SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Acción: Tutela (impugnación) Accionante: Katty Gómez Germán Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Ministerio de Educación – Alcaldía de Riohacha – Secretaría de Educación de Riohacha.
Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 Tema: ASUNTO Decide el Tribunal la impugnación interpuesta por la parte accionante, contra el fallo del 30 de abril de 20241, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. I. Antecedentes 1.1.
Hechos (fl. 02-03) Como supuestos fácticos de la acción constitucional, la parte accionante relató los siguientes: Indicó que, la señora Katty Gómez Germán es licenciada en educación básica con énfasis en humanidades –inglés-, egresada de la Universidad de Córdoba en el 2017 y el 14 de julio de 2022 expidió el Decreto 156 de 2022, por medio de la cual se efectuó mi nombramiento en provisionalidad en vacancia definitiva como docente en la planta global de cargos docentes de la Secretaria de Educación y Cultura del distrito de Riohacha, para laborar en el nivel de básica secundaria en el área de inglés, en la Institución Educativa Chonkay.
Asimismo, indicó que la Secretaría de Educación del distrito de Riohacha, mediante Decreto 217 del 1° noviembre de 2023, expedido por la Alcaldía de Riohacha, da por terminado los nombramientos en provisionalidad en vacancia definitiva de varios docentes, incluyendo a la accionante, a pesar de su condición de docente enferma con disfonía y nódulos en las cuerdas vocales.
Alegó que, la decisión de desvincular a la actora fue tomada sin tener en cuenta el oficio de 25 de septiembre de 2023, radicado ante la Secretaría de Educación del distrito de Riohacha mediante la cual expuso su situación de enfermedad y solicitó su reubicación. Relató que, el 17 de noviembre de 2023 presentó recurso de reposición contra el Decreto 217 del 1° de noviembre de 2023, el cual fue considerado improcedente alegando que el acto administrativo de desvinculación de docentes era de carácter general y no procedía recurso alguno, según el artículo 75 de la ley 1437 de 2011. 1 Folio 298-308.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 Indicó que, la Clínica General del Norte es la entidad médica que ha venido tratando su enfermedad profesional de disfonía y nódulos en las cuerdas vocales a través de médicos especialistas en otorrinolaringología y con remisión a terapias e incapacidad a partir del 20 de septiembre de 2023 hasta el 17 de enero de 2024.
Aunado a ello, expuso que estas atenciones le fueron negadas debido a que está retirada del servicio educativo desconociendo que cuando ingresó al servicio educativo gozaba de plena salud y fue desvinculada con disfonía, enfermedad profesional establecida en el decreto 1655 de 2015. Relató que, ante la situación de agudización de la enfermedad de disfonía, la entidad prestadora de servicio expidió incapacidad de 60 días a favor de la accionante.
Adicionalmente expuso que, a partir del 18 de diciembre de 2023, fue remitida a consulta de control dentro de tres meses y a salud ocupacional para valoración, situación que se vio suspendida por la desvinculación del servicio educativo y el retiro de la atención médica por la Fiduciaria La Previsora, entidad contratante de la Clínica General del Norte. 1.2.
Pretensiones (fl. 01-02) La parte actora a través de la acción constitucional de la referencia solicitó: “1.Se tutele los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal, el mínimo vital móvil y la estabilidad laboral reforzada, por encontrarme enferma de disfonía, nódulo en las cuerdas vocales, enfermedad profesional de los docentes según el Decreto 1655 de 2015 y estar en tratamiento médico. 2.
Se ordene el reintegro a la Institución Educativa Chonkay de la zona urbana de Riohacha, o se me reubique o traslade a otra institución educativa del distrito de Riohacha. 3. Se ordene a la entidad prestadora de servicios, Clínica Riohacha, a prestarme los servicios médicos y ordenar los controles con los médicos especialistas en otorrinolaringólogo, examen de nasolaringoscopia y gastroenterólogo, ordenados antes de mi desvinculación del servicio educativo. 4.
Se ordene el pago de todos los salarios, prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de mi desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado y así mismo ordene que se paguen los aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales) desde el momento de mi desvinculación hasta cuando se produzca mi reintegro sin solución de continuidad.” 1.3.
Sentencia de primera instancia (fl. 298-308) Mediante sentencia del 30 de abril de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, resolvió: “Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Katty Inés Gómez German en contra de Distrito de Riohacha – secretaria de educación Distrital – Comisión Nacional del Servicio Civil – Nación – Ministerio de educación Nacional de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 Segundo: Notificar la presente decisión a las partes por el medio más expedito, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de impugnación. Tercero. Por secretaria, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho.
De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en Justicia Siglo XXI TYBA, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.” Como fundamento de la anterior decisión, en primer término, el a quo encontró acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa y por pasiva, toda vez que quien reclama la protección, tiene la capacidad para hacerlo por ser titular del derecho invocado siendo la parte demandada una autoridad pública con capacidad para ser accionada a la luz del artículo 86 superior.
A su vez, señaló que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, como quiera que, el 28 de noviembre de 2023 fue otorgada respuesta al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la accionante frente al decreto 217 de 2023 y la solicitud de amparo fue presentada el 16 de abril de 2024, es decir, transcurridos menos de 5 meses entre el hecho que generó la presunta amenaza y la presentación de la tutela.
Por su parte, en cuanto al requisito de subsidiariedad, señaló que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo previsto para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto, existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la amparo constitucional.
Precisó que, el retiro de la actora del cargo en el que fue nombrada en provisionalidad no obedeció a su condición de salud, pues la entidad accionada desvinculó a la actora a través del decreto 217 de 2023, gracias a la llegada de las listas de elegibles con los nombres de quienes superaron el concurso de méritos y que debían ser nombradas en las plazas a las que aspiraron, por lo que tienen un mejor derecho respecto de quienes ocupaban el cargo en provisionalidad.
A su vez, afirmó que el acto administrativo contenido en el Decreto 217 de 2023 es susceptible de ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del ejercicio de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no evidenció problema de salud alguno que impida ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
De igual manera, consideró que, la negativa de la entidad accionada a prestar los servicios de salud a la accionante no configura un perjuicio irremediable, pues la señora Kelly Gómez Germán se encuentra afiliada como cotizante en salud total E.P.S. bajo el régimen contributivo desde el 10 de febrero de 2024. En ese sentido, concluyó que la accionante puede recibir atención médica y en ese sentido, no se acredita urgencia de medidas para prevenir una eventual afectación a su salud o que se encuentre en una situación de vulnerabilidad apremiante que Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 conlleve a sufrir un perjuicio irremediable que deba evitarse por medio de la acción de tutela.
Adicionalmente, señaló que la señora Kelly Gómez Germán no reporta personas a su cargo y tampoco pérdida de capacidad laboral, lo que impide concluir que su condición actual configure una situación de urgencia, condición fáctica prevista para la configuración de la inminencia de un perjuicio irremediable. 1.4. De la impugnación (fl. 353-355) Inconforme con la anterior decisión, la accionada presentó impugnación mediante escrito del 7 de mayo de 2024, en el que solicitó revocar la sentencia del 30 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha y en su lugar, se declare el amparo de los derechos fundamentales invocados.
Para fundamentar su pedido, la accionante expuso que la solicitud de reubicación es posible teniendo en cuenta que las circulares del Ministerio de Educación orientaron que los docentes provisionales desvinculados fueran reubicados en plazas docentes después de vincular a aquellos docentes que ganaron el concurso de méritos y estuvieran en la lista de elegibles.
Indicó que, para la reubicación de los docentes provisionales se debe tener en cuenta el listado de retén social, en el que se solicita dicha reubicación atendiendo a la normatividad, jurisprudencias, conceptos y circulares del Ministerio de Educación Nacional. Expuso que, las plazas vacantes existentes después de los nombramientos de docentes de la lista de elegibles en el distrito de Riohacha o cualquier ente territorial certificado, se conforman con las plazas que venían ocupando docentes provisionales que concursaron y ganaron el concurso de méritos.
Por último, señaló que el Departamento Administrativo de la Función Pública en el artículo 2.2.5.3.2. del concepto 242721 de 2023 define las orientaciones para la provisión de los empleos de carrera. II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira, por virtud de los artículos 86 superior y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente en primera instancia para resolver la solicitud de tutela de la referencia. 2.2.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala decidir si confirma, revoca o modifica el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, y para ello se debe determinar si ¿es procedente o no la acción de tutela para reclamar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante en el escrito de tutela? Solo de responderse afirmativamente el anterior cuestionamiento, deberá establecerse si en efecto ¿Las entidades accionadas vulneraron o no, los derechos fundamentales de la accionante por la inminente salida del cargo que ocupa en provisionalidad producto de la expedición del Decreto No. 0001 de 2024 “por medio Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 del cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad vacante definitiva a unos docentes de la planta de personal de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del distrito de Riohacha financiada con recursos del sistema general de participaciones -SGP ? 2.3.
Tesis Encontrándose procedente la acción de tutela de la referencia para estudiar de fondo las pretensiones de amparo, la tesis del tribunal consiste en afirmar que, muy a pesar de que la actora tiene la calidad de sujeto de especial protección ello per se no genera una permanencia indefinida en el cargo en provisionalidad que ocupa, dado que, la estabilidad que la cobija es relativa, y cede frente a los derechos de carrera de quienes superan un concurso de méritos, por lo que se revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar se negará el amparo constitucional deprecado. 2.4.
Marco constitucional y jurisprudencial 2.4.1. Generalidades sobre la acción de tutela. Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).” Es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional inmediato de derechos fundamentales es subsidiario en cuanto sólo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judicial para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable concreto y actual de derechos fundamentales vulnerados o amenazados, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección2. 2.4.2 Del acceso a los cargos públicos, la carrera administrativa y el concurso de méritos La Constitución Política, en su artículo 125, establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones como los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajos oficiales, y los demás que determine la ley.
De igual manera, el artículo dispone que, (i) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados a través de concurso público; (ii) el ingreso a los cargos de carrera y el 2 Sentencia T-275 de 2012, en esa misma línea y frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos ver sentencia T-030 de 2015.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el Constitución o la ley, y por último, (iv) descarta la afiliación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso, remoción de un empleo de carrera.
La Corte Constitucional se ha referido a la anterior disposición normativa en los siguientes términos: “Así las cosas, según ha precisado esta Corte en anteriores oportunidades, el objetivo de esta disposición constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador.
De este modo, ha señalado la Corte, la carrera administrativa se convierte en el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.
Por esta razón, este Tribunal ha reiterado que existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales, en especial en cuanto a su vinculación y retiro: “(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales.
El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución, además de otros requisitos que determina la ley. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.”3 Por su parte, la Ley 909 de 2004 define la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”.
Así mismo, prevé que el concurso de méritos es el proceso de selección prevalente para el ingreso y ascenso en los cargos de carrera. La Corte Constitucional ha resaltado de uniforme que el concurso de méritos es un procedimiento complejo previamente reglado por la Administración, por medio del cual se “selecciona, entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público”.
En este sentido, el concurso de méritos tiene como finalidad garantizar la “idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en cuenta la categoría del empleo y las necesidades de la entidad” y, al mismo tiempo, impedir 3 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 que “prevalezca la arbitrariedad del nominador que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables”.4 2.4.3 De la estabilidad reforzada de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa El artículo 53 de la Constitución Política establece que uno de los principios mínimos de las relaciones laborales es el derecho que tiene todo trabajador a permanecer estable en su empleo, a menos de que exista una justa causa para su desvinculación o despido.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad5. En reciente jurisprudencia, la Corte Constitucional6 explicó que: Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.
Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, 4 Sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) 5 Sentencia T -014 de 2019. 6 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento”.
En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional”. En suma, el máximo ente de lo constitucional de nuestro país ha sentado como tesis pacifica que, la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.
Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público7. 2.4.4 Del derecho al acceso a cargos públicos y el derecho de los sujetos de especial protección que ocupan cargos en provisionalidad La Corte Constitucional se ha ocupado de dar solución al choque que existe entre el derecho de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles dentro de un concurso de méritos, y el derecho de un sujeto de especial protección que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, y para ello, ha explicado que: La Constitución y las leyes que regulan los regímenes especiales de carrera permiten que las vacantes definitivas sean provistas en provisionalidad, mientras el proceso de selección para proveer el cargo en propiedad se lleva a cabo.
En este sentido, es posible que los SEPC por razones de salud, embarazo o maternidad y pre-pensión, ocupen estos cargos en provisionalidad. En estos eventos, el posterior nombramiento en propiedad de las personas que surtieron el proceso de selección, se postularon para el cargo y ocuparon el primer puesto en la lista de elegibles, y la consecuente desvinculación del SEPC que ocupa el cargo en provisionalidad, puede producir una tensión entre dos grupos de principios constitucionales y derechos fundamentales: (i) el derecho de acceso a cargos públicos y el principio del mérito del sujeto que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles; y (ii) el derecho a la igualdad sustantiva de los SEPC y el mandato constitucional de protección reforzada de sus derechos fundamentales (art. 13.2). 76.
La Corte Constitucional ha señalado que en estos casos “prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos”, puesto que la condición de SEPC no otorga a quienes ocupan el 7Sentencia T-464/19 Referencia: Expediente T-7.225.270 Acción de tutela presentada por Nancy Fabiola Amórtegui Alférez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del vínculo-.
Así mismo, ha señalado que su situación de vulnerabilidad no les confiere un “derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera”. En tales términos, la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo. Sin embargo, este tribunal ha enfatizado que, en estos casos, la Constitución otorga a los servidores que ocupaban el cargo en provisionalidad y tienen la condición de SEPC una protección constitucional cualificada frente al acto de desvinculación. Esta protección exige que, con el objeto de garantizar sus derechos fundamentales, el empleador o nominador les otorgue un “trato preferente” antes de desvincularlos y efectuar el nombramiento del sujeto que ganó el concurso. 77.
En concreto, la Corte Constitucional ha señalado que este “trato preferente” impone a los nominadores dos deberes constitucionales: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular al sujeto nuevamente en forma provisional en “cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupado”.
De otra parte, algunas Salas de Revisión han señalado que, si el servidor en provisionalidad se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, el nominador tiene un tercer deber: afiliar o mantener la afiliación del sujeto al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que culmine el tratamiento de sus patologías.
Esta posición, sin embargo, no ha sido pacífica en la jurisprudencia constitucional, debido a que otras Salas de Revisión han sostenido que después del retiro “no existe vínculo laboral (…) que obligué a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema”8 2.5. Del caso concreto 2.5.1. Relación probatoria De la revisión del expediente, se tiene el siguiente material probatorio relevante: - Decreto N.° 156 del 14 de julio de 2022, por medio de la cual se efectúa un nombramiento en provisionalidad vacancia definitiva a un docente en la planta de personal de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Distrito de Riohacha financiada con recursos del sistema general de participaciones – SGP.
(fl.13-15; se repite en fl.28-31) - Acta de posesión N.° 199, por medio de la cual toma posesión del cargo Katty Inés Gómez Germán del nivel básica secundaria – área idioma extranjero Inglés. (fl.16) - Historia clínica N.° 138149 de la señora Katty Inés Gómez Germán expedida por PREHSI Group. (fl.17-19) - Derecho de petición del 13 de julio de 2021, interpuesto por el accionante ante la Nueva EPS (fl. 63-66) - Derecho de petición del 25 de septiembre de 2023, interpuesto por la accionante ante la secretario de educación de Riohacha (fl.20-24) 8 Sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 - Oficio del 6 de octubre de 2023 por medio del cual se da respuesta al derecho de petición interpuesto por la accionante (fl.26) - Recurso de reposición y en subsidio de apelación del 17 de noviembre de 2023interpuesto por la accionante, contra el decreto 0217 de 2023, por medio de la cual es desvinculada del servicio educativo estatal.
(fl.32-35; se repite en fl.56-58) - Oficio del 28 de noviembre de 2023, por medio de la cual se da respuesta al recurso interpuesto por la actora en fecha 17 de noviembre de 2023. (fl.36- 37) - Historia clínica expedida por la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Renacer Ltda. y de la Clínica General del Norte. (fl.38-52, fl.60-64) - Órdenes médicas ambulatorias, procedimientos quirúrgicos de fecha 11 de diciembre de 2023 (fl.53-54) - Cédula de ciudadanía de la accionante (fl.65) - Decreto N.° 217 del 1° de noviembre de 2023, por medio del cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad vacante definitiva a unos docentes de la planta de personal de cargos de la secretaría de educación y cultura de distrito de Riohacha financiada con recursos del sistema general de participaciones –SGP.
(fl.104-114) - Certificado del 3 de abril de 2024, expedido por la Alcaldía Distrital de Riohacha mediante la que se certifica que no cuenta con vacantes definitivas para realizar reubicaciones y/o nombramientos provisionales hasta agotar las listas existentes. (fl.254) 2.5.2. Solución a la causa constitucional 2.5.2. Solución a la causa constitucional Descendiendo al caso concreto, se tiene que la ciudadana Katty Gómez Germán, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Distrito de Riohacha, Secretaria de educación distrital de Riohacha, en procura de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la a la vida, la salud, la seguridad social, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal el mínimo vital móvil y la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados, por las accionadas, y en consecuencia, se ordene se le reintegre en su cargo docente en provisión, se ordene a prestación de los servicios médicos, y se ordene el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación. Mediante sentencia del 30 de abril de 2024 el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha declaró improcedente la acción constitucional por las consideraciones expuestas en el acápite pertinente.
Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó impugnación en la que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 Establecido el anterior panorama, la Sala procede a resolver el primero de los problemas jurídicos planteados, esto es, a determinar la procedencia o no de la acción de tutela de la referencia para reclamar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, por lo que, en primer término, en lo que se refiere a la legitimación en la causa por activa, tal requisito se encuentra acreditado, dado que, la acción de tutela es ejercida por la ciudadana Katty Gómez Germán, en nombre propio, siendo ésta titular de los derechos fundamentales cuya protección se depreca.
Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, este Tribunal estima cumplido dicho requisito, debido a que, está probado en el proceso que las entidades accionadas son las entidades a las que se les endilga la vulneración fundamental alegada. Por otra parte, en cuanto a la inmediatez que exige la activación del mecanismo constitucional, se tiene que el mismo se encuentra cumplido, ello por cuanto la desvinculación de la actora se produjo a través del Decreto 217 del 1 de noviembre de 2023, y la presentación de los recursos en contra de dicha decisión tuvo lugar el 17 del mismo mes y año, habiendo apenas transcurrido poco más de cuatro (4) meses hasta la presentación de la acción de tutela de la referencia. Finalmente, en lo que a la subsidiariedad se refiere, debe precisarse en primer término, que del escrito de tutela, se evidencia que la parte actora erige la vulneración de sus derechos fundamentales, sobre la desvinculación del cargo que ocupa en provisionalidad, producto de la provisión de los cargos por la realización de un concurso de méritos, hecho que se materializa con la expedición del Decreto número 217 del 1 de noviembre de 2023, el cual pone fin a ciertos nombramientos en provisionalidad de docentes de la planta de personal de cargos de la secretaría de educación y cultura del distrito de Riohacha.
En virtud, de lo anterior, la Sala recuerda que, la Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos de carácter particular y concreto. Lo anterior, debido a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 de la Ley 1437 de 2011) es el mecanismo ordinario idóneo y eficaz para controvertirlos.
Este medio de control es idóneo porque permite anular el acto administrativo y reparar el daño generado por actuaciones administrativas que hubieren vulnerado “un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica”. De otro lado, es eficaz en abstracto pues la normativa que lo regula cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional del acto administrativo demandado, lo que le da la aptitud de “mecanismo no menos idóneo y efectivo que la acción de tutela, (…) cuando una Entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado”9 Sin embargo, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha aceptado que atendiendo las particularidades de cada caso, hay eventos en los que el medio de control ordinario se torna ineficaz para controvertir los actos administrativos que se profieren dentro de un concurso de méritos, dado que, (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o 9 Sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 por la ley;
(ii) existe un riesgo de que la lista de elegibles pierda vigencia mientras el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso se tramita, (iii) la administración impone trabas irrazonables para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iv) la controversia planteada tiene una dimensión constitucional que podría “escapar del control del juez de lo contencioso administrativo”; y, por último, (v) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), resulta desproporcionado exigir el agotamiento del mecanismo ordinario10.
En estos eventos, el máximo ente de lo constitucional ha señalado que, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales. En el presente asunto, el juez de primera instancia consideró que, la acción de tutela se tornaba improcedente, ello por cuanto, la actora contaba con otros medios de defensas ordinarios para lograr la protección de los derechos que consideraba vulnerados, y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable que tornara urgente la intervención del juez constitucional.
La sala no comparte tales argumentos, dado que, la situación particular de la actora –estado de salud- debió tenerse en cuenta por parte del a quo, para flexibilizar el análisis de procedencia, tal y como lo pone de presente la jurisprudencia constitucional en cita, pues se advierte del análisis del expediente que la actora padece de disfonía con nódulos de las cuerdas vocales, como se desprende de la historia clínica visible a folio 38 del expediente.
Aunado a lo anterior, es evidente que dado que, al tratarse de la provisión de cargos en razón de un concurso de méritos que se encuentra en ejecución, y producto del cual ya fue retirada la actora del servicio docente, lo que compromete la prestación del servicio médico de salud, es probable que para cuando la litis contenciosa administrativa sea decidida de fondo, la patología de la actora se haya agravado, si no mantiene el tratamiento dispuesto para ello, tornando ineficaz el mecanismo ordinario, sin desconocer, la posibilidad con la que cuenta la actora de presentar medidas cautelares ante el juez contencioso, sin embargo, ha sido la misma Corte Constitucional11 quien ha expresado la diferencia que existe entre las medidas cautelares y la acción de tutela en los siguientes términos: “Según lo dispone el artículo 233 del CPACA, la solicitud de medida cautelar debe ser resuelta al cabo de 10 días, luego de surtido el traslado por 5 días a la otra parte.
Sin embargo, el artículo 234 dispone que, en casos de urgencia, el juez las puede adoptar sin surtir el correspondiente traslado. Sobre este punto, en Sentencia SU-691 de 2017, esta Corte precisó que “(…) en casos de urgencia, la solicitud y decreto de la medida cautelar no necesariamente debe realizarse dentro del proceso entablado contra un acto administrativo.
Por lo tanto, la urgencia en la protección de los derechos no sólo justifica que el juez debe tomar la medida cautelar sin correr traslados, tal como está previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 sino que, según el caso, no es necesario presentar demanda de fondo para que el juez tenga competencia para proferir la medida cautelar.” 10 sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) 11 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 Ahora bien, es importante reseñar algunas de las diferencias existentes entre la eficacia que ofrece la acción de tutela por un lado y las medidas cautelares desarrolladas por el CPACA, por otro lado, en relación con la protección de los derechos fundamentales de los afectados.
En Sentencia SU-691 de 2017, la Corte identificó algunas de ellas. “la más relevante es que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho iniciadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deben presentarse por intermedio de un abogado y el procedimiento, a pesar de los avances normativos en pro de la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, se rige por la formalidad y por la regla de la justicia rogada.
Por su parte, la acción de tutela no requiere de apoderado judicial y se rige, en contraposición, por el principio de informalidad y permite la adopción de fallos extra y ultra petita. Además, las medidas provisionales proferidas por el juez de tutela no requieren de caución por parte del accionante, lo que sí ocurre ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo en lo relativo a la suspensión provisional de actos administrativos.” Es claro entonces que, a pesar de la existencia de instrumentos especiales dentro del proceso ordinario, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en restar eficacia a los mismos cuando se trata de eventos particulares como el que nos ocupa, en los que, el paso del tiempo se torna un aspecto a considerar cuando se evalúa la posible existencia de un perjuicio irremediable que torne ineficaz el medio de control ordinario.
En efecto, en la misma providencia citada anteriormente, la Corte Constitucional explicó que, si bien la parte actora contaba con los mecanismos ordinarios de defensa, los mismos se tornaban ineficaces en razón al tiempo que toma en surtirse dicho trámite, creando el riesgo del acaecimiento de un perjuicio irremediable, como supone además, el caso concreto.
En ese momento el máximo ente de lo constitucional12 expresó que: “Con todo, para la Sala es claro que a pesar de que los accionantes cuentan con un mecanismo de defensa judicial idóneo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (cuya demanda radicaron los días 13 de abril y 11 de junio de 2021, en contra de las resoluciones N° 699 y 701 del 15 de octubre de 2020, proferidas por la Alcaldía de Ábrego), el mismo carece de eficacia, debido a que a la fecha, esto es, pasados 9 meses- no ha habido pronunciamiento alguno al respecto, según afirmó el apoderado judicial de los accionantes el día 1 de marzo de 2022.
En el caso del señor Milciades Pérez Vergel, la demanda, la cual correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo Mixto de Cúcuta, no ha sido ni siquiera admitida, ni remitida por falta de competencia a otro juzgado. Y en el caso del señor Carmen Alonso Pérez Vergel, la demanda, que en principio correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, fue remitida por falta de competencia al Juzgado Primero Administrativo de Ocaña -Norte de Santander-, sin que a la fecha se haya adelantado una actuación posterior a la surtida en el mes de julio de 2021, mediante la cual la referida autoridad judicial le informó al abogado del actor que el proceso fue recibido en dicho despacho.
Sumado a lo anterior, es evidente que, la desvinculación laboral de los accionantes, implicó una afectación a su mínimo vital y al de las personas bajo su cargo, dado que el salario que devengaban por los puestos que ocupaban al interior de la Alcaldía de Ábrego, constituía su único sustento 12 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 económico. Con ello, los actores quedaron expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad. A partir de lo expuesto, se evidencia que, pese a que los accionantes promovieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en este caso resulta procedente la intervención del juez constitucional, ante la inminente necesidad de salvaguardar el derecho fundamental al mínimo vital de los accionantes.
Pues la demora que ha permeado los procesos que adelantaron ante la JCA, ha generado una vulneración prolongada de tal garantía y ha creado un riesgo de perjuicio irremediable, considerando las circunstancias de vulnerabilidad en las que se encuentra cada uno de los accionantes, especialmente por su edad, estado de salud, condición de padres cabeza de familia (en el caso del señor Carmen Alonso Pérez Vergel), desempleados y en situación de pobreza.
Por las mismas razones, resultaría desproporcionado, seguir sometiendo a los actores a un juicio dispendioso que en el caso concreto ha constituido una espera interminable y que además debe surtirse por intermedio de un apoderado judicial. Dicha situación refuerza la conclusión de que la eficacia que ofrece la acción de tutela, en relación con la protección de los derechos fundamentales de los accionantes en este asunto, supera la eficacia que debería caracterizar un proceso administrativo previsto para estos casos, sobretodo, mediante la adopción de medidas cautelares.
Cabe recalcar que la procedencia de la presente acción de tutela en este caso, como se expuso con antelación, surge únicamente en relación con la solicitud de reincorporación laboral elevada por los actores, cuya viabilidad se estudiará en el respectivo análisis de fondo. En cuanto a la solicitud atinente a los pagos de las prestaciones que se dejaron de pagar desde el momento de la notificación del retiro de los actores hasta la fecha en que sean incorporados, la Sala debe precisar que la misma deberá ser resuelta en el marco del proceso administrativo que ya adelantaron los accionantes, la cual hizo parte de las pretensiones allí expuestas.
Ello debido a que la Corte ha delimitado la procedencia de estos casos, solo en relación con el reintegro y no con el pago de prestaciones sociales. Adicionalmente, se reitera que la presente acción de tutela, procede como un mecanismo transitorio. Es decir, de llegarse a concluir, una vez agotado el estudio de fondo en la presente controversia, que procede el amparo invocado por los accionantes, este solo será transitorio, mientras se resuelven las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho radicadas por los señores Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel, los días 13 de abril y 11 de junio de 2021, en contra de las resoluciones N° 699 y 701 del 15 de octubre de 2020, proferidas por la Alcaldía de Ábrego, -Norte de Santander-.” Subsumiendo la tesis adoptada por la Corte Constitucional, es claro que, en el presente asunto, dadas las particularidades del caso, el mecanismo ordinario en razón al término de duración se torna ineficaz, muy a pesar de las herramientas con las que cuente dentro del mismo –medidas cautelares-, lo que genera el riesgo de que se cause un perjuicio irremediable, tornando así procedente la acción de tutela, como mecanismo transitorio.
Aunado a ello, para la Sala es claro que la causa constitucional de la referencia erige su procedencia además, sobre el hecho de que, el problema jurídico planteado confronta o supone el choque de los derechos de quienes participan y superan el concurso de méritos, y el derecho de los sujetos de especial protección que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, ello por cuanto, la tesis central del escrito de tutela y del recurso de alzada se estructura bajo el supuesto de que la actora comporta tal calidad, por lo que, se requiere descender al fondo del asunto para determinar con certeza, previo análisis probatorio, si la actora es un sujeto de Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 especial protección y se requiere que se le proteja conforme a lo que exige dicha calidad.
Al desatar un asunto con similar situación fáctica, el máximo ente de lo constitucional de nuestro país argumentó la procedencia del mecanismo de amparo en los siguientes términos: “43. Tercero. La controversia que el accionante plantea tiene una dimensión constitucional que excede el control de legalidad que lleva a cabo el juez administrativo.
La Sala advierte que la resolución del caso no se limita a examinar la legalidad de la Resolución 004, así como los otros actos administrativos mediante los cuales los juzgados de los distritos judiciales de Cúcuta, Pamplona y Arauca suspendieron los procesos de nombramiento. Los hechos y el objeto de la solicitud de amparo evidencian una tensión constitucional entre el derecho de acceso a cargos públicos de las personas que integran la lista de elegibles, de un lado, y el derecho a la a salud y a la estabilidad en empleo -relativa o reforzada- de las personas que ocupaban estos cargos en provisionalidad, de otro.
La ponderación de estos principios constitucionales y derechos fundamentales, así como los remedios para armonizar esta tensión constitucional, superan los límites del control de legalidad de los actos administrativos que lleva a cabo el juez administrativo.”13 Por lo anterior, la sala estima que la acción constitucional de la referencia se torna procedente para solicitar el amparo de los derechos fundamentales invocados, por lo que en ese sentido se revocará la decisión de primera instancia, procediéndose a abordar el estudio de fondo de la acción de tutela, el cual, de desatarse favorablemente a la actora, se emitirá orden de amparo como mecanismo transitorio, y hasta tanto se haga uso por parte de la accionante del medio de control ordinario.
En primera medida, debe señalarse que, en esencia la parte demandante pretende se mantenga su nombramiento en provisionalidad, o se le nombre en otro cargo de igual jerarquía y remuneración, para asegurar sus derechos fundamentales, en virtud del concurso de méritos adelantado por las accionadas, ello atendiendo que, no puede desconocerse la estabilidad reforzada que sobre ella recae al sufrir patologías que afectan su salud, pues su vinculación al ser finalizada pone en riesgo la continuidad de su atención en salud, encontrándose en pleno tratamiento de las patologías que padece.
Así las cosas, es preeminente entonces dilucidar si en efecto, la actora, es un sujeto de especial protección, pues sobre dicho aspecto se erige la vulneración alegada en el escrito de tutela. Para ello, se recuerda que, la Corte Constitucional ha señalado que son sujetos de especial protección aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta14. 13 sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) 14 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 En el sub lite, está acreditado que la actora padece disfonía con nódulos de las cuerdas vocales, por lo que se le expidió plan terapéutico e incapacidad por 60 días, como se vislumbra 52 del expediente, a partir del 8 de noviembre de 2023, situación que puse de presente al momento de ejercer el recurso de reposición en contra del acto administrativo que dio por finalizado su nombramiento en provisionalidad.
Pese a ello, la Sala debe recordar que, la jurisprudencia constitucional ha abarcado la tensión que surge entre quien supera con éxito el concurso de méritos y el sujeto de especial protección que ocupa un cargo en provisionalidad el cual fue ofertado, pues ello implica el choque de los derechos de cada particular. En efecto, el máximo ente de lo constitucional concluyó que en el marco de procesos de selección de cargos de carrera judicial, el derecho fundamental de acceso a cargos públicos del aspirante que se postuló para un cargo y ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, prevalece sobre el derecho a permanecer en el empleo de las personas que ocupan el cargo en provisionalidad.
Los SEPC que ocupan en provisionalidad cargos de la carrera judicial son titulares de estabilidad laboral relativa -no reforzada- lo que implica que no tienen derecho a permanecer en el cargo de forma indefinida. En tales términos, son titulares de dos garantías iusfundamentales. Primero, el derecho a ser desvinculados del cargo mediante un acto motivado que explique la causal objetiva que justifica el retiro -en este caso, la provisión del cargo por quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles-.
Segundo, el derecho a recibir un trato preferente que impone a los nominadores los siguientes deberes constitucionales: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos funcionarios nombrados en provisionalidad en ser desvinculados y, (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular a los SEPC nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando15.
Es claro entonces que acorde con la jurisprudencia constitucional acabada de citar, si bien a los sujetos de especial protección les está asegurado un trato preferencial, la estabilidad laboral de que gozan no es reforzada, sino relativa, puesto que, el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos de quienes aspiran y superan los concursos de méritos prevalece sobre el derecho a permanecer en el empleo de quien ocupa un cargo en provisionalidad.
En virtud de ello, es que la Sala afirma que, muy a pesar de que la actora tenga la calidad de sujeto de especial protección, se impone negar las pretensiones de la causa constitucional de la referencia, puesto que, quien ocupa un cargo en provisionalidad y muy a pesar de ostentar la calidad especial descrita no le asiste el derecho de permanecer indefinidamente en el cargo, pues la carrera administrativa se rige por el mérito y es este el criterio que siempre rige el ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa.
Y es que, ya la secretaría de educación del Distrito de Riohacha, le informó a la actora a través del oficio del 6 de octubre de 202316 en la que se reconoció su caso, y se le explicó la priorización que se le daría, al señalarse que las personas que ganan un cargo mediante concurso de méritos, adquieren un derecho que debe ser garantizado, sin embargo, en la medida que las personas de las listas de elegibles sean ubicadas, si existe una vacante sobrante en el área en la que fue nombrado, 15 sentencia T-405/22 Expediente: T-8.765.444 Acción de tutela interpuesta por Rubén David Suárez Cañizares, quien actúa en nombre propio y como agente oficio de su hijo, Camilo, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú y otros Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) 16 Folio 26.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 se procederá a realizar la reubicación correspondiente, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 2105 del 14 diciembre del 2017. En suma, este Tribunal revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar negar el amparo fundamental deprecado, ello atendiendo que, muy a pesar de que la actora tiene la calidad de sujeto de especial protección ello per se no genera una permanencia indefinida en el cargo en provisionalidad que ocupa, dado que, la estabilidad que la cobija es relativa, y cede frente a los derechos de carrera de quienes superan un concurso de méritos.
Ahora bien, lo hasta aquí expuesto, no es impedimento para que esta Sala, realice exhortación a las accionadas, tendiente a ofrecer mayores garantías a la actora, atendiendo su situación particular. En efecto, del análisis del escrito de tutela, se advierte que la actora señala que al ser removida de su cargo por la provisión definitiva del mismo, quedó desafectada del servicio de salud y seguridad social, agravándose su situación de salud.
Frente a ello, la Sala debe aclarar en primera medida que, tal situación no es una vulneración cierta y actual, que imponga el deber al juez constitucional de emitir órdenes de amparo, puesto que, como lo precisó el a quo, la actora actualmente cuenta con sus servicios médicos de salud, activos y vigentes, según se constató. No obstante, esta Sala exhortará a las accionadas para que, no solo se dé cumplimiento al parágrafo 2 del artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 2105 del 14 diciembre del 2017, en cuanto a la priorización para su reubicación, sino que además, se garantice su seguridad social, disponiéndose los trámites necesarios para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad de la actora, y la continuidad de su tratamiento.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de abril de 2024, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Riohacha resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados dentro de la acción de tutela instaurada por Katty Gómez Germán, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Distrito de Riohacha Secretaría de educación distrital- Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: EXHORTAR a las entidades accionadas para que, se dé cumplimiento al parágrafo 2 del artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 2105 del 14 diciembre del 2017, en cuanto a la priorización para la establecer la posibilidad de reubicación de la actora, sino que, además, se garantice su seguridad social, disponiéndose los trámites necesarios para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad de la actora, y la continuidad de su tratamiento.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-002-2024-00078-01 TERCERO: COMUNICAR por secretaría la presente decisión a las partes y al juzgado de origen.
CUARTO: REMITIR por secretaria en el término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, el expediente electrónico a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de información – TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada ponente MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ce029e3eb8a1109ddff2755cb8800d0e9c9d11a8f61e152363630a6275cb9e17 Documento generado en 05/06/2024 05:56:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica