REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: 17-001-33-39-006-2024-00371-02 Clase: Tutela segunda instancia Accionante: Iván Buriticá Ríos Accionado: Colpensiones Providencia: Sentencia No. 7 Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el día 11 de diciembre de 2024, mediante la cual no se accedió a las pretensiones de la parte accionante.
I. Antecedentes 1. La solicitud de tutela. Solicita la parte actora la protección de su derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia, se ordena a Salud Total Eps. S.A.S y Colpensiones: • [ ] TUTELAR los derechos fundamentales vulnerados por las entidades accionadas, como lo son el derecho a la vida, el mínimo vital, la seguridad social, conforme a las afirmaciones y argumentaciones realizadas dentro del texto de la presente demanda. • En virtud de lo anterior sírvase señor juez de ORDENAR a la entidad accionada que el despacho considere pertinente para que procedan con el pago inmediato de las incapacidades extendidas a esta accionante por galenos especializados y que comprenden las siguientes fechas: ● Del 12 de enero de 2023 al 13 de enero de 2023 (2 días). ● Del 16 de febrero de 2023 al 17 de febrero de 2023 (2 días). ● Del 25 de septiembre de 2023 al de 24 de octubre de 2023 (30 días). ● Del 25 octubre de 2023 al 23 de noviembre de 2023 (30 días). ● Del 24 noviembre de 2023 al 23 de diciembre de 2023 (30 días). ● Del 24 de diciembre de 2023 al 20 de enero de 2024 (28 días). ● Del 21 de enero de 2024 al 17 de febrero de 2024 (28 días). ● Del 19 de febrero de 2024 al 19 de marzo de 2024 (30 días). ● Del 20 de marzo de 2024 al 29 de marzo de 2024 (10 días). ● Del 1 de abril de 2024 al 10 de abril de 2024 (10 días). ● Del 11 de abril de 2024 al 20 de abril de 2024 (10 días). ● Del 22 de abril de 2024 al 01 de mayo de 2024 (10 días). ● Del 2 de mayo de 2024 al 11 de mayo de 2024 (10 días). ● Del 14 de mayo de 2024 al 23 de mayo de 2024 (10 días). ● Del 24 de mayo de 2024 al 02 de junio de 2024 (10 días). ● Del 04 de junio de 2024 al 13 de junio de 2024 (10 días). ● Del 14 de junio de 2024 al 23 de junio de 2024 (10 días). ● Del 24 de junio de 2024 al 03 de julio de 2024 (10 días). ● Del 04 de julio de 2024 al 13 de julio de 2024 (10 días). ● Del 15 de julio de 2024 al 24 de julio de 2024 (10 días). ● Del 25 de julio de 2024 al 03 de agosto de 2024 (10 días). ● Del 05 de agosto de 2024 al 14 de agosto de 2024 (10 días). ● Del 18 de agosto de 2024 al 27 de agosto de 2024 (10 días). ● Del 28 de agosto de 2024 al 04 de septiembre de 2024 (8 días). ● Del 5 de septiembre de 2024 al 14 de septiembre de 2024 (10 días). ● Del 16 de septiembre de 2024 al 25 de septiembre de 2024 (10 días). ● Del 26 de septiembre de 2024 al 05 de octubre de 2024 (10 días). • Sírvase EXHORTAR a la entidad accionada para que en lo sucesivo continúen con el pago oportuno de las incapacidades que sean extendidas por profesionales de la salud en tanto no sea reconocida la pensión de invalidez. • Sírvase señor juez ORDENAR a la SALUD TOTAL EPS S.A.S identificada con NIT 800.130.907-4 emitir concepto de rehabilitación del que hablan los artículos 41 de la ley 100 y 2.2.3.2.2 del Decreto 780 de 2016. [ ] 2.
Sustento fáctico. El señor Iván Buriticá Ríos, actualmente está afiliado a Salud Total Eps. bajo el régimen contributivo y a Colpensiones de acuerdo con su vínculo laboral. Desde el 13 de enero de 2023 comenzó con periodos de incapacidad laboral de origen común, hasta la actualidad. El accionante indica que la EPS Salud Total S.A.S. y Colpensiones no han pagado sus incapacidades correspondientes.
Frente a su enfermedad y diagnóstico; manifestó que la EPS no lo ha sometido a revisión médica laboral, a pesar de sus solicitudes. Debido al incumplimiento en el pago de las incapacidades, se encuentra sin ingresos y con limitaciones para cubrir sus necesidades básicas, teniendo que recurrir a la ayuda de familiares. 3. Admisión e intervenciones.
La solicitud de amparo fue presentada el 03 de diciembre de 2024, disponiéndose su admisión y notificación a través de Auto Interlocutorio de la misma fecha, se decretó como prueba la documental aportada con el escrito de tutela. Se surtió la notificación de dicho proveído, de la demanda y de sus anexos. 3.1. Intervención de la EPS Salud Total S.A.S. La EPS manifestó que, al revisar las pretensiones de la accionante; las incapacidades del 12 al 13 de enero y del 16 al 17 de febrero de 2023 son responsabilidad del empleador y las incapacidades desde el 18 de febrero al 24 de septiembre de 2023 ya fueron pagadas por la EPS.
Las incapacidades posteriores al 28 de agosto de 2023 corresponden al Fondo de Pensiones (AFP). También señaló que, según la normativa, después de 180 días de incapacidad, el Fondo de Pensiones es responsable del reconocimiento económico de las incapacidades. Por lo tanto, la EPS no es responsable del pago de las incapacidades posteriores a los 180 días. 3.2.
Intervención de Colpensiones. La entidad COLPEPENSIONES argumenta que la solicitud de la accionante por vía de tutela desnaturaliza este mecanismo de protección, ya que no se han agotado los mecanismos pertinentes. Se destaca que la accionante recibió un concepto de rehabilitación desfavorable de SALUD TOTAL EPS el 09 agosto de 2023, entendiéndose emitido por fuera del tiempo estipulado, es decir posterior a los 120 días.
La Dirección de Medicina Laboral reconoció el pago de incapacidades por un monto de $1.733.332 moneda/corriente, el 21 noviembre de 2024. Sin embargo, no hay evidencia de que la accionante haya solicitado pago de incapacidades. Además, se menciona que existe un cambio en el diagnóstico, lo que interrumpe la acumulación de días y hace que la EPS sea la responsable.
Por lo tanto, Colpensiones sostiene que no ha vulnerado derechos fundamentales de la accionante, ya que no tiene responsabilidad en la transgresión. 4. Fallo de primera instancia. La Juez de primera instancia, mediante sentencia proferida once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), resolvió la presente litis en los siguientes términos: […] “PRIMERO: NO TUTÉLAR los derechos fundamentales a la MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS del señor IVAN BURITICA RIOS por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: EXHORTAR a COLPENSIONES, que una vez se radique las incapacidades por parte del accionante o su empleador, se proceda a pagarle al señor IVAN BURITICA RIOS las incapacidades generadas desde el 25 de septiembre de 2023 al 5 de octubre de 2024, por lo expuesto.
TERCERO: DESVINCULAR del presente tramite a la SALUD TOTAL EPS SURA, por lo señalado.” […] Para adoptar la anterior decisión, la Juez de primera instancia estableció lo siguiente: La acción de tutela fue presentada por el señor Iván Buriticá Ríos, quien alega que Colpensiones y Salud Total Eps no han pagado sus incapacidades, vulnerando su derecho al mínimo vital.
Al analizar lo presentado por las partes; el accionante padece degeneraciones especificadas de disco invertebrales, artrosis no especificada y con posterioridad trastornos de los discos intervertebrales; por ello se ha generado incapacidades médicas desde el 12 de enero de 2023. SALUD TOTAL EPS cubrió los primeros 180 días de incapacidad, pero COLPENSIONES no ha pagado las incapacidades posteriores.
La Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, incluido el derecho al mínimo vital. Sin embargo, en este caso, el accionante no ha reclamado el pago de las incapacidades ante COLPENSIONES, lo que impide que se considere vulnerado su derecho al mínimo vital. Frente al concepto de rehabilitación el a quo manifestó: “[ ] Reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad cuando existe concepto de rehabilitación desfavorable.
El Decreto 019 de 2012 condicionó el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común causadas a partir del día 180, las cuales son responsabilidad de los fondos de pensiones, a la existencia del respectivo concepto de rehabilitación favorable expedido por la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha sido clara en determinar que, dicho subsidio debe ser reconocido por Administradora de Fondos de Pensiones, aun cuando el concepto emitido por la EPS sea en sentido desfavorable; caso en el cual la AFP deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad laboral del afiliado.
La Alta Corporación Constitucional, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en comento, ha reiterado que 23: “... las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones”. [ ]” 5. La Impugnación. La accionada impugnó el fallo de primera instancia, por cuanto considera como que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991 e inmediatez, así como tampoco se demostró que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante ya que está actuando conforme a derecho.
Por lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia. II. Consideraciones de la Sala El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
( ) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )”. Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata.
Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio. 1. Problema Jurídico. En el presente caso habrá de resolver la Sala, conforme al argumento del recurso de apelación, si como lo dice la parte accionante, existen razones fácticas y jurídicas para ordenar el tratamiento integral y designación de otro médico que no se encuentra adscrito a la red prestadora de servicios de salud, para tener una segunda opinión médica frente su diagnóstico.
En el presente debe definir esta Sala de Decisión si la negativa en el pago de las incapacidades del señor Iván Buriticá Ríos vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del mentado señor. Y, si ello, resulta ser razón suficiente para ordenar el pago de las mismas. 2.
Reglas generales de procedencia de la acción de tutela. La Corte Constitucionali ha establecido en reiteradas ocasiones las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: “32. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre” ii, para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de particulares.
La acción de tutela resulta procedente cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 33. En esa medida, antes de pronunciarse de fondo sobre el caso concreto, es deber del juez constitucional verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad.” Procede esta Sala a hacer el análisis de si se cumple con estos requisitos a fin de determinar la procedencia de la tutela en el presente caso.
Procede esta Sala a hacer el análisis de si se cumple con estos requisitos a fin de determinar la procedencia de la tutela en el presente caso. 2.1 Legitimación en la causa. 2.1.1 Legitimación en la causa por activa. Según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela podrá ser ejercida por cualquier persona que considera sus derechos vulnerados o amenazados, por consiguiente, se encuentra que el señor Iván Buriticá Ríos está legitimado para ejercer la acción. 2.1.2 Legitimación en la causa por pasiva.
El artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que desconozcan o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes. Además, es posible ejercerla en contra de particulares si: (i) están encargados de la prestación de un servicio público;
(ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; o (iii) el accionante se encuentra en una situación de indefensión o de subordinación respecto de este. En el presente caso Colpensiones es una entidad pública, por lo que tiene legitimación en la causa por pasiva en este proceso. 2.2 Inmediatez. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta, dentro de un término prudente y razonable respecto del momento en el que presuntamente se causa la vulneración. El accionante presentó la acción de tutela el 11 de diciembre de 2024, al ver vulnerado sus derechos fundamentales por el no pago de la incapacidad causadas a partir del día 180, en virtud de esto se cumple con el requisito de inmediatez. 1.1 Subsidiariedad. 44.
La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de que exista tal recurso judicial, aquella se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[37]. El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”[38]. 45.
No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos[39]. Por el contrario, le corresponde al juez constitucional analizar la situación particular del accionante y los derechos cuya protección se solicita, con el fin de comprobar si aquellos mecanismos resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales[40].
Por ejemplo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es menos riguroso, debido al interés superior de los menores de edad, garantizado por el artículo 44 de la Constitución[41]. Asimismo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de los adultos mayores, la Corte ha considerado relevante la especial vulnerabilidad que supone tal condición[42]. 46.
De manera reiterada, la Corte ha advertido que el juez constitucional debe determinar si los medios de defensa judicial disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien acude a la acción de tutela[43]. Si no es así, puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso en la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales.
La primera posibilidad implica que, si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos. 47. La existencia de las otras vías judiciales debe ser analizada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia. Si no permiten resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrecen una solución integral para el derecho comprometido, es procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados.
(…)” (Subraya y negrilla por fuera del texto original) En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional1 también ha dicho lo siguiente: “(…) De acuerdo con el sistema normativo colombiano, el recurso ordinario apto para ventilar las pretensiones de índole económico -específicamente 2 Corte Constitucional, sentencia T-194-2021.
M.P Antonio José Lizarazo Ocampo, 18 de junio de 2021. el tendiente a obtener el pago del subsidio de incapacidades laborales- es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, la corporación excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente.
Así, en diferentes pronunciamientos, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.
(…)” (Negrilla fuera del texto original). Al observar las distintas incapacidades que se le han dado al señor Iván Buriticá Ríos, se deduce que no se encuentra en un buen estado de salud y necesita de protección especial, del mismo modo su situación económica también se ve perjudicada, puesto que al recibir el pago por las incapacidades médicas como única fuente de ingresos; se afecta a su mínimo vital.
Teniendo esto en cuenta, la tutela es el mecanismo idóneo para darle protección a los derechos fundamentales del accionante, y así evitar un posible perjuicio irremediable ocasionado por las dilaciones que se pueden dar en los procesos que se llevan a cabo en las vías judiciales ordinarias. Acorde a esto, la Corte Constitucional dijo2: “El escrito de tutela cuestiona el no pago de las incapacidades por parte de la Nueva EPS; sin embargo, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades del juez ordinario laboral. 2 Ibidem.
No obstante, la Sala observa que, en este caso, la acción de tutela la ejerce una mujer que tiene afectaciones y padecimientos en su salud de manera persistente -por distintos diagnósticos- desde el año 2016, ya que desde entonces se le han prescrito incapacidades médicas; incluso, de acuerdo con la historia clínica (parcial) allegada, se advierte que en noviembre de 2019 la solicitante fue diagnosticada con trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, trastornos de adaptación, episodio depresivo moderado y dolores crónicos, y por lo mismo, fue medicada.
Por ende, es fácil determinar que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades, las de su progenitora y las de su hijo menor de edad, así como el canon de arrendamiento del lugar que habitan. (…) (…) Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado implican, en los términos previamente expuestos, que la ausencia y/o la dilación de los pagos que la accionante reclama, la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud.
Por lo cual, esta Sala estima que en el asunto bajo examen el medio judicial ordinario carece de eficacia, más aún cuando existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes. (…)” Con motivo de lo dicho por la Corte Constitucional, se entiende que se cumple con el requisito de subsidiariedad. 3.
Afectación al derecho a la salud y al mínimo vital. La Corte Constitucional ha dicho que: “El pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental: ii) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación”; y ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar.”4 (Negrilla fuera del texto original).
Teniendo en cuenta lo anterior, el pago de las incapacidades de Iván Buriticá Ríos; es la manera de proteger su derecho fundamental a la salud y al mínimo vital, puesto que al no poder desarrollar sus labores y recibir un salario, su única fuente de ingresos sería el mencionado pago. Ahora bien, en el fallo de primera instancia el juez no tutelo los derechos del accionante por considerar que el accionante no adujo ni acreditó haber realizado reclamación administrativa alguna ante la entidad vinculada en procura del reconocimiento y pago de las incapacidades adeudadas, aun así, en su fallo exhorto a Colpensiones efectuar el pago de las incapacidades comprendidas entre el 25 de septiembre de 2023 al 05 de octubre de 2024. 4.
Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas. Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver este aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20173 en la cual se expone lo siguiente: “… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.
Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”iii. 20.
Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independienteiv 21.
Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001. 3 Referencia: Expediente T-6.019.000.
Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 de junio de 2017. Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajadorv, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/ Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. 22.
Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajadorvi.
La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.
Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 23.
Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del casovii. Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”viii, una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajadorix 24.
Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”x. No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.
Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboralxi. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009xii que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasionesxiii. 26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondientexiv.
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
Líneas de la Sala/ (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente Acorde con la aplicación de la normativa, se identificó que si bien la EPS emitió el certificado de rehabilitación después del día 120 de incapacidad; el mismo fue emitido con anterioridad al día 180; no obstante, al encontrarse dentro de los 180 días, no podría obligarse a la Eps asumir las incapacidades causadas desde el día 181 hasta el día en que emita el concepto en mención, cuando este ya fue emitido.
Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540. 27. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%;
(ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%. Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas.
En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 28.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, pasados los referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de vista: El primero, apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial respecto del concepto de invalidez, pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional[101] y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral”[102].
De lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para trabajar con posterioridad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de la incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio.
Sobre este punto se hará referencia más adelante. El segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados a cargo de ninguna de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, con lo cual el trabajador quedaba desprotegido. 29.
Esta situación fue inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia T- 468 de 2010[103], en la cual se advirtió que el trabajador se encontraba desprotegido por la ausencia de regulación legal sobre dicha materia, pues no existía claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad. Así mismo, la providencia señaló que la situación empeoraba en aquellos casos en los cuales no resultaba posible el reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.
La Corte sostuvo que, “en el anterior caso, el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (…) por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia”[104]. De igual modo, explicó que esta situación dejaría desprotegido al trabajador y en situación de desigualdad respecto de los afiliados cuya incapacidad permanente parcial se origina en una enfermedad profesional, pues si la enfermedad es de origen común “no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando (…) tiene su origen en una enfermedad de origen profesional”[105].
También, en la citada providencia, esta Corporación indicó que ni la EPS ni la AFP habían vulnerado los derechos fundamentales del entonces accionante, por considerar que no existía ninguna norma legal que estipulara la obligación de reconocer el pago de incapacidades de origen común que excedieran los 540 días[106]. No obstante, aclaró que le asistían otros derechos derivados de la relación laboral vigente, entre los que se encontraban: (i) que su empleador mantenía el deber de hacer aportes a la seguridad social en su beneficio;
(ii) la posibilidad de reintegro una vez se alcanzara su rehabilitación; y (iii) la oportunidad de que su pérdida de capacidad laboral fuera nuevamente valorada. 30. Con posterioridad a dicho fallo, la Corte profirió la sentencia T-684 de 2010[107] en la cual, si bien se hicieron algunas consideraciones en torno al déficit de protección de los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, se decidió negar por improcedente la acción de tutela debido a que el caso concreto había sido resuelto por una sentencia anterior. 31.
Aproximadamente tres años más tarde, la sentencia T-876 de 2013[108], reiteró que existía una desprotección legal en un caso en el cual se perseguía el pago de incapacidades superiores a los 540 días. En esa providencia, esta Corporación estimó que no se vulneraban los derechos fundamentales del tutelante, por cuanto la EPS y la AFP habían pagado las incapacidades respectivas.
En consecuencia, negó parcialmente el amparo y ordenó una nueva calificación al entonces accionante. 32. Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia. En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67.
Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. /Negrilla de la Sala/ Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. /Líneas de la Sala/ 33.
Con fundamento en esta normativa, es claro que en todos los casos futuros, esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la ley –9 de junio de 2015[109]–, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.” El anterior razonamiento es resumido por la alta Corte en dicha providencia, a partir del siguiente cuadro: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta 540 Fondo de Pensiones[128] Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 A partir del anterior fundamento legal y jurisprudencial queda suficientemente claro que el fondo de pensiones, a partir del día 181 de incapacidad y de ahí en adelante hasta el día 540, incluso, tiene a cargo el pago de las incapacidades, sin importar que el concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable. 1.
Caso concreto. El señor Iván Buriticá Ríos instauró acción de tutela contra la Colpensiones y Salud Total EPS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales y, que se le realizara el pago por concepto de incapacidades de origen común; comprendidas desde el 12 de enero de 2023 hasta al 05 de octubre de 2024. Según se desprende del material probatorio aportado por las partes, corresponde a la AFP Colpensiones el pago de las incapacidades comprendidas desde el día 180 en adelante hasta el día 540.
Aunque la EPS emitió su concepto de rehabilitación de forma tardía; es decir después del día 150; si se emitió dentro de los 150 días; por ello no es posible atribuirle la responsabilidad de los pagos hasta que se emita el concepto. En efecto, la EPS cumplió con su obligación de emitir el concepto dentro de los 180 días y, por lo tanto, está obligada a pagar los primeros 180 días de incapacidad, conforme lo establece la ley.
Adicional a lo mencionado, frente lo probado; se identificó que Colpensiones no logró acreditar el pago de dichas incapacidades en su deber; demostrándose el reconocimiento de las incapacidades comprendidas entre los días 403 hasta el día 433; por un valor de $ 1.733.332 pesos, moneda/corriente. Es menester resaltar que, cumplidos los 540 días, las incapacidades causadas a su posterioridad estarán a cargo de la EPS.
En la sentencia de primera instancia, el juez denegó tutelar los derechos del accionante, al considerar que éste no había alegado ni acreditado haber efectuado una reclamación administrativa ante la entidad correspondiente para obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades adeudadas. Sin embargo, en su fallo, el juez exhortó a Colpensiones a efectuar el pago de las incapacidades comprendidas entre el 25 de septiembre de 2023 y el 5 de octubre de 2024; por lo tanto, COLPENSIONES impugnó esta decisión, argumentando que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para resolver el conflicto y que no se había demostrado que la misma hubiera vulnerado los derechos del accionante.
Conforme a la jurisprudencia citada, el pago de las incapacidades es una manera de protección al derecho a la salud y al mínimo vital, puesto que es la forma en la que la persona afectada por una situación médica puede subsistir y satisfacer las necesidades básicas propias y de su familia. Es por esta razón que se hace necesario pronunciarse en torno a las incapacidades superiores al día 180, ya que el Fondo de Pensiones Colpensiones solo ha asumido las comprendidas desde el 01 de abril hasta el 11 de mayo de 2024, entre los días 403 hasta el día 433 y no las causadas a partir del 28 de agosto de 2023 hasta el 22 de agosto de 2024.
A partir del día 540 le corresponde el pago a la Eps Salud Total S.A.S, salvo que antes se produzca la calificación de la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %; la cual no se ha producido. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
Falla Primero: Revocar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el día 11 de diciembre de 2024, mediante la cual no se tutelaron los derechos fundamentales del señor Iván Buriticá Ríos, y en su lugar, Se tutelan los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del señor Iván Buriticá Ríos.
Segundo: Ordenar a Colpensiones proceda a pagarle al señor Iván Buriticá Ríos, las incapacidades generadas desde el día 181 hasta el día 540. Tercero: Ordenar a Salud Total Eps, proceda a pagarle al señor Iván Buriticá Ríos, las incapacidades generadas desde el día 541 en adelante hasta se produzca la calificación de la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.
Cuarto: Notifíquese conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991y 5º del Decreto 306 de 1992. Quinto: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Sexto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI”.
Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria realizada en la fecha. Notifíquese y cúmplase Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. i Corte Constitucional, Sentencia T-476-2020 Referencia: Expediente T-7.777.326 Magistrado Ponente: Richard S. Ramírez Grisales noviembre 09 de 2020. ii [21] Constitución de Política, artículo 86. iii [89] En el caso de enfermedad laboral o accidentes de trabajo, será la ARL quien reconocerá las incapacidades temporales desde el día siguiente al accidente.
La norma citada aplica tanto para el sector público como el privado (parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999). iv [90] Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. v [91] Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. vi [92] Decreto 2463 de 2001.
Artículo 23 inciso 1º. vii [93] Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. viii [94] T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. ix [95] Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142. x [96] Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección Social. xi [97] Sentencia T-920 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.
En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” xii [98] Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). xiii [99] Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). xiv [100] Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.
Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).