SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). ACCIÓN: TUTELA (Consulta de sanción por desacato) INCIDENTANTE: Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés INCIDENTADO: Julio Alberto Rincón Ramírez interventor de la Nueva EPS RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01 ASUNTO Procede la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, al Dr. Julio Alberto Rincón en su condición de interventor de la NUEVA EPS por el presunto incumplimiento de un fallo de tutela emitido dentro del trámite de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción de tutela La ciudadana Karen Lizeth Arregocés Peinado, en calidad de agente oficioso del menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés, presentó acción de tutela en contra de la Nueva EPS, en procura de que se le ordenara la realización del examen de panel genético para hipercolesterolemia familiar, que requería el menor.
Mediante sentencia del 7 de febrero de 20231, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha resolvió lo siguiente: “Primero. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana del menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. ORDENAR a NUEVA EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) contadas a partir de la notificación de la presente providencia proceda a autorizar el examen médico de “panel genético para hipercolesterolemia familiar (genes LDLR, APOB, PCSK9, APOE, LDLRAP1, S+AP1)” ordenado por el galeno tratante el día 5 de diciembre de 2022 para el debido y oportuno tratamiento del diagnóstico de “hipercolesterolemia familiar posible homocigota” que padece el menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés. Tercero. CONCEDER el tratamiento integral solicitado en favor del menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés. En tal sentido, se ordena a NUEVA EPS que, en adelante garantice manera integral la prestación continúa de todos los servicios médicos, tratamientos, procedimientos, exámenes, medicamentos, prescritos por el médico tratante al menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés con ocasión de su patología de “hipercolesterolemia familiar posible homocigota”.
Cuarto. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz posible, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de impugnación. Quinto. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho. De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, se verifíquese 1 Folio 20-30 RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 2 que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en Justicia Siglo XXI TYBA, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.” 1.2.
Del incidente de desacato (fl. 1-5) El día 22 de abril de 2024, la ciudadana Karen Lizeth Arregocés Peinado, en calidad de agente oficioso del menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés mediante escrito allegado al correo institucional del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha, promovió incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes de tutela proferidas en favor de su menor hijo. 1.3.
Trámite de la actuación Recibido el escrito de incidente de desacato que dio origen a la consulta de la referencia, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante providencia del 23 de abril de 20242, dispuso iniciar el trámite de incidente de desacato en contra de la Doctora Sandra Yamile Ricaurte Vargas en su calidad de Gerente Zonal de la entidad accionada, conminándola, de no haberlo hecho, a dar cumplimiento al fallo de tutela.
En escrito del 25 de abril de 20243 la Nueva EPS afirmó a través de su apoderado judicial que dicha entidad había sido intervenida forzosamente, y se había designado como agente interventor al Dr. Julio Alberto Rincón. Producto de ello, mediante auto del 29 de abril del 20244 el a quo, resolvió iniciar trámite de desacato en contra del Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez con cédula de ciudadanía No. 70.412.095 como el responsable del cumplimiento del fallo constitucional de tutela, por lo que ordenó su notificación. Mediante apoderado judicial, la Nueva EPS informó que, no era procedente continuar con el trámite incidental debido a que ya se estaban realizando las gestiones administrativas internas y externas con los prestadores de los servicios que requiere el accionante, por lo que ello era indicio de que se estaba actuando conforme a derecho y acatando las órdenes de tutela.
Mediante auto del 30 de abril de 20245, el a quo realizó un decreto probatorio en procura de determinar el incumplimiento de la orden de tutela, requiriendo para ello a la Nueva EPS y al incidentado para que informaran las fechas de las citas en la IPS CENDI para endocrinología pediátrica y a Fundación Hospital Universidad Del Norte, para la valoración con genética del menor.
La Nueva EPS informó que la cita por endocrinología pediátrica había sido agendada para el 6 de mayo de 2024, y la cita para valoración por genética se encontraba siendo gestionada pero aún no se encontraba con asignación de fecha para la valoración. Finalmente, mediante providencia del 7 de mayo de 20246, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha declaró en desacato a la entidad accionada, imponiendo sanción al Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente 2 Fl. 33 3 Folio 51 4 Folio 63 5 Fl. 105 6 Folio 138 RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 3 interventor de la NUEVA EPS, consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El proceso fue repartido a este Tribunal, a quien le correspondió por reparto según acta del 8 de mayo de 2024, visible a folio 160 del expediente, siendo ingresado al Despacho ponente para proveer en la misma fecha. 1.4. La providencia consultada (fl. 138-142) Mediante providencia del 7 de mayo de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial resolvió: “Primero. DECLARAR que Julio Alberto Rincón en su calidad de Interventor de NUEVA EPS, ha incurrido en desacato sancionable de la sentencia de tutela de fecha 07 de febrero de 2023.
Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. En consecuencia, imponer a Julio Alberto Rincón en su calidad de Interventor de Nueva EPS, multa equivalente a dos (02) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, la cual deberá consignarse en la CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, debiendo allegar a este Despacho, copia del comprobante de consignación dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Tercero. ADVERTIR al sancionado que la imposición de la sanción no lo exonera del deber de dar cumplimiento a la orden de tutela, la cual deberá cumplirse de forma INMEDIATA, conminándole para ese efecto, de manera que se garantice la efectividad de los derechos fundamentales amparados a la incidentante.
Cuarto. NOTIFICADA la presente providencia, ENVIESE INMEDIATAMENTE este incidente al H. Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira para que surta el grado Jurisdiccional de Consulta, de acuerdo con el artículo 52 del D.2591 de 1991. Quinto. Ejecutoriada la presente providencia, archívese la solicitud dejando la anotación i) en el sistema TYBA y/o SAMAI, en el que se verificará que estén registradas todas las actuaciones, incluida la de archivo y ii) para efectos estadísticos, en el inventario que se lleva en el Despacho.” Para fundamentar su decisión, el a quo consideró que, del análisis del expediente, no se observaba prueba sumaria que acreditara que la Nueva EPS hubiese cumplido las órdenes de tutela emitidas en favor de la parte demandante, pues solo se limitó a señalar que se encontraban gestiones administrativas en procura de ello, sin que se advirtiera actuación alguna que garantizara el cumplimiento de la orden.
A su vez, el a quo señaló que, dentro del expediente, no fue allegado informe y ni siquiera se manifestaron las razones objetivas que hubiesen impedido el cumplimiento de las órdenes impartidas, ni se justificaron las razones por las cuales no se han adoptado medidas encaminadas al cumplimiento de las órdenes de tutela. En virtud de ello, encontró configurados los elementos objetivo y subjetivo del desacato, y procedió a imponer la sanción objeto de consulta.
II. CONSIDERACIONES RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 4 2.1. Competencia Según lo reglado en el artículo 52, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, la providencia por la cual se imponga sanción dentro del incidente de desacato será consultada ante el superior funcional. Por tratarse de una decisión emanada del Juzgado Segundo Administrativo Mixto de esta ciudad, es competente esta corporación para conocer en grado jurisdiccional de consulta. 2.2.
Problema jurídico Corresponde al Tribunal determinar si se confirma, modifica o levanta la sanción impuesta al Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente interventor de la NUEVA EPS, por incurrir en desacato de las órdenes de tutela emitidas en favor de la parte accionante, para lo cual se deberá establecer si la sanción consistente en multa equivalente a dos (2) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes impuesta por el a quo se ajustó a los parámetros establecidos en la jurisprudencia que conlleve a aplicar lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento, de tal suerte que para que ese mandato no sea letra muerta, la ley contempla mecanismos que tienen como objeto asegurar el cumplimento de la sentencia y la sanción, incluso a los responsables del desacato. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “ART. 27.
Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
En cuanto al desacato, el mismo se encuentra regulado en el artículo 52 del Decreto 2591, disposición que a la letra dice: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 5 La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo) (Nota: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-243 de 1996).
En esa forma, se tiene que tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad jurídica, pero mientras que: i) El simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de “tipo objetivo”, ii) El desacato implica la comprobación de una “responsabilidad subjetiva”7. Así las cosas, es claro que no siempre que se incumpla un fallo de tutela elemento objetivo -, hay lugar a sancionar al sujeto pasivo de la orden derivada del mismo, siendo indispensable que se configure además la responsabilidad subjetiva del obligado a acatar el fallo - culpa o dolo -.
Ahora, en cuanto a las garantías procesales del trámite incidental, está establecido que en el curso de este debe respetarse el debido proceso y el derecho de defensa del sujeto sancionable, correspondiéndole al juez i) determinar el alcance de la medida de protección u orden que se dio en el fallo y el término otorgado para ejecutarla, ii) identificar plenamente a quién se dio esa orden, para que el trámite incidental se surta contra la persona natural responsable de cumplirla, iii) notificar por medio expedito el inicio del trámite y las decisiones que se adopten en su desarrollo y iv) valorar las pruebas recaudadas para que con arreglo a ellas, se decida de fondo el incidente.
Sobre la finalidad del incidente de desacato en la SU-034 de 20188, ha dicho la Corte lo siguiente: "Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en si misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados." "Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto -la causa del incumplimiento- con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido, (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia" 2.3.1 Individualización del destinatario de la orden. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta, Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 8 Referencia: Expediente T-6.017.539, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, sentencia del tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 6 Ha dicho la Corte Constitucional, que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden;
(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”9. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada10.
En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del incumplido, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, éste debe estar debidamente identificado (nombres y apellidos) pues es sabido, que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario11.
Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa”. 2.4. Caso concreto En el presente asunto, se ocupa la Sala de estudiar si efectivamente hubo incumplimiento por parte del Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente interventor de la NUEVA EPS, frente a la sentencia de tutela del 7 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.
Teniendo en cuenta su naturaleza sancionatoria, la decisión que se adopte exige la concurrencia de un elemento objetivo relacionado con el cumplimiento de la orden judicial y un elemento subjetivo, ligado a la conducta de quien está obligado al cumplimiento y a quien fue imputada la omisión constitutiva de desacato. Al momento de resolver la consulta se debe verificar igualmente que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución Política ni la ley y la sanción logre presionar a la persona de cuya conducta depende la realización de acciones para obtener el cese de la violación de los derechos conculcados.
Descendiendo al sub examine, se tiene que la orden de tutela presuntamente incumplida y que originó la sanción sometida a consulta se encuentra contenida en el fallo del 7 de febrero de 2023, en la cual se dispuso lo siguiente: “Segundo. ORDENAR a NUEVA EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) contadas a partir de la notificación de la presente providencia proceda a autorizar el examen médico de “panel genético para hipercolesterolemia familiar (genes LDLR, APOB, PCSK9, APOE, LDLRAP1, S+AP1)” ordenado por el galeno tratante el día 5 de diciembre de 2022 para el debido y oportuno tratamiento del diagnóstico de “hipercolesterolemia familiar posible homocigota” que padece el menor Maximiliano Gael 9 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 10 Ibídem. 11 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA-SUBSECCION A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Radicación número: 05001-23-31-000-201200410-01(AC) RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 7 Rodríguez Arregocés. Tercero. CONCEDER el tratamiento integral solicitado en favor del menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés. En tal sentido, se ordena a NUEVA EPS que, en adelante garantice manera integral la prestación continúa de todos los servicios médicos, tratamientos, procedimientos, exámenes, medicamentos, prescritos por el médico tratante al menor Maximiliano Gael Rodríguez Arregocés con ocasión de su patología de “hipercolesterolemia familiar posible homocigota.” Se evidencia que la orden de tutela por la cual se amparó el derecho fundamental a la salud del menor accionante impuso a la accionada la obligación de autorizar y realizar al menor el examen médico de “panel genético para hipercolesterolemia familiar”, ordenado por su médico tratante, además de asegurar la prestación e integral continua de los servicios médicos.
Revisado el expediente, se evidencia que, mediante informe del 30 de abril de 202412, la Nueva EPS sostuvo que: “Conforme al presunto incumplimiento alegado por el accionante por parte de NUEVA EPS y relacionados en sus pretensiones, se informa a su señoría que de forma conjunta con el área de “SALUD” al tratarse relacionada con “CITA X ENDOCRINOLOGIA y CITA X GENETICA” Señor juez, NUEVA EPS se encuentra solucionando trámites administrativos internos con el prestador asignado para la atención médica, de tal manera, una vez se superen estos, y el prestador nos entregue un informe detallado sobre el cumplimiento de lo ordenado en fallo de tutela de fecha, 07 de febrero de 2023, se comunicará al Despacho de manera inmediata.
Mientras ello se resuelve, no debe ser tomado esto como prueba ni indicio alguno de que lo requerido haya sido o esté siendo negado por la entidad. De esta manera se solicita a su honorable Despacho abstenerse de sancionar teniendo como premisa fundamental la presunción de inocencia, garantía constitucional del debido proceso, donde en este punto no se ha demostrado el elemento subjetivo en contra de los funcionarios de NUEVA EPS.
Adicionalmente señor juez, el auténtico propósito del incidente es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela y no la imposición de la sanción por sí misma. Igualmente, se aclara que, desde nuestra competencia como aseguradora, garantizamos a nuestros pacientes todas las autorizaciones que se demanden, de acuerdo con la normatividad legal vigente y a las prescripciones médicas dadas por los especialistas tratantes, adscritos a nuestra red prestadora de servicios.
Por todo lo anterior, pedimos a su señoría acogerse a las peticiones expresadas en el párrafo final del presente escrito.” En virtud de lo anterior, el a quo dispuso por auto de pruebas, requerir nuevamente a la Nueva EPS y al incidentado para que manifestaran las gestiones administrativas realizadas, requerimiento al que se dio respuesta en los siguientes términos13: “Conforme al presunto incumplimiento alegado por el accionante por parte de NUEVA EPS y relacionados en sus pretensiones, se informa a su señoría que de forma conjunta con el área de “SALUD” al tratarse relacionada con “CITA X ENDOCRINOLOGIA y CITA X GENETICA”.
Dando ALCANCE, se informa que, para la cita de ENDOCRINOLOGIA PEDIATRICA, se reporta por parte del prestador consultorio del DR CARLOS SILVERA, que le fue asignada cita para el día 06-05-2024, con relación a la de GENETICA, nos encontramos en las gestiones pertinente para la asignación de fecha de la consulta. Se informa despacho que, Se generaron desde OAA autorizaciones para valoración por ENDOCRINOLGIA PEDIATRICA y GENETICA; asimismo se 12 Folio 83. 13 Folio 131.
RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 8 solicitó a la IPS CENDI para agendamiento de citas con ENDOCRINOLOGIA y a FUNDACION HOSPITAL UNIVERSIDAD DEL NORTE, para la valoración con GENETICA. Pendiente respuesta de las IPS direccionadas para notificar a la señora KAREN ARREGOCES. Señor juez, NUEVA EPS se encuentra solucionando trámites administrativos internos con el prestador asignado para la atención médica, de tal manera, una vez se superen estos, y el prestador nos entregue un informe detallado sobre el cumplimiento de lo ordenado en fallo de tutela de fecha, 07 de febrero de 2023, se comunicará al Despacho de manera inmediata.
Mientras ello se resuelve, no debe ser tomado esto como prueba ni indicio alguno de que lo requerido haya sido o esté siendo negado por la entidad. De esta manera se solicita a su honorable Despacho abstenerse de sancionar teniendo como premisa fundamental la presunción de inocencia, garantía constitucional del debido proceso, donde en este punto no se ha demostrado el elemento subjetivo en contra de los funcionarios de NUEVA EPS.
Adicionalmente señor juez, el auténtico propósito del incidente es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela y no la imposición de la sanción por sí misma. Igualmente, se aclara que, desde nuestra competencia como aseguradora, garantizamos a nuestros pacientes todas las autorizaciones que se demanden, de acuerdo con la normatividad legal vigente y a las prescripciones médicas dadas por los especialistas tratantes, adscritos a nuestra red prestadora de servicios.
Por todo lo anterior, pedimos a su señoría acogerse a las peticiones expresadas en el párrafo final del presente escrito.” Sea entonces lo primero indicar que, tal y como lo aseveró la juez de primera instancia en las consideraciones de la providencia objeto de consulta, del informe rendido por la EPS accionada, se evidencia que lejos de dar cumplimiento a la orden impartida, esta solo se preocupó por manifestar que se encontraban desplegando gestiones necesarias para el cabal cumplimiento de la sentencia de tutela, lo que demostraba que estaban actuando conforme a derecho y atendiendo las decisiones emitidas.
Igualmente señalaron que, frente a la cita por endocrinología pediátrica, se le había sido asignada cita para el 6 de mayo de 2024, quedando sujeta a gestiones administrativas la autorización de la cita por endocrinología pediátrica. La anterior afirmación podría prima facie permitir considerar que la Nueva EPS ha dado cumplimiento parcial a la orden de tutela, no obstante, en el expediente reposa constancia14 emitida por el oficial mayor del Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha, en la que hace costar que se comunicó vía telefónica con la agente oficioso del menor accionante, y esta le informó que, contrario a lo afirmado por la entidad promotora de salud, no se le había asignado cita para ninguna de las dos valoraciones médicas que había sido ordenadas en favor del menor Rodríguez Arregocés. Lo anterior, impone concluir que, muy a pesar de ser requerido y notificado personalmente, dentro del trámite incidental15, el funcionario señalado por la misma entidad accionada, como competente para dar estricto cumplimiento a las órdenes de tutela, guardó silencio, sin informar ni demostrar, de forma alguna, la razón por la cual se han abstenido de realizar las actuaciones de su competencia en procura de darle cumplimiento al fallo de tutela cuyo cumplimiento se depreca. 14 Folio 137. 15 Folio 64 y 98 RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 9 En virtud de lo anterior, este Tribunal infiere que, a la fecha, la entidad accionada, a través de su funcionario, ha incumplido el fallo de tutela proferido dentro del trámite constitucional de la referencia, ello por cuanto, desde los supuestos fácticos que sirvieron de fundamento al amparo constitucional ordenado, no se ha autorizado y/o realizado al accionante las valoraciones médicas ordenadas por su galeno tratante, por lo que no ha asegurado de forma continua e integral la prestación del servicio de salud al actor, como lo dispuso la orden de tutela.
Como se reseñó en párrafos anteriores, la naturaleza sancionatoria de la decisión objeto de estudio impone que además del incumplimiento del fallo -objetivo-, se analice la actuación de quien fue sujeto de sanción -subjetivo-. En el sub lite se tiene que, el a quo individualizó al Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente interventor de la NUEVA EPS, por lo que dio apertura en su contra del trámite incidental de la referencia, y del análisis de las pruebas arrimadas al proceso esta Sala no encuentra prueba alguna que demuestre o permita justificar la renuencia y negligencia por parte del funcionario reseñado en darle cumplimiento a la orden de tutela, muy a pesar de ser requerido por la agencia judicial, por lo que evidentemente, para esta Corporación el incidentado ha incumplido sus deberes legales frente a la orden impartida dentro del trámite de tutela de la referencia. En defensa del debido proceso y del derecho de contradicción, este Tribunal estima conveniente señalar que las notificaciones de las decisiones de apertura al trámite incidental16 y de la sanción impuesta en el presente trámite17 en la que fue plenamente identificado el Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente interventor de la NUEVA EPS se surtieron de forma personal como se avizora a folios 66 y 138 del expediente, en donde reposan las constancias de envío de notificación personal al buzón electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, -señalado por la propia entidad como dirección de notificación institucional del incidentado-, surtidas con ocasión a las decisiones proferidas dentro del trámite incidental de la referencia. Y es que debe recordarse que el Consejo de Estado ha señalado frente a la individualización y/o notificación de funcionario incidentado, lo siguiente: “Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.
En el caso que avoca el conocimiento de la Sala, se observa que las decisiones fueron notificadas a correos electrónicos institucionales, sin que observe que, así fuere razonablemente, ello hubiere permitido el conocimiento directo del implicado sobre la decisión que correspondiere, en especial, de aquella que da apertura al trámite incidental, con las consecuencias directas que ello tiene respecto del derecho de defensa y de contradicción”18. 16 Folios 64 17 Folio 138 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, cuatro (4) de mayo del dos mil diecisiete (2017), radicación número: 05001-23-33-000-2017-00294-01(AC)A. RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 10 De la jurisprudencia en cita, es claro que el funcionario contra quien se inicie un trámite incidental, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.
En el sub lite, la Sala estima que las notificaciones judiciales en el presente trámite incidental se surtieron en debida forma, dado que, los medios utilizados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha se erigen como adecuados y eficaces para dar a conocer en este caso al Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente interventor de la NUEVA EPS, el incidente de desacato que cursaba en su contra, pues se usó el correo institucional señalado por la propia entidad como dirección para notificaciones del incidentado, sin que se reportara algún otro buzón electrónico personal o institucional para ello.
Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, el Tribunal considera que esta se justificó en razón a la trasgresión de los bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal. El primer bien jurídico protegido está relacionado con el derecho a la salud de un menor de edad, amparado a través del fallo de tutela, frente al cual el funcionario sancionado estaba en la obligación de garantizar el acceso a la salud y sus servicios a la accionante.
El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991.
Bajo este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad correccional del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien, estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial.
Sobre la proporcionalidad encuentra el Tribunal que el primero de esos elementos, esto es, que la medida de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes persiga un fin acorde a la Constitución, se encuentra efectivamente acreditado, pues a través de esta se busca hacer cumplir el fallo y, en consecuencia, proteger el ordenamiento jurídico de cara a las normas que contienen el mandato.
Igualmente, al encontrarse que el incumplimiento de la orden se ha extendido en el tiempo, no hay duda de que la sanción es idónea, proporcional y necesaria. Así las cosas, encuentra el Tribunal que en el caso concreto concurren los requisitos de proporcionalidad analizados, por cuanto a través de la sanción se busca hacer cumplir los fallos emitidos dentro del trámite constitucional de la referencia. RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00040-01. 11 En efecto, esta Corporación estima que, la sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes es suficiente y adecuada para conminar al sancionado a que realice las gestiones necesarias para dar efectivo y total cumplimiento a la orden de tutela emitida, que en esencia es la finalidad del trámite incidental, por lo que se confirmará la sanción impuesta.
En virtud de lo anterior, y atendiendo que de forma injustificada y teniendo pleno conocimiento del trámite de desacato adelantado en contra del Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente interventor de la NUEVA EPS, ha incumplido el fallo de tutela del 7 de febrero de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, se procederá a confirmar la sanción impuesta por el a quo.
En mérito de lo expuesto, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sanción sometida a consulta, impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha en providencia del 7 de mayo de 2024 al Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de agente interventor de la NUEVA EPS, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes interesadas.
TERCERO: Devuélvase el expediente dentro de los dos (2) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firmas electrónicas CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bda7198c7cda0803eb106f52bda808f9dfdb5b0f73dece7031c21c2383a97b20 Documento generado en 14/05/2024 05:33:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica