REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024). OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira1 a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024), dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que denegó el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida invocado en la solicitud de amparo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de amparo2 El señor Diego Alexander Ramírez Ramírez –mediante apoderado judicial– solicitó acceder a las siguientes pretensiones de amparo (se transcribe conforme obra, incluso con errores): <<1.Respetuosamente solicitamos le sean protegidos su derecho a la salud conexo con el derecho fundamental a la vida del señor DIEGO ALEXANDER RAMÍREZ RAMÍREZ. 2.Concederle el servicio de CUIDADOR 12 HORAS, DE LUNES A DOMINGO POR TRES MESES el cual es fundamental para la supervivencia ya que el señor DIEGO ALEXANDER RAMÍREZ tiene dependencia funcional grave. 3.Solicitamos igualmente que una vez concedido el servicio anteriormente mencionado le sea suministrado incluso en cualquier parte del país ya que si bien el señor Ramírez Ramírez tiene residencia en esta ciudad igualmente tiene arraigo en el peñol (Antioquia) donde podría estar trasladándose eventualmente>>. 1.2.
Hechos relevantes De la revisión integral del escrito de tutela, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por la parte accionante, en los siguientes términos3: 1 A folio 98 del expediente consta que el proceso ingresó al despacho para fallo el 11 de julio de 2024. Se deja constancia que las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente digital remitido por la secretaría del tribunal con fundamento en el cual se dicta esta providencia. 2 Ver folio 6 del expediente. 3 Ver folios 1 y 2 del expediente.
Acción Tutela Radicado 44001334000220240010701 Accionante Diego Alexander Ramírez Ramírez Accionados Nueva EPS S.A. Vinculado IPS Medic S.A.S Temas Presupuestos para ordenar a la EPS prestar el servicio de cuidador a persona en estado de dependencia Instancia Segunda 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 1.2.1. Indicó que, el señor Diego Alexander Ramírez Ramírez padece de las patologías denominadas <<cuadriplejia crónica, gran atrofia muscular proximal que limita soporte corporal, movilización y desplazamiento, distrofia muscular miopatía hereditaria>>. 1.2.2. Señaló que es afiliado de la Nueva EPS, entidad que le ha prestado atención en salud para el tratamiento de sus patologías.
Afirmó que, el 8 de abril de 2024, su médico tratante -perteneciente a la red de prestadores de la citada EPS- le formuló servicio de cuidador por 12 horas de lunes a domingo por 3 meses, debido a que cuenta con dependencia funcional grave. 1.2.3. Expuso que, el 15 de abril de 2024, la entidad accionada le negó el suministro del servicio de cuidador que le había sido ordenado, para lo cual indicó como causa: <<problema de pertinencia en el suministro de la no aplica integridad por fallo no taxatividad para el servicio>> [se transcribe conforme obra]. 1.3.
La sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha, mediante sentencia de veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024)4, decidió: <<Primero. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida del señor Diego Alexander Ramírez Ramírez, por las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. NOTIFICAR la decisión a las partes por el medio más expedito, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de impugnación. Tercero. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho.
De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, se verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en Justicia Siglo XXI TYBA, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal>>.
Como fundamento de referida decisión y previo análisis de la procedencia de la acción de tutela en este caso, el a quo resaltó que según la sentencia T-200 de 2023, la Corte Constitucional estableció que los servicios de cuidador se dirigen a la atención de las necesidades básicas del paciente, por lo que no exigen una capacitación especial y puede ser prestado por cualquier persona.
Consideró que, conforme a la jurisprudencia del alto tribunal constitucional, en atención al principio de solidaridad, el servicio de cuidador debe ser prestado por la familia de la persona que requiere cuidados especiales, salvo que los familiares no puedan asumir dicho rol por imposibilidad material, al no contar con la capacidad física para brindar las atenciones requeridas producto de una edad avanzada o una enfermedad, por la necesidad de suplir otras obligaciones básicas (como proveer recursos económicos necesarios para la subsistencia) y la ausencia de recursos económicos para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.
Indicó que en el presente caso está demostrado que el accionante presenta dependencia funcional grave y requiere de la ayuda de un tercero para la realización de sus actividades 4 Visible a folios 62 a 69 del expediente. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000220240010701 básicas, dado que, desde hace 15 años padece distrofia muscular, razón por la cual, el 8 de abril de 2024, el médico internista le ordenó el servicio de cuidador por 12 horas de lunes a domingo durante tres (3) meses.
Resaltó que, del informe rendido en este caso por la IPS Medic S.A.S., se logró establecer que el núcleo familiar del accionante está conformado por su esposa de 36 años y su hija de 17 años. Estableció, entonces, que la parte actora no logró acreditar los presupuestos determinados por la jurisprudencia constitucional como necesarios para ordenar el suministro del servicio de cuidador por parte de la EPS, por cuanto de las pruebas recaudadas no es posible determinar que la familia del señor Ramírez Ramírez no está en capacidad de hacerse cargo de sus cuidados, por lo que negó el amparo constitucional. 1.4.
Los motivos de impugnación Mediante escrito de 26 de junio de 20245, el accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo solicitado. Como sustento de la alzada, manifestó que el núcleo familiar se encuentra conformado por su esposa e hija; sin embargo, su esposa, en días recientes, presentó afectaciones de salud derivadas de la difícil atención de su esposo, dado que, por su peso, se le hace difícil trasladarlo y atender sus necesidades básicas.
Afirmó que su hija es menor de edad y debe atender sus actividades escolares. La esposa del señor Ramírez Ramírez administra una tienda en su domicilio, como trabajo complementario para garantizar sus medios de subsistencia, dado que la pensión con la que éste cuenta constituye un ingreso mínimo para la familia. En ese marco, aseguró que no tiene los medios económicos para asumir el costo del servicio de cuidador.
Consideró que la parte accionada era la que debía demostrar que no se cumplen en este caso con los requisitos para acceder al suministro del servicio de cuidador, es decir, que le correspondía acreditar que el accionante cuenta con medios para asumir el costo del servicio y que los miembros de su familia están en la capacidad física de satisfacer sus necesidades básicas. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer las impugnaciones interpuestas contra los fallos de tutela dictados por los jueces administrativos del circuito judicial de Riohacha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 2.2. El problema jurídico La sala deberá establecer si hay lugar a revocar, confirmar o modificar la sentencia de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.
Con el objeto de resolver dichos planteamientos, corresponde determinar: i) si se encuentran acreditados los presupuestos de procedencia de la presente acción de tutela y, ii) de ser positiva la respuesta al anterior planteamiento, corresponde definir si la Nueva 5 Visible a folios 79 a 82 del expediente. 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 EPS vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Diego Alexander Ramírez Ramírez al negarle el servicio de cuidador domiciliario por 12 horas de lunes a domingo por tres meses, ordenado por el médico tratante el 8 de abril de 2024. 2.3. Tesis de la sala La sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se ampararán los derechos a la salud y vida digna del accionante, los cuales fueron vulnerados por la Nueva EPS al negarle la prestación del servicio de cuidador a pesar de haber sido autorizado por el médico tratante.
En este caso se desconoció la existencia de una orden médica; por tanto, corresponde al juez constitucional ordenar su cumplimiento, máxime cuando el criterio jurídico de ninguna manera está llamado a reemplazar el criterio médico. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Generalidades sobre la acción de tutela y su procedencia para la protección del derecho a la salud Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá <<(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).>> De lo anterior se extraen las siguientes características esenciales de la acción de tutela: i) solo está instituida para la protección inmediata de derechos fundamentales. ii) Subsidiariedad, por cuanto solo procede cuando el perjudicado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados. iii) Inmediatez, porque se trata de un mecanismo jurídico de protección inmediata que sólo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.
En materia de protección del derecho fundamental a la salud, la Corte Constitucional ha señalado que el mecanismo principal para exigir prestaciones a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 20116. Así lo expresó la Corte7: <<En relación con la protección del derecho fundamental a la salud, el legislador mediante las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud una competencia jurisdiccional para resolver una serie de controversias que se presentan entre los usuarios del Sistema de Salud y las entidades que lo conforman.
En concreto, el artículo 6 Ver sentencia T-603 de 2015 7 Sentencia T-036 de 2017 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000220240010701 41 de la Ley 1122 de 2007, establece, entre otras cosas, que dicha autoridad podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”.
Así mismo, es competente para decidir “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”. Frente a la idoneidad y eficacia del medio de protección dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud, este Tribunal teniendo en cuenta el marco legal que desarrolla el funcionamiento de dicho mecanismo, determinó: “(…) los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras de salud>>.
La existencia de este mecanismo creado por el legislador no riñe con la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, por lo que no se descarta en forma absoluta la procedencia de la misma8: <<Con todo, la existencia de una vía ordinaria principal, en este caso la acción ante la Superintendencia de Salud, no descarta de forma absoluta la acción de tutela, pues ésta, como se estableció desde su previsión en la Carta Política, procede directamente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el instrumento ordinario, en concreto, no resulte idóneo para la protección y restablecimiento de derechos constitucionales fundamentales amenazados o afectados>>.
De acuerdo con lo anterior, existe un mecanismo judicial, principal, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la Superintendencia de Salud para la protección del derecho a la salud, lo que no riñe con la procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar la defensa de dicho derecho, cuando a partir del análisis de las circunstancias fácticas, el juez advierta la existencia de un perjuicio irremediable. 2.4.2.
Marco normativo y jurisprudencial de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas El artículo 11 de la Constitución Política, expresa que <<el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte>>. Por su parte el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, al establecer que <<se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley>>. El derecho a la salud, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, señala que <<la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control>>. 8 Sentencia T-603 de 2015 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 A su vez, la Ley 1751 del 2015, en su artículo 2, define que <<el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado>>.
A su turno, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho a la salud es fundamental, y lo define como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en la operatividad mental, el cual debe restablecerse cuando se presente una perturbación, por lo cual, dicho derecho se debe garantizar en condiciones de dignidad dado que su materialización resulta indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales9.
En sentencia T – 361 de 2014, señaló la Corte Constitucional señaló: <<(…) al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse, aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.>> (Negrillas fuera del texto) La Corte Constitucional ha resaltado la importancia que para la vida digna tiene la prestación de los servicios de salud, así: <<La jurisprudencia constitucional al desarrollar los principios rectores del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida.
Razón por la cual, para la Corte es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades>>.
Destaca este tribunal que, el artículo 15 de la citada ley estatutaria 1751 de 201510 estableció que las personas que se encuentran en situación de discapacidad son sujetos de especial protección del sistema de salud, lo cual implica que <<su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica.
Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención>>. En ese marco, es claro que es una obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio público de salud disponer de las medidas necesarias para la prestación eficiente de los tratamientos médicos requeridos para la atención y mejoría de las persones con discapacidad, con el fin de garantizar el nivel más alto de bienestar 9 Corte Constitucional, sentencia T-020 de enero 20 del 2017. 10 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 posible, pues cuentan con condiciones diferenciales que ponen en riesgo o afectan en mayor medida su derecho a la salud11. Por las anteriores consideraciones, las entidades prestadoras del servicio de salud deben suministrar los servicios y tecnologías requeridas por el paciente en condición de discapacidad, siempre y cuando así lo hubiere dispuesto el médico tratante, ya que es dicho profesional quien posee los conocimientos médicos y científicos especializados necesarios para efectuar valoraciones y dictaminar el tratamiento más adecuado para la rehabilitación o tratamiento del paciente.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: <<Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
(…) Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico>>12 (negrillas fuera de texto).
Se concluye, entonces, que el Estado -por medio de los prestadores de salud- debe garantizar que las personas con discapacidad reciban los servicios o tecnologías ordenados por el médico tratante para su tratamiento y rehabilitación, sin poner barreras de índole administrativo o económico. 2.4.3. De los requisitos para la prestación del servicio de cuidador El servicio de cuidador consiste en la atención y apoyo físico que un tercero brinda a una persona dependiente para cumplir con sus actividades básicas e instrumentales para la vida diaria, dicha dependencia se deriva de una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de la edad avanzada.
El servicio de cuidador se diferencia del de enfermería, en la medida que no obedece al ámbito de la salud, sino que responde al principio de solidaridad como pilar fundamental del Estado Social de Derecho y, por ello, no es necesario que quien lo presta tenga conocimientos médicos o profesionales en el área de la salud. La Corte Constitucional, en sentencia T-260 de 2020, determinó que los cuidadores: <<i) son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente con la atención de las necesidades básicas, ii) es aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria13 y, iii) los primeros llamados a prestar este servicio son los miembros del núcleo familiar del paciente (el primer nivel de solidaridad -los parientes de un enfermo-).
Ahora bien, la segundas llamada en prestar el servicio es la EPS, con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los 11 Corte Constitucional. Sentencia T-358 de 2022. 12 Corte Constitucional, sentencia T-345 de 2013, reiterada en sentencias T-568 de 2014, T-510 de 2015, T-120 de 2017, T-061 de 2019, T-508 de 2019, T-117 de 2020 y T-017 de 2021.
En similar sentido, ver sentencias T-760 de 2008, T-042 de 2013, T-243 de 2015, T-510 de 2015, T-001 de 2018, T-266 de 2020, entre otras. 13 Ver Resolución 1885 de 2018. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000220240010701 enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale14>>.
Es claro que son los familiares del paciente o persona dependiente, los primeros llamados a prestar el servicio de cuidador en virtud del principio de solidaridad; solo que ante la falta de este primer nivel, se habilita la posibilidad de que sea la EPS la que suministre el servicio en cuestión, pues es obligación del Estado suplir dicha carencia por medio de los prestadores de salud, quienes deberán apoyar a las familias en excepcionales circunstancias cuando el cuidador sea efectivamente requerido.
De acuerdo con tales consideraciones, la Corte Constitucional en reciente sentencia T-264 de 2023 reiteró que para que la EPS preste el servicio de cuidador, de forma excepcional, deben acreditarse los siguientes requisitos: <<(i) que exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador y (ii) que la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo”15.
La sentencia en mención introdujo dentro del análisis de la figura en estudio, un componente económico importante. Sostuvo que: “la imposibilidad material se presenta cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; también porque (b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio>>16 (subrayas fuera de texto). 2.5 Análisis de la causa constitucional Del análisis de la acción de tutela interpuesta por el señor Diego Alexander Ramírez Ramírez y de los elementos de juicio allegados al plenario, se encuentra que la parte actora acude ante el juez constitucional con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, el cual considera transgredido por la Nueva EPS al no haberle autorizado el servicio de cuidador por 12 horas, todos los días durante 3 meses, a pesar que dicho servicio fue ordenado por el médico tratante.
Mediante la sentencia recurrida, el juez de primera instancia negó el amparo del derecho fundamental invocado, al considerar que, en este caso no se cumplen con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que sea la EPS la obligada a prestar el servicio de cuidador. Lo anterior, al indicar que el accionante no demostró imposibilidad de su núcleo familiar de asumir su cuidado por motivos físicos o por razones económicas.
La parte accionante impugnó la citada decisión con el fin de que sea revocada, y en su lugar, se acceda al amparo pretendido, para lo cual argumentó que, si bien, su núcleo familiar se conforma por su esposa e hija; la primera ha presentado problemas de salud debido al esfuerzo diario que debe realizar para trasladarlo de un lugar a otro, teniendo en cuenta su peso y, también administra una tienda en su domicilio para obtener ingresos económicos adicionales, ya que la pensión de la que goza el accionante no es suficiente 14 Corte Constitucional, sentenciaT-264 de 2023. 15 Corte Constitucional, sentencia T-017 de 2021.
Ver entre otras, las sentencias T-414 de 2016, T- 065 y T-458 de 2018. 16 La Corte reitera en este pronunciamiento lo expuesto en sentencia T-017 de 2021. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000220240010701 para atender los gastos básicos; y la segunda, es menor de edad y debe dedicarse a sus actividades escolares.
Aunado a lo anterior, aseguró que corresponde a la entidad accionada demostrar que el núcleo familiar del accionante, sí se encuentra en las condiciones materiales y económicas para asumir su cuidado, es decir, que la carga de la prueba corresponde a la Nueva EPS. En ese contexto y con el fin de establecer la procedencia de la acción de tutela en este caso como parte del problema jurídico planteado, se encuentra que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 constitucional, cualquier individuo tiene la facultad de ejercer la acción de tutela para exigir la protección de los derechos fundamentales cuando resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de autoridades estatales o particulares.
En el caso individual, se encuentra acreditado el presupuesto en cuestión, dado que, el accionante -por intermedio de apoderado judicial17- acude ante el juez constitucional en defensa de derechos fundamentales propios, razón por la cual está plenamente legitimado para instaurar la presente acción de tutela. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que, en la acción de tutela este presupuesto se refiere a la aptitud legal de la entidad contra la que se dirige la acción de responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocaos, en caso de que tal transgresión sea demostrada.
Se advierte que, fue llamada como accionada la Nueva EPS S.A. entidad que, según lo expuesto en el escrito de tutela, incurrió en la conducta que se predica vulneratoria del derecho fundamental invocado; por tanto, sería la obligada a responder por dicha transgresión en caso de que se logre demostrar, en consecuencia, se tiene por superado tal presupuesto.
Por medio de auto de 17 de junio de 2024, el juzgado de primera instancia vinculó a la presente causa a la IPS Medic S.A.S. como prestador del servicio de salud que atendió la situación del accionante18. En ese orden, también se encuentra legitimada para integrar el extremo pasivo de la presente controversia, debido a que le asiste interés directo en las resultas del presente asunto, ya que puede resultar obligado a cumplir con las órdenes de amparo que se puedan dictar en caso de resultar demostrada la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante.
En lo que tiene que ver con el principio de inmediatez, se destaca que constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, según el cual, su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.
Si no se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos. La inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que resulte procedente la acción de tutela.
Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley 17 Poder visible a folio 14 del expediente. 18 Visible a folios 48 y 49 del expediente. 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza19. La situación que en criterio del accionante vulneró su derecho fundamental a la salud, consistió en la negativa de la EPS accionada de suministrar el servicio de cuidador ordenado por el médico tratante, lo que ocurrió el 15 de abril de 2024.
La acción constitucional objeto de análisis fue presentada el 7 de junio de 202420, dentro de un plazo razonable según el criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, motivo por el cual también se tiene por superado tal presupuesto de procedencia. En lo que tiene que ver con la subsidiariedad de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la salud, la Corte Constitucional en sentencia SU-508 de 202021 determinó que, pese a que el artículo 41 de la Ley 1122 de 200722, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 201123 y modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 201924, establece un mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud con el objeto de garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a los usuarios, dicho mecanismo presenta deficiencias estructurales que impiden considerarlo como un mecanismo eficaz para la protección del derecho a la salud.
En el citado pronunciamiento unificador, el alto tribunal constitucional estableció que en el evento en que se logren superar las dificultades presentadas en el mecanismo ante la Superintendencia de Salud, no se desplazaría por completo la procedencia de la acción de tutela, pues en cada caso deberá evaluarse: <<a) si la función jurisdiccional es idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores>>.
Es claro entonces que, para el asunto objeto de estudio, el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no garantiza una pronta solución a la controversia planteada entre el accionante y la EPS, relacionada con el otorgamiento del servicio de cuidador previamente autorizado por su médico tratante, dado que este puede emplear mucho tiempo para su resolución, lo que desvirtúa su eficacia en el presente caso.
Se destaca que el accionante es una persona en estado de discapacidad25, debido a que fue valorado con <<dependencia grave>> diagnosticado con <<distrofia muscular, hipertensión esencial (primaria)>>, de suerte que requiere ayuda de un tercero para la realización de actividades como <<alimentación, actividades en baño, vestirse/ desvestirse, aseo personal, manejo de inodoro o retrete, traslado silla -cama, subir o bajar escalones, micción – control vesical, deposiciones – control anal, deambulación – traslado- acompañamiento>>.
En ese marco, es claro que el señor Ramírez Ramírez tiene derecho 19 Sentencia T-301 de 2009, T-416 de 2005. 20 Según acta de reparto visible a folio 20 del expediente. 21 Magistrados ponentes Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas. 22 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 23 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 24 “Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones”. 25 Según certificado de dependencia funcional visible a folio 12 del expediente. 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 a obtener del Estado la protección oportuna y reforzada de sus derechos fundamentales de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Constitución Política26. Por lo expuesto, la acción de tutela se torna procedente para analizar la situación planteada por la parte actora, por lo que, a continuación, la sala procederá a efectuar el análisis de fondo para desatar la presente controversia constitucional.
Revisado el expediente, se tiene por debidamente demostrado que el accionante es un paciente masculino de 40 años, diagnosticado desde hace 15 años con distrofia muscular27, patología que le ha ocasionado una dependencia funcional grave, en la medida en que fue valorado con un puntaje de 35 en el <<índice de Bartel>>28. De dicha valoración, se extrae, sin dubitación alguna, que el accionante requiere asistencia de un tercero para satisfacer sus necesitades básicas diarias, tales como comer, desplazarse, asearse, entre otras.
El 8 de abril de 2024, el accionante fue valorado en su domicilio por el médico Ledimiro Maestre Lacera -especialista en medicina interna-, quien ordenó el siguiente tratamiento para atender de manera efectiva la condición de salud del accionante29: Se destaca entonces que, fue el médico tratante del accionante, adscrito a la IPS Médic S.A.S, perteneciente a la red de prestadores de la Nueva EPS, quien luego de valorar su situación de salud en su domicilio, ordenó que se le suministre el servicio de cuidador 12 horas, de lunes a domingo por 3 meses.
A pesar de lo anterior, la accionada negó el suministro del servicio de cuidador ordenado por el médico tratante al alegar <<problemas de pertinencia en el suministro de la no aplica integralidad por fallo no taxatividad para el servicio>>30. En cuanto a la situación familiar del accionante, se encuentra probado que, su núcleo familiar está integrado por su esposa de 36 años y una hija de 17 años, quienes hasta ahora han asumido su cuidado y asistencia para la satisfacción de sus necesidades básicas31.
Según lo expuesto en la demanda y en la impugnación, la esposa del accionante administra 26 Artículo 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. 27 Según historia clínica que obra a folio 9 del expediente. 28 Según evaluación que obra a folio 13 del expediente. 29 Ver folios 9 a 11 del expediente. 30 Ver folio 8 del expediente. 31 Según informe rendido por Médic SAS, visible a folio 59 del expediente. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 una tienda en su domicilio, de la cual deriva ingresos adicionales para atender sus necesidades básicas; y la hija se dedica a sus actividades escolares. En cuanto al componente económico, se encuentra que, el señor Ramírez Ramírez tiene la calidad de pensionado, con un ingreso mensual de $877.803 según se desprende del informe rendido por la Nueva EPS32, por lo que se encuentra afiliado como cotizante al sistema de seguridad social en salud.
Se indicó en el escrito de tutela que la esposa del accionante obtiene ingresos adicionales de su actividad como comerciante, que desarrolla desde su domicilio. Las anteriores circunstancias, no permiten al Tribunal conocer con certeza la condición económica del accionante y de su núcleo familiar, pues no indicó con precisión los ingresos y gastos familiares.
Tampoco se demostró la imposibilidad material de sus allegadas para ejercer su cuidado diario, dado que, pese a que se aportó con el escrito de impugnación historia clínica de la esposa del accionante en la que refiere dolencias, estas se derivaron de un resfriado común33. Ante las citadas circunstancias, podría considerarse en primer término, tal y como lo señaló el juez de primer grado, que la parte actora no logró demostrar los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que el servicio de cuidador sea asumido excepcionalmente por la EPS, pues, no probó con certeza la imposibilidad física de sus allegadas para ejercer esa labor o que no cuenta con recursos económicos para pagar por la prestación del mencionado servicio.
Pese a lo anterior, encuentra la sala que el <<a quo>> en la sentencia impugnada perdió de vista que el servicio de cuidador en los términos solicitados por el accionante fue previamente ordenado por el médico internista previa consulta domiciliaria realizada el 8 de abril de 2024. Dicho aspecto, toma especial relevancia debido a que, el médico tratante es el habilitado a establecer el tratamiento idóneo y efectivo para la rehabilitación y bienestar de cada uno de sus pacientes, por ello, ordenará el suministro de los servicios o tecnologías que sean necesarios para tal fin.
Entonces, si en la atención domiciliaria estableció la necesidad de la prestación del servicio de cuidador por parte de la EPS ante la ausencia o imposibilidad del primer nivel de atención conformado por la familia, la prestadora debe garantizar dicho servicio. Al respecto, en la sentencia T-264 de 2023, la Corte Constitucional señaló: <<Así como le corresponde al médico tratante establecer el tratamiento indicado para cada uno de sus pacientes dentro de las tecnologías que garantiza el PBS, también, en virtud del principio de solidaridad, ante el conocimiento de la ausencia de un primer nivel conformado por las personas del núcleo familiar del paciente, o ante la incapacidad de estos, se le impone el deber de activar el segundo nivel, a través de la expedición de una orden médica, para que sea la EPS, quien asuma el manejo y la responsabilidad de suministrar el servicio de cuidador.
Obligación que se desprende del deber de solidaridad del Estado, la sociedad y la familia. 5.8. Una vez teniendo claro que el servicio de cuidador (servicio social) lo debe prestar la EPS cuando no hay un primer nivel de familiares cercanos al paciente, con el fin de no afectar la 32 Ver folio 32 del expediente. 33 Ver folio 85 del expediente. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 sostenibilidad del sistema de salud34, se estableció, en reemplazo de los recobros35, que en el pasado hacían las EPS al FOSYGA para el cobro del suministro de actividades y/o procedimientos por fuera de lo que hoy se conoce como PBS, un sistema de techos o presupuestos máximos en cabeza de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, que se encarga de hacer presupuestos máximos por anticipado para que las EPS garanticen a sus afiliados la prestación de servicios y tecnologías, servicios complementarios o excluidos expresamente del PBS, que no están financiados por la UPC.
Por eso, la reiteración de varias sentencias como la SU-508 de 2020, indican que no se debe confundir la figura del cuidador con el servicio de enfermería domiciliario36. De esta manera, si hay una orden médica en la que se solicite el servicio de cuidador, el juez debe ordenar directamente a la EPS su prestación, y esta encargarse del trámite administrativo, acorde a la legislación vigente>>.
En ese marco, ante la duda sobre las capacidad económica y física del núcleo familiar del accionante en prestar el servicio de cuidador, debido a la ausencia de material probatorio idóneo y conducente para acreditar dichas circunstancias, el a quo debió privilegiar el pedido del actor, pues el médico tratante ordenó que la EPS suministre el referido servicio por 12 horas, de lunes a domingo durante 3 meses.
El criterio jurídico del juez constitucional en ninguna circunstancia puede reemplazar el criterio de un médico sobre los servicios médicos o asistenciales que requiere el paciente, pues es dicho profesional quien cuenta con los conocimientos especializados para decidir sobre la necesidad y pertinencia de un tratamiento médico o asistencial.
Así, ante la existencia de una orden médica que ordene la prestación de un servicio, el juez constitucional debe ordenar directamente a la EPS que lo suministre, por cuanto esta fue adoptada en virtud de un conocimiento especializado en el área de la medicina, luego de valorarse las condiciones médicas del paciente. No era necesario, entonces, que se acreditaran los supuestos establecidos en la jurisprudencia para que el juez constitucional ordenara la prestación del servicio de cuidador por parte de la EPS, en la medida en que tales circunstancias fueron valoradas en este caso por el médico tratante en cita domiciliaria practicada el 8 de abril de 2024, es decir, no podía desconocerse la orden médica, en la medida en que es el referido profesional quien conoce las circunstancias en las que se encuentra el señor Ramírez Ramírez.
En la referida sentencia T-264 de 2023, la Corte Constitucional conoció un caso con situaciones circunstancias de hecho y se pronunció en los siguientes términos: <<Revisada en conjunto la historia clínica, a la Sala no le queda ninguna duda de que en el expediente obra una orden médica del 8 de julio de 2022 expedida en papelería de la IPS SRT en Casa, del médico tratante (adscrito a la EPS) del accionante, donde le ordenó servicio de cuidador de tiempo completo; y es que la IPS SRT en casa, en respuesta 34 En la actualidad, el Sistema de Seguridad Social en Salud prevé tres mecanismos de financiación para el suministro de servicios y tecnologías en salud, entre ellos se tienen los siguientes: a) Unidad de pago por capitación -UPC-, Presupuestos máximos y servicios y tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC y del presupuesto máximo. 35 El mecanismo de recobros sigue usándose en casos muy excepcionalísimos, como es el caso de: i) nuevos medicamentos clasificados por el INVIMA como vitales no disponibles y sin valor definido de referencia, ii) nuevas entidades químicas que no tengan homólogo terapéutico en el país, iii) medicamentos que fueron requeridos por personas que fueron diagnosticadas por primera vez con una enfermedad huérfana, i) nuevos procedimientos en salud que ingresaron al país, entre otros. 36 Sentencia SU-508 de 2020. la jurisprudencia define el servicio de cuidador como aquel “orientado a garantizar que un familiar, una persona cercana o un cuidador no profesional de la salud, le brinde a un individuo que padece una enfermedad grave –sea congénita, accidental o derivada de su avanzada edad–, el apoyo físico necesario para que éste pueda realizar sus actividades básicas cotidianas, así como aquellas que le permitan desenvolverse de forma adecuada en escenarios en los que su condición médica le genere dependencia total” Sentencia T-136 de 2020, M.P. Carlos Bernal Pulido. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000220240010701 allegada el 13 de junio de 2023, confirma que el médico en mención se encuentra vinculado con dicha empresa como médico general del programa de atención domiciliaria. Es claro que el médico conoce de la situación familiar y del entorno en el que vive el accionante, pues lo visita regularmente en razón a su trabajo.
Consta también que en dos ocasiones pidió valoración por servicio social y no hay constancia de que se hubiese efectuado. En ese sentido, le corresponderá a la EPS, en ese segundo nivel de solidaridad, hacerse cargo del servicio de cuidador como una prestación de carácter social. En este punto, conviene hacer un llamado a la juez de instancia que no dio el valor probatorio suficiente a la orden médica que aportó el accionante con su escrito de tutela, aparte de que su duda debió obrar a favor del accionante>> (subrayas fuera de texto).
Bajo este escenario, es claro que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Diego Alexander Ramírez Ramírez, al no suministrarle el servicio de cuidador en los términos ordenados por su médico tratante, que además está adscrito a la red de prestadores de la Nueva EPS para brindar la atención en salud a sus afiliados.
En esa línea, se impone para la Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales del actor evidentemente vulnerados por la entidad accionada. Como medida de protección, se ordenará a la Nueva EPS autorizar el servicio de cuidador en los términos ordenados por el médico tratante el 8 de abril de 2024.
Finalmente, se destaca que el servicio de cuidador que se prestará al accionante por parte de la EPS, debe sujetarse de manera estricta a la citada orden médica, por lo que no es posible otorgarle un mayor alcance como lo pretende el accionante. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024), dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, por la cual negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Diego Alexander Ramírez Ramírez.
En su lugar, se dispone AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionante, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, autorice el servicio de cuidador en favor del señor Diego Alexander Ramírez Ramírez en los términos ordenados por su médico tratante mediante orden de 8 de abril de 2024. Para el efecto, la demandada deberá remover todos los obstáculos administrativos y adelantará sin dilación alguna las gestiones necesarias para tal fin.
TERCERO: Por secretaría, COMUNICAR la presente determinación a las partes y al juzgado de origen y REMÍTIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Agéndese para evitar demora en el cumplimiento de lo ordenado.
Téngase en cuenta que por tratarse de asunto constitucional el cumplimiento de esta orden de remisión debe atenderse con prioridad sobre otro tipo de asuntos y que al ser una actuación que se ha surtido de forma virtual, debe procederse con mayor celeridad y anotar el número de cuadernos, folios, etc. objeto de remisión, así como verificarse la completitud y acceso al expediente.
Anótese la remisión en el sistema de la rama judicial. Repórtese oportunamente el reingreso. 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000220240010701
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente sentencia fue deliberada y aprobada en sesión virtual de 31 de julio de 2024 CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: db56b575c92e4b934b1b1560e74fe77cecc272d5d76929d039e0c4152843fe99 Documento generado en 01/08/2024 05:38:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica