtuarla y acreditar que la labor se desarrolló dentro de la órbita de la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, en el sub examine al no lograr desvirtuar la ESE Camú Puerto Escondido el elemento subordinación, esta Sala de Decisión ha de concluir que la prestación del servicio desarrollada por la demandante como auxiliar de enfermería no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente, de modo que, en virtud del principio de primacía de la realidad 16 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad.
No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 21 de abril de 2016. Rad. 13001-23-31-000-2012-00233- 01 (2820- 14). 18 Esta línea jurisprudencial fue reiterada recientemente por el Consejo de Estado en la Sentencia del 18 de mayo de 2023. Rad. 41001-23-33-000-2016-00139-01 (1064 – 2022).
Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 sobre las formas, debe declararse la existencia del contrato realidad, ya que se encuentran presentes los elementos constitutivos de la relación laboral, puesto que la labor desempeñada por la señora LEIDER MARÍA VARGAS DÍAZ, debió prestarse personalmente, y cumplida de forma subordinada, sin que ello implique que la actora obtenga la condición de empleado público, ya que no existen los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria.
En consecuencia, le asiste razón a la actora en su recurso de apelación cuando señala que de los elementos obrantes en el plenario se acreditaron los elementos constitutivos la relación laboral, por lo que el fallo apelado será REVOCADO, para en su lugar acceder a las pretensiones de la siguiente forma: 5.4.1 Restablecimiento del derecho En este orden, se declarará la nulidad del Oficio de fecha de fecha 10 de mayo de 2017, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes.
A título de restablecimiento del derecho se declara la existencia de una relación laboral entre las partes en los siguientes interregnos: 02 de enero al 31 de marzo de 2014. Lo anterior, cobra relevancia respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, de la cual el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20226, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” Siendo así, en el caso concreto el plazo prescriptivo se debe contabilizar según la terminación del vínculo contractual.
En ese contexto, se tiene que la demandante presentó la reclamación administrativa el día 10 de mayo de 201719 y como quiera la vinculación finalizó el día 31 de marzo de 2014, al haber trascurrido más de 3 años desde la reclamación a la presentación de la demanda, están PRESCRITOS los derechos causados. Ahora bien, el Consejo de Estado20 ha aclarado que la prescripción extintiva no es dable a aplicarse frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido pueden solicitarse en cualquier época, mientras que, las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
Cabe resaltar que esta imprescriptibilidad no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudas al sistema de seguridad social en pensiones. Por lo tanto, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC de la señora LEIDER MARÍA VARGAS DÍAZ y verificar ante la respectiva administradora de fondos pensionales, si existe diferencia entre los aportes pensionales que se debieron 19 Petición obrante a Fl. 11 Doc 01 C01 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 efectuar y los efectivamente realizados, dentro de los lapsos laborales establecidos en el contrato de prestación de servicios del 02 de enero de 2014, mes a mes, y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda al empleador, en los términos fijados en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 del 25 de agosto de 2016.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista. Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). 5.5 CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.
Siendo así, en el sub lite se tiene que es resuelto de manera favorable el recurso interpuesto por la parte actora, revocando el fallo de primera instancia y accediendo a las súplicas de la demanda, por lo que acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, el juez puede abstenerse de condenar en costas cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones, como sucede en este caso, ya que no se está accediendo a todo lo pretendido por la actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En su lugar se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio del 07 de junio de 2017, expedido por la ESE Camú de Puerto Escondido, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes.
TERCERO: DECLARAR que entre la ESE CAMU DE PUERTO ESCONDIDO y la señora LEIDER MARÍA VARGAS DÍAZ existió una relación laboral entre los siguientes periodos: del 02 de enero al 31 de marzo de 2014.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE CAMU DE PUERTO ESCONDIDO calcular el ingreso base de cotización de la señora LEIDER MARÍA VARGAS DÍAZ con fundamento en los honorarios pactados para la época en que prestó sus servicios de los periodos: 02 de enero al 31 de marzo de 2014; mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, la Sentencia de segunda instancia Expediente No. 23.001.33.33.005.2018.00087.01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
QUINTO: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.
SEXTO: DECLARAR la prescripción extintiva respecto al reconocimiento y pago de prestaciones sociales en todos los periodos laborales alegados, en consonancia a los argumentos expuestos en el motiva.
SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, en virtud a lo expresado en la parte considerativa.
OCTAVO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA CON SALVAMENTO DE VOTO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx