44-001-33-40-004-2024-00065-01 · Administrative Court of la Guajira

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-004-2024-00065-01 DEMANDANTE: NELIS YANET HERNÁNDEZ MEJÍA DEMANDADO: ALCALDÍA DE RIOHACHA – SECRETARÍA DE EDUCACION DE RIOHACHA – COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL REFERENCIA: IMPUGNACION EN ACCION DE TUTELA ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA Competencia: Corresponde a esta Corporación proferir sentencia de segunda instancia en la acción de tutela presentada por la señora Nelis Yanet Hernández Mejía, en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Comisión Nacional del Servicio Civil – Secretaría de Educación de Riohacha, de conformidad con lo regulado en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 artículo 37.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo1. La señora Nelis Yanet Hernández Mejía actuando en nombre propio, en ejercicio de acción de la tutela solicita lo siguiente: “PRIMERO: Se tutele los derechos fundamentales al debido proceso, la vida, la salud, la seguridad social, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal el mínimo vital móvil y la estabilidad laboral reforzada, por encontrarme enferma de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano, estar en tratamiento médico e incapacitada al momento de mi desvinculación.

SEGUNDO: Se ordene el reintegro a la Institución Educativa Denzil Escolar, o se me reubique o traslade a otra institución educativa del distrito de Riohacha o se ordene pensión por invalidez, acorde con la normatividad pertinente.

TERCERO: Se ordene a la entidad prestadora de servicios, Clínica Riohacha, a prestármelos servicios médicos y ordenar la continuidad de los controles con los médicos especialistas, de ortopedia y otorrinolaringología, ordenados antes de mi desvinculación del servicio educativo.

CUARTO: Se ordené el pago todos los salarios, prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de mi desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado y así mismo ordene que se paguen los aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales) desde el momento de mi desvinculación hasta cuando se produzca mi reintegro sin solución de continuidad.” 1 Fl.5-6 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela.

Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional 1.2. Hechos2 Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: Sostiene que fue nombrada como docente provisional en vacancia definitiva mediante Decreto 607 de 2017, expedido por la Administradora Temporal de la Educación de La Guajira, para laborar en el nivel de básica primaria en la Institución Educativa Denzil Escolar de la zona urbana de Riohacha.

Alude que la Secretaría de Educación del distrito de Riohacha, mediante Decreto 001 del 12 de enero de 2024, dio por terminado los nombramientos en provisionalidad en vacancia definitiva de varios docentes, incluyendo el de la accionante, a pesar de que mediante oficio de fecha 12 de octubre de 2023 informó que padece de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano y solicitó la reubicación conforme lo establece la Ley 1955 de 2019, en su artículo 263, y el Decreto 1075 de 2015.

Manifiesta que la Clínica General del Norte presta los servicios médicos a la accionante con los especialistas en otorrinolaringología, ortopedia y atiende la remisión a terapias físicas, y que, se le otorgó incapacidad médica a partir del 23 de octubre de 2023 hasta el 10 de marzo de 2024, no obstante, señala que dichas atenciones médicas se paralizaron, por cuanto la actora fue retirada del servicio educativo, por lo que alega que se le desconoce que laboró por más de siete años y que cuando ingresó al servicio estaba bien de salud.

Agrega que el Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, modificado por el Decreto 2105 de 2017, en lo atinente a su situación establece en el artículo 2.4.6.3.12., que para dar por terminado el nombramiento provisional se debe realizar mediante acto motivados. Concluye que su trabajo en el servicio educativo en el distrito de Riohacha ha sido su única fuente de ingresos para poder mantener su mínimo vital y el de su familia, laborando en esas condiciones de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano, señalando que no es justo que en las condiciones de salud que se encuentra el estado colombiano haga caso omiso de su situación y vulnere sus derechos. 1.3.

Sentencia impugnada.3 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 19 de abril de 2024, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Tutelar en favor de la señora Nelis Yaneth Hernández Mejía identificada con cédula de ciudadanía No. 23.106.102 quien actúa en nombre propio, el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, conforme lo expuesto en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO: Ordenar al Distrito de Riohacha – Secretaría de Educación Distrital, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a la partir de la notificación de este proveído, realice las gestiones administrativas y contractuales tendientes a que la actora sea vinculada al Sistema de 2 Fl.6-7 3 Fl. 305-335 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela.

Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional Seguridad Social en Salud hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de su patología o sea afiliada al sistema por otro empleador.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la acción de tutela, conforme lo expuesto en las consideraciones de este fallo.

CUARTO: Notifíquese esta decisión por un medio expedito y eficaz. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho. De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en TYBA y SAMAI, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.” Sostiene que la accionante en este momento no tiene acceso a los servicios que requiere para continuar con su tratamiento, y que no puede deducirse que por sus propios medios continúo cotizando al sistema de salud, alegando que la accionante se encuentra ante una interrupción en la prestación de los servicios médicos que requiere, lo que la coloca ante el riesgo inminente de sufrir un perjuicio irremediable en su salud, de no continuar con su tratamiento médico de forma oportuna y completa que le ayude a contrarrestar las patologías médicas con las que fue diagnosticada por sus médicos tratantes.

Expresa que en la sentencia T-373 de 2017, la Corte Constitucional dispuso que en caso de que no hubiese una plaza disponible, se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de la salud o sea afiliada al sistema por otro empleador. Agrega que la decisión jurídica más favorable al trabajador que ha sido desvinculado, pese a estar en condiciones de debilidad manifiesta por razones de salud, es afiliarla al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de su patología o sea afiliada al sistema por otro empleador.

Finaliza expresando que en concordancia con el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, se amparará únicamente el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, y por lo que ordena al distrito de Riohacha -Secretaría de Educación distrital que realice las gestiones administrativas y contractuales tendientes a que la actora sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de su patología o sea afiliada al sistema por otro empleador. 1.4.

Impugnación La parte actora4 inconforme con lo decidido solicita se modifique parcialmente la sentencia impugnada, y en consecuencia se amparen todos los derechos fundamentales invocados, con fundamento en los siguientes argumentos. 4 Fl. 353-355 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional Sostiene que el A quo al negar el amparo del mínimo vital y sólo tutelar el derecho a la salud, no tuvo en cuenta que su vinculación es con el estado y la prestación del servicio médico se garantiza a través de una vinculación laboral, por lo que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora acogerían un fallo de sólo prestación del servicio médico asistencial hasta que esté en condiciones de salud.

Aduce que la reubicación que solicitó fue atendiendo las normas expresas y jurisprudencias de la Corte Constitucional que contempla la posibilidad de reubicar a los docentes caracterizados como madres o padres cabeza de familia, enfermos, prepensionados y con fuero sindical, indicando que es posible que la administración de la educación del distrito de Riohacha, teniendo en cuenta que las circulares del Ministerio de Educación señalan que los docentes provisionales desvinculados fueran reubicados en plazas docentes después de vincular a los docentes que ganaron el concurso de méritos y estuvieran en la lista de elegibles de la cual la parte actora hace parte.

II.CONSIDERACIONES El Tribunal confirma el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico. Se contrae en determinar si se confirma, modifica o revoca la sentencia del 19 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, para lo cual se debe determinar: i) ¿Si es procedente o no la acción de tutela para ordenar el reintegro de un empleado en provisionalidad y la afiliación al sistema de seguridad social en salud? ii) ¿Si la Nación -Ministerio de Educación-Secretaría Distrital de Riohacha vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, vida, salud, seguridad social, dignidad humana, trabajo, la integridad personal, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada al dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante como docente de primaria en la Institución Educativa Denzil Escolar, al no tener en cuenta que padece de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano y se encontraba incapacitada. 2.2.1.

Del marco conceptual y jurisprudencial Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).” De lo anterior se denotan como características principales de la acción de tutela, las siguientes: i) solo está instituida para la protección inmediata de derechos fundamentales, ii) la subsidiariedad, Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela.

Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional por cuanto solo procede cuando el perjudicado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados, iii) la inmediatez, porque se trata de un mecanismo jurídico de protección inmediata que solo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tendrá lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.5 A su turno, el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991 señala, en relación con los medios principales y ordinarios de defensa, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Esto significa que en cada caso en particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa judicial, cuando existe, podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si por el contrario, se trata de una vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resulten tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados.

De esta manera, solo la existencia real de otros medios de defensas judiciales, idóneos y eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, puede tornar improcedente la acción de tutela.” Así, la Corte ha dicho: “ no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial.

Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”6 2.2.2 Del acceso a los cargos públicos, la carrera administrativa y el concurso de méritos.

La Constitución Política, en su artículo 125, establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, dispone que, (i) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados a través de concurso público; (ii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes;

(iii) el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en el Constitución o la ley, y por último, (iv) descarta la afiliación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso, remoción de un empleo de carrera. 5 Sentencia T-468 de 1999 6 Sentencia T-468/99 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela.

Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional Al respecto la honorable Corte Constitucional ha señalado7: “Así las cosas, según ha precisado esta Corte en anteriores oportunidades, el objetivo de esta disposición constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador.

De este modo, ha señalado la Corte, la carrera administrativa se convierte en el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.

Por esta razón, este Tribunal ha reiterado que existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales, en especial en cuanto a su vinculación y retiro: “(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales.

El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución, además de otros requisitos que determina la ley. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.” Por su parte, la Ley 909 de 2004 define la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”.

Así mismo, prevé que el concurso de méritos es el proceso de selección prevalente para el ingreso y ascenso en los cargos de carrera. La honorable Corte Constitucional8 ha señalado que el concurso de méritos es un procedimiento complejo previamente reglado por la Administración, por medio del cual se “selecciona, entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público”.

En este sentido, el concurso de méritos tiene como finalidad garantizar la “idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en cuenta la categoría del empleo y las necesidades de la entidad” y, al mismo tiempo, impedir que “prevalezca la arbitrariedad del nominador que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables.” 2.2.3.

De la estabilidad reforzada de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa 7 Sentencia T-063/22 Referencia: Expediente T-8.342.527 Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). 8 Sentencia T -014 de 2019. Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional La Honorable Corte Constitucional9 al pronunciarse sobre la estabilidad laboral ha señalado que: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.

La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.

Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”.

En sentencia mas reciente señaló el máximo órgano constitucional10 “Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.

Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en 9 Sentencia T-464/2019 10 Sentencia T-063/22 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela.

Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento”.

En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional”. 2.2.4.

Del derecho al acceso a cargos públicos y el derecho de los sujetos de especial protección que ocupan cargos en provisionalidad. La honorable Corte Constitucional11 ha sostenido en múltiples ocasiones sobre la provisión de cargos con lista de elegibles y la protección especial de los funcionarios nombrados en provisionalidad cuando se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, lo siguiente: “La provisión de cargos con lista de elegibles y la protección especial de los funcionarios nombrados en provisionalidad cuando se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud 8.1.

Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.[62] 8.2.

De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser 11 Ver sentencia t-342 de 2021 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”.[63] 8.3.

En la sentencia SU-446 de 2011,[64] esta Corporación señaló que para las personas en situación de discapacidad que fueron desvinculadas con ocasión del nombramiento de quienes ganaron el concurso de méritos para ocupar cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación, “la entidad ha debido prever mecanismos para garantizar que estas personas fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”. 8.4.

En el año 2017, la Sala Séptima de Revisión analizó la desvinculación de una ciudadana que tenía cáncer de mama y que desempeñaba en provisionalidad un cargo de docente.[65] Dado que el retiro de la actora se fundamentó en el nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, la Sala consideró que si bien no se configuró un despido por motivos discriminatorios, la entidad demanda debió “prever alguna medida afirmativa (art. 13 C.P.) para no lesionar los derechos de la señora Aura Milena Rodríguez Montaño, quien por su delicado estado de salud, generado por el cáncer de mama que le fue diagnosticado en abril de 2014, venía y aún viene siendo objeto de tratamiento médico tendiente a la recuperación de la salud”.

Por tanto, allí se ordenó que la actora fuese nuevamente vinculada en un cargo vacante y, en caso de que no hubiese una plaza disponible, “se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación del cáncer que padece o sea afiliada al sistema por otro empleador”. 8.5.En la sentencia T-464 de 2019,[66] la Sala Quinta de Revisión estudió el caso de una mujer nombrada en provisionalidad en el ICBF, quien fue desvinculada debido al nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos, cuando se encontraba enferma y estaba en curso una incapacidad médica.

En esa oportunidad se determinó que no era posible ordenar el reintegro de la actora, pues ello vulneraria derechos de la persona que ganó el concurso; sin embargo, consideró que en el evento de que hubiese vacantes disponibles en el momento de notificación de la providencia o en el caso de vacantes futuras en provisionalidad, el ICBF debía nombrar a la actora en un cargo igual o equivalente al que ocupaba antes de su retiro.

Además, es preciso destacar que en este caso el juez de tutela de primera instancia ordenó al ICBF continuar con el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud para que la actora pudiese continuar con el tratamiento médico que venía adelantando. Sobre este asunto en particular, la Sala estimó que “no existe vínculo laboral que obligue al ICBF a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema” y, además, agregó que esa no fue la pretensión expuesta en el escrito de tutela.” Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela.

Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional 2.3. Elementos probatorios. -Diploma de grado como normalista superior con énfasis en lengua castellana, correspondiente a la señora Nelis Yaneth Hernández Mejía (Fls. 15). -Decreto No. 00607 de 4 de julio de 2017, expedido por la administración temporal para el sector educativo del distrito de Riohacha, por el cual se nombra en provisionalidad a la señora Nelis Yaneth Hernández Mejía como docente en el área básica primaria en la institución educativa Denzil escolar, y su posesión el día 4 de julio de 2017 (Fls. 16-19). -Decreto No. 0001 del 12 de enero de 2024, expedido por el distrito de Riohacha, por medio del cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad en vacantes definitivas, a partir del 17 de enero de 2024, a unos docentes de la planta de personal de cargos de la secretaría de educación distrital, entre los que se encuentra la señora Nelis Yaneth Hernández Mejía (Fl. 20 – 27). -Petición radicado RHC2023ER005319, elevada por la actora el 12 de octubre de 2023 ante la secretaría de educación distrital, en la que solicita continuar laborando en la misma institución, en caso de que el cargo sea solicitado por un docente de la lista de elegibles, por padecer de quebrantos de salud (Fls. 28 – 33). -Respuesta a la petición de fecha 23 de octubre de 2023, en el que le informan a la peticionaria que quien gana un concurso de méritos tiene derecho a que se le garantice su plaza, pero que, en caso de existir una vacante, se procederá a su reubicación (Fls. 34). -Recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Decreto No. 0001 del 12 de enero de 2024, interpuesto por la accionante el 9 de febrero de 2024 (Fls. 35 – 37). -Respuesta del 19 de febrero de 2024, a la interposición de recursos, en el que se le indica a la accionante que no proceden recursos contra los actos de carácter general, por tanto, no es posible atender la solicitud (Fls. 38 – 39). -Historias clínicas de la accionante, donde consta que padece de faringitis crónica, hiatus vocalis, alergia no especificada, síndrome del túnel carpiano, disfonía, así como incapacidades médicas, una de las cuales se extiende desde el 11 de enero al 10 de marzo de 2024 (Fls. 40 – 62). -Certificado expedido por la secretaría de educación distrital el 3 de abril de 2024, donde consta que después de haber realizado la asignación de vacantes a los elegibles en estricto orden de méritos, quedan elegibles en lista de espera, pendientes de ser nombrados, por lo que no se cuenta con vacantes para realizar reubicaciones o nombramientos provisionales, hasta tanto no se agote la lista (Fls. 110). -Resolución No. 14243 del 3 de octubre de 2023, expedido por la Comisión nacional del servicio civil, por la cual se conforma y adopta la Lista de elegibles para proveer noventa y cuatro (94) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado docente de primaria, identificado con el Código OPEC No. 182786, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicadas en la entidad territorial certificada en educación Secretaría de Educación Distrito de Riohacha, Proceso de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 (Fls. 150 – 153).

Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional -La lista de elegibles para proveer noventa y cuatro (94) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado docente de primaria, identificado con el Código OPEC No. 182786, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicadas en la entidad territorial certificada en educación Secretaría de Educación Distrito de Riohacha, Proceso de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 (Fls. 150 – 153). -Acuerdo № 163 del 28 de marzo del 2022, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se modifica el acuerdo de convocatoria No. 20212000021066 en el marco del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021 - directivos docentes y docentes 2021 (Fls. 173 – 175). -Acuerdo № 263 del 5 de mayo del 2022, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se modifica el acuerdo de convocatoria No. 20212000021066 de 2021, modificado por el Acuerdo de convocatoria No. 163 de 2022, en el marco del Proceso de Selección No. 2182 de 2021 correspondiente a la entidad territorial certificada en educación Distrito de Riohacha (Fls. 178 – 192). -Lista de elegibles del número de empleo 182786 (Fls. 193 – 195). 2.4.

Caso Concreto La señora Nelis Yanet Hernández Mejía actuando en nombre propio presenta la acción constitucional de la referencia solicitando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, vida, salud, seguridad social, dignidad humana, trabajo, la integridad personal, mínimo vital móvil y estabilidad laboral reforzada porque la entidad territorial accionada dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante como docente de primaria en la Institución Educativa Denzil Escolar sin tener en cuenta que padece de disfonía, odinofagia y síndrome del túnel carpiano y que se encontraba incapacitada.

El A quo amparó el derecho fundamental a la salud reclamado, y en consecuencia ordenó la afiliación de la accionante al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación de su patología o sea afiliada al sistema por otro empleador, y negó las demás pretensiones. La parte actora impugna la decisión de primera instancia al considerar que se le debió conceder el amparo de todos sus derechos fundamentales y ordenar su reubicación atendiendo lo dispuesto por la honorable Corte Constitucional sobre las personas que gozan de estabilidad reforzada.

La Sala confirma la sentencia de fecha 19 de abril de 2024, con fundamento en los siguientes argumentos: Al realizar el estudio de procedencia encuentra el Tribunal que se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa, teniendo en cuenta que la señora Nelis Yanet Hernández Mejía actuando en nombre propio y en ejercicio de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la vida, la salud, la seguridad social, la dignidad humana, al trabajo, la integridad personal el mínimo vital y la estabilidad laboral reforzada, acorde con el artículo 86 de la Carta Política que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.

Requisito de inmediatez, se encuentra satisfecho habida cuenta que la actora fue desvinculada el 12 de enero de 2024 (Folio 20-27 del expediente), y fue presentado recurso de reposición y en subsidio de apelación por la actora el 25 de enero de 2024 (folio 35 – 37 del expediente) y la referida acción constitucional fue presentada el 8 de marzo de 2024 (ver Fl. 2), es decir dentro de un plazo razonable.

En relación con el requisito de subsidiariedad considera esta Corporación que si se encuentra satisfecho, pues si bien, existen otros medios de defensa judicial a los que de manera ordinaria podría acudirse a la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar el acto que dispuso su desvinculación en el cargo de docente, donde puede solicitar medidas cautelares de urgencia, en este caso la demandante es un sujeto de especial protección atendiendo las situaciones particulares -padecimientos de salud-.

Revisado el fondo del asunto, se rememora que la actora se desempeñaba como docente de básica primaria en la institución educativa Denzil Escolar, nombrada en provisionalidad mediante el Decreto No. 00607 de 4 de julio de 2017, vinculación que se dio por terminada a partir del 17 de enero de 2024, con la expedición del decreto número 0001 del 12 de enero de 2024, con el objeto de proveer cargos en vacancia definitiva.

Se pone de presente que la accionante padece de disfonía secundario a disfonía funcional espasmódica con hiato laríngeo enfonación, por lo que se le prescribió plan terapéutico derivación prioritaria por otorrinolaringología del cuarto nivel de complejidad y se le otorgó incapacidad por 30 días el día 10 de octubre de 2023, y el día 11 de enero de 2024 se le prescribió otra incapacidad por el mismo lapso.

Dicha situación de salud fue puesta en conocimiento de la entidad territorial el 12 de octubre de 2023, cuando solicitó solución de continuidad en el cargo que desempeñaba en la misma institución educativa o en otra diferente. Acorde con ello se debe resaltar que la honorable Corte Constitucional, sostiene que “los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, (..) gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública.12 Dicha corporación señaló en relación con las personas que se encuentran vinculadas en provisionalidad en cargos de carrera y estén incapacitadas por circunstancia de salud “En esa oportunidad se determinó que no era posible ordenar el reintegro de la actora, pues ello vulneraria derechos de la persona que ganó el concurso; sin embargo, consideró que en el evento de que hubiese vacantes disponibles en el momento de notificación de la providencia o en el caso de vacantes futuras en 12 Sobre el deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-553 de 2010, SU-917 de 2010, SU-554 de 2014, SU-054 de 2015 y T- 373 de 2017.

Conforme con ello, precisa la Sala que a pesar de que la actora tenga la calidad de sujeto de especial protección, se impone negar en forma parcial las pretensiones de la causa constitucional de la referencia, puesto que, quien ocupa un cargo en provisionalidad y muy a pesar de ostentar la calidad especial descrita no le asiste el derecho de permanecer indefinidamente en el cargo, pues la carrera administrativa se rige por el mérito y es este el criterio que siempre rige el ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa.

Y es que en este caso no puede ordenarse la reubicación de la actora en otro cargo igual, pues como se reseñó en la sentencia de primera instancia la lista de elegibles resultantes del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 de 2022 directivos docentes y docentes respecto del cargo desempeñado por la accionante supera el número de cargos a proveer, pues según lo certificado por la secretaría de educación distrital no hay vacantes en el distrito de Riohacha, para realizar reubicaciones y/o nombramientos provisionales hasta agotar las listas existentes, las cuales tienen vigencia de 2 años, pues la convocatoria efectuada era para proveer todas aquellas que se encontraran vacantes.

No obstante, no se descarta la posibilidad de ordenar tal reubicación en el evento que se presente una vacante, como lo dejó consignado la entidad accionada en la respuesta del 23 de octubre de 2023, en la que se le informó que las personas que ganan un cargo mediante concurso de méritos, adquieren un derecho que debe ser garantizado, sin embargo, en la medida que las personas de las listas de elegibles sean ubicadas, si existe una vacante sobrante en el área en la que fue nombrada, se procederá a realizar la reubicación correspondiente, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 2105 del 14 diciembre del 2017.

Así las cosas, la Sala confirma la decisión de primera instancia, pues muy a pesar de que la actora tiene la calidad de sujeto de especial protección ello per se no genera una permanencia indefinida en el cargo en provisionalidad, dado que, la estabilidad que la cobija es relativa, y cede frente a los derechos de carrera de quienes superan un concurso de méritos.

Finalmente, comparte la sala decisión de amparar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la actora, habida cuenta que a la fecha no cuenta con afiliación al sistema de salud, evidenciándose de las historias clínicas aportadas que debe continuar con las terapias prescritas para tratar la enfermedad que le aqueja, por lo que conforme con la sentencia citada T- 373 de 2017, se confirma la sentencia en ese aspecto.

Por todo lo anterior se confirma la sentencia de fecha 19 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha. Rad. 44-001-33-40-004-2024-00065-01 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelis Yanet Hernández Mejía Demandado: Alcaldía de Riohacha – secretaria de Educación de Riohacha – comisión nacional del servicio civil – ministerio de educación nacional III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de esta Ciudad, que amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social y negó las demás pretensiones de la señora Nelis Yanet Hernández Mejía, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Por Secretaría, líbrense la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y remítase inmediatamente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: REMITIR en el término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, el expediente electrónico a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual del 23 de mayo de 2024.

CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada Ponente (Presidente) Firmado Por: Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ca8d96d63b5e0446b70b1f07680b12b350bd90b09034abb4af1d0398fda7ab57 Documento generado en 24/05/2024 08:53:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica