TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Santiago de Cali, diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 093 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho (Laboral) Ref. Proceso 76147-33-33-003-2022-00912-01 Demandante MARGARITA MARÍA ZAPATA CRUZ notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com Demandado MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co t_jlugo@fiduprevisora.com.co MUNICIPIO DE CARTAGO hserna@semcartago.gov.co notificacionesjudiciales@cartago.gov.co Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto Sanción moratoria – no consignación cesantías anualizadas –intereses a las cesantías e indemnización por pago extemporáneo –Sentencia unificación Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023 I. OBJETO.
Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia. II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 1.1 PRETENSIONES. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 27 DE DICIEMBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante la SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA, el día 27 DE SEPTIEMBRE DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA- FOMAG, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCAFOMAG, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCAFOMAG de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 1.2 HECHOS.
Sustentó como hechos relevantes los siguientes:
PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así: (…)
CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.
QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
SEXTO: Con fecha 27 DE SEPTIEMBRE DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.
SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad. 1.1. NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas: Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53.
Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 50 de 1990, Art. 99 Ley 1955 de 2019. Art. 57 Ley 52 de 1975, art. 1 Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, art. 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.
2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. 2.1. NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG PRIMERA: Me opongo a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado (…) Teniendo en cuenta que no hay lugar a los solicitado por la parte demandante puesto que el régimen contemplado en el artículo 99 de la ley 50 del 1990 respecto al pago de la SANCIÓN MORA por la no oportuna consignación de las cesantía y la INDEMNIZACIÓN por pago tardío de los intereses a las cesantías es exclusiva de los trabajadores particulares afiliados a los fondos privados por tanto no es aplicable a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
SEGUNDA: Me opongo a que se declare que el demandante tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, e indemnización por intereses, ya que como más adelante se demostrará en la presente defensa, las cesantías de la docente se tramitaron conforme a lo específicamente reglado en el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG
2.2. MUNICIPIO DE CARTAGO Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, señalando además lo siguiente: En cuanto al municipio de Cartago Valle del Cauca, es importante recordar, que, las Secretarías de Educación certificadas de los Entes Territoriales, no realizan ningún tipo de giro de prestaciones sociales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto no son administradoras de sus recursos económicos.
Así mismo, se advierte que la Secretaría de Educación de Municipio de Cartago Valle del Cauca, ha actuado con diligencia y eficiencia en el trámite del reporte anual de cesantías para la liquidación de las mismas y de sus intereses, por lo tanto, no es de recibo que pretenda endilgar algún tipo de responsabilidad en la generación de mora, por la presunta consignación tardía de estos intereses y de las cesantías, en consecuencia, no puede existir ninguna sanción por este concepto; mediante oficio del 05 de febrero de 2021, con radicado CAR2021EE0001134, se envía reporte de cesantías para pago de intereses primera nomina año 2021 docentes activos y retirados 2020, cumpliendo con la obligación legal y mediante oficio del 31 de enero de 2022, con radicado nuestro CAR2022EE001152, se remite REPORTE DE CESANTIAS PARA PAGO DE INTERESES PRIMERA NÓMINA AÑO 2022 DOCENTES ACTIVOS Y RETIRADOS 2021 3.
SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, mediante sentencia No. 410 del 29 de septiembre de 2023 señaló: Por las razones expuestas, el despacho considera que la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías en cuentas individuales antes del 15 de febrero de cada año, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni por mandato legal, ni por principio de favorabilidad, al no cumplir con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional para tal fin.
Finalmente, el Despacho debe indicar que existen decisiones del Consejo de Estado, que reconocen este tipo de pretensiones en el marco del principio de favorabilidad y de respeto al precedente jurisprudencial, como la sentencia de la Sección Segunda Subsección B del 23 de marzo de 2023 ya referida, pero esta se funda en el precedente de la sentencia SU 098 de 2018 y las decisiones proferidas por el Consejo de Estado en su cumplimiento, pero como se argumentó por este Despacho, la situación de hecho expuesta en la referida sentencia de 2018 es diferente a los hechos que sustentan las pretensiones del caso que nos ocupa.
Así las cosas, considera el Despacho que al existir reglas (normas) que rigen el sistema de cesantías para los docentes oficiales y la imposibilidad de aplicar el régimen de Ley 50 de 1990, no es posible acudir a la aplicación de principios, como el de favorabilidad en materia laboral, ya que no existen dos interpretaciones sobre las normas referidas, vacíos o zonas grises, que lleven a través de un test de favorabilidad, disponer la aplicación de normas que no rigen el régimen especial docente.
Tampoco existe un precedente jurisprudencial, ya que los fundamentos fácticos no son iguales a los debatidos en el presente caso. (…) De este modo, las disposiciones sobre indemnizaciones por pago de intereses a las cesantías, que sustentan la pretensión segunda de la demanda, son improcedentes para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la Ley 91 de 1989 estableció la liquidación y reconocimiento de intereses a las cesantías a favor de sus afiliados, lo que impide estructurar una posible confusión o duda en relación con la norma aplicable, y mucho menos trasladar sanciones establecidas en otras disposiciones que no aplican al caso concreto.
Por lo anterior, y atendiendo la imposibilidad aplicar las normas y jurisprudencia que sustentan las pretensiones de la demanda y el concepto de violación, al reconocimiento y pago de cesantías y sus intereses al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se negarán las súplicas de la demanda.
( ) 1. Negar las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto. 2. No condenar en costas a la parte demandante, conforme a los motivos expuestos. 3. En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente, previa las anotaciones respectivas
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 4. APELACIÓN.
4.1. APELACIÓN DEL DEMANDANTE: Si bien es cierto, el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, profirió Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023 respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, indicando que no tienen derecho a tal reconocimiento.
También lo es que, visualizando la providencia en su integridad es pertinente manifestar el desacuerdo a la misma ante el cambio abrupto de la posición de la Sección Segunda que incluso es reconocido en la providencia en mención, por cuanto durante desde el año 2020 aproximadamente se conocieron fallos con postura pacífica, donde se predicó la aplicación del derecho que ostentan los docentes de la educación pública en lo atinente a la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo como base el principio de favorabilidad ampliamente desarrollado además en la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre de 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional.
Es por ello que, en virtud del principio de seguridad jurídica, visto como la certeza que goza la comunidad jurídica, que los jueces y en general los cuerpos colegiados decidan casos de similar naturaleza de la misma forma, se instauraron sendos procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en los que en algunos casos se habían obtenido recientes pronunciamientos reconociendo el derecho aquí deprecado, en virtud del principio de favorabilidad.
Es por esta justa razón el desacuerdo ante la providencia señalada, pues el fundamento de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG se dio desde la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre de 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional con base en el principio de favorabilidad, principio constitucional que ni siquiera se realizó pronunciamiento leve en la sentencia de unificación, sino que simplemente omitió por completo indicar el por qué no se realizaría la aplicación de un principio constitucional dentro de los múltiples asuntos sobre esta materia.
(…) Como apoderados de los docentes, hemos sido respetuosos de las líneas jurisprudenciales de las altas Cortes; sin embargo, al encontrar que la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo no se encuentra en línea con principios constitucionales se agotarán todos los procedimientos legales para efectos de controvertirla.
(…) PETICIONES PRIMERA: Se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, ya que en virtud de este pronunciamiento es que se solicitó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que frente a esa decisión positiva, así como las múltiples del Consejo de Estado en esta materia, es que se creyó firmemente en la justicia y en su derecho.
5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA. 5.1 Con auto No. 116 del 26 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación. 5.2. Tal como se acredita en la constancia secretarial (índice 12 SAMAI) las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIÓN PREVIA Sea lo primero indicar que antes de la expedición de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023, radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023 – la cual se desarrollará en las consideraciones-, este despacho sostenía la postura de acceder parcialmente a las pretensiones, al considerar que, atendiendo el principio de favorabilidad era posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo que respecta a la consignación extemporánea de las cesantías anuales, por lo que el valor reconocido con corte al 31 de diciembre, a juicio del suscrito debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente; no obstante, el Consejo de Estado explicó su providencia que, tal interpretación solo es aplicable para aquellos docentes que no hubiesen sido afiliados al FOMAG y no de los beneficiarios del fondo.
Caso contrario sucedía respecto de los intereses de las cesantías, pues en consonancia con las consideraciones del fallo de unificación, el despacho negaba esta pretensión al hallar que el régimen prestacional docente de la Ley 91 de 1989 si reguló la materia, sin que se hubiera dispuesto indemnización alguna, destacándose que se establecieron otros beneficios que permiten acrecentar los intereses.
De modo que, el despacho ajusta su postura y analizará el caso sometido a consideración conforme a la sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre. IV. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.
Se precisa, que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. 2. PROBLEMA JURÍDICO. En el sublite, existen dos problemas jurídicos a resolver, debiendo verificarse de una parte si la demandante tiene derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, antes del 15 de febrero; y, de otra parte, establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías.
3. TESIS SALA DECISIÓN. La Sala de Decisión atenderá las reglas fijadas por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023, radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023, por lo que serán negadas al pretensiones al concluirse que: i) sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, es incompatible con el sistema especial que beneficia a los docentes afiliados al FOMAG y además, por cuanto ii) la Ley 91 de 1989 no consagró indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías, ante su diferencia con sistema de cesantías del sector privado.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 4.1. Del régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990- sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías en el fondo. Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes.
Dicho derecho prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 6ª de 1946. Bajo esta normativa, las cesantías se liquidaban con base en el régimen de retroactividad, sin embargo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación, en los siguientes términos: «Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. […]» (Se subraya) En efecto, dicha norma introdujo en el ordenamiento jurídico el régimen anualizado de cesantías para los empleados cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.
Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán dicho régimen, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. El Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 (Artículo 1), reglamentario de la anterior, hizo extensivo este régimen para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que para quienes se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, les serían aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, el primero de los cuales establece: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” (Resalta la Sala). En conclusión, a los empleados que se vincularon al servicio del Estado con posterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, el 31 de diciembre de la misma anualidad, o quienes se hubieran acogido a esta, les es aplicable el régimen anualizado de cesantías.
Por lo tanto, el empleador deberá liquidar dicha prestación al 31 de diciembre de cada año por anualidad o fracción, y consignarla antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación en cuenta individual a nombre del empleado en el fondo de cesantía que él mismo elija. 4.2 Cesantías para los docentes oficiales. A través de la Ley 91 de 1989 se creó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se determinó sus competencias, así: “Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” A su turno, el artículo 2° ibidem, en relación con el pago de las prestaciones estableció: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles” En torno, a las cesantías, el artículo 15 de la misma norma contempla: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” A su turno, la Ley 812 de 2003 dispuso en el artículo 81 que “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Para efectos de lo dicho, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003 con el objeto de reglamentar la afiliación de los docentes territoriales al mencionado fondo del Magisterio. Así las cosas, conforme a la normatividad en cita, el Consejo de Estado en diversas providencias concluía que si bien los docentes oficiales tienen la calidad de servidores públicos, no les resultaban aplicables las disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, toda vez que, si bien la Ley 344 de 1996 hizo extensivas las normas en materia de cesantías, expresamente dejó la salvedad que era, sin perjuicio de lo estatuido en la Ley 91 de 1989, lo que llevaba a la conclusión de que, en últimas, el personal docente no fue cobijado por la Ley 50.
No obstante, importa precisar que, en relación a la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicado interno 4961-15, indicó: “Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” De suerte que, en la sentencia de unificación se estableció que a pesar de que los docentes se encuentren cobijados por un régimen especial, ello no es óbice para desconocer la calidad de servidores públicos y menos en tratándose de normas de carácter laboral.
Ahora, puntualmente respecto de la sanción por no consignación oportuna de las cesantías antes del 14 de febrero de cada año, el Consejo de Estado, inicialmente en sede constitucional y en el medio de control de nulidad y restablecimiento, varió su postura al respecto, pues en otrora, negaba la prestación bajo la aplicación irrestricta de la Ley 91 de 1989, postura que incluso asentía la Corte Constitucional, no obstante, tomó fuerza el principio de favorabilidad y por ello el Consejo de Estado cambió la interpretación al respecto, destacando en esencia la calidad de servidor público del docente oficial y el vacío normativo al respecto en el régimen prestacional docente.
Prueba de lo dicho, obra entre otras1, sentencia del Consejo de Estado del año 2022 en la que, a través de un breve recuento, narró el cambio de parecer de la Corporación en la materia, concluyendo la procedencia de aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y demás normas de los servidores públicos en materia de cesantías, concretamente respecto de la consignación posterior al 14 de febrero.
En detalle2: “…la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente. 1 CONSEJO DE ESTADO.
SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. C.P: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 08001-23-33-000-2015- 80111-01(2581-19) CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 08001-23-33-000-2016- 00751-01(4176-19). 2 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022). 47001-23-33-000-2019-00043-01 (3373-2020) Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200610 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.
En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos3 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado4 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la citada sentencia, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que 3 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 4 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04617- 01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» Recientemente, en sentencia SU-332 de 2019 la Corte Constitucional también concluyó que: «[…] 52.
En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]».
En los términos expuestos, y en punto al sub lite, es dable concluir que a la señora Nubia Cáceres Cáceres, en su calidad de docente oficial demostrada conforme al acta de posesión 267 del 3 de septiembre de 1993, mediante la cual fue nombrada como educadora en la Escuela Rural Mixta La Candelaria (folio 96), sí le es aplicable la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, en atención a lo previsto en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a contrario sensu A lo dispuesto por el a quo quien estimó que la demandante no se hizo beneficiaria de la aludida indemnización por su condición de maestra estatal y por haberse encontrado afiliada al FOMAG para el año 1996.
En conclusión: esta Sección Segunda ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.” En consideración a lo expuesto, este despacho judicial concluía, en otrora, que, a los docentes oficiales, por su calidad de servidores públicos, les asistía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en el fondo, es decir, cuando estas no eran depositadas de forma posterior al 14 de febrero de cada año. Nueva postura jurisprudencial – Sentencia Unificación. En reciente Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que si bien en el año 2018 surgió un cambio de jurisprudencial en la Corporación que habilitó a los docentes a percibir el pago de la sanción mora de la Ley 50 de 1990 por su calidad de empleados públicos conforme a las sentencias de la Corte Constitucional SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, señaló que la lectura correcta de las sentencias de la Corte lleva a concluir que dicha sanción mora únicamente aplica en el evento en que se haya omitido la afiliación del docente al FOMAG, pero en los casos de solicitud de la sanción para los beneficiarios del fondo, no existe pronunciamiento de unificación al respecto, no habiéndose ocupado la Corte de este aspecto y habiéndose efectuado una incorrecta interpretación al respecto, en detalle expuso: “29.
En suma, hasta el 2018 la jurisprudencia del Consejo de Estado mantuvo la posición de negar la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG (tesis 1), pero como efecto de la sentencia SU-098 de 2018 surgió un cambio jurisprudencial que definió su extensión en razón a su calidad de empleados públicos y, en esa medida, exigirle al fondo la afiliación y consignación oportuna, ya que esta última es la que garantiza el acceso a la prestación social -auxilio de cesantías-.
(tesis 2). 30. Sin embargo, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-098 de 2018 constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.
(…) 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías” Así pues, el Consejo de Estado en la mencionada providencia de unificación del 11 de octubre de 2023 se pronunció en detalle sobre la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes afiliados al FOMAG, considerando en detalle: “118.
Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. 119.
Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. 120.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. 121. Liquidación y manejo de las cesantías.
En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este. 122.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio5 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período. 123.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda6) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. (…) 2.4.4. Regla jurisprudencial. 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, 5 Ley 715 de 2001 «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.
Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» (Subrayas fuera del texto original). 6 Entre ellos, el pasivo prestacional, aportes periódicos, cuotas partes pensionales, padres cotizantes dependientes y cuotas personales de inscripción incremento salarial, ascenso en el escalafón, sanción por mora y pasivo corriente. comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.” Conforme a lo citado en precedencia, el Consejo de Estado concluyó que, los sistemas de administración de las cesantías del FOMAG y de las distintas AFP, son disímiles y, por tanto, incompatibles la pretendida sanción de cara a las previsiones de la Ley 91 de 1989.
Ahora, sobre los efectos en el tiempo sobre la decisión de unificación, indicó el Consejo de Estado: “195. La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos168 a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” Resulta entonces de obligatorio cumplimiento la regla de unificación para los casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como en sede judicial. 4.3 Indemnización por pago extemporáneo de intereses a las cesantías.
Los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago extemporáneo surgieron con la Ley 52 de 1975, en cuyo artículo 1º se dispuso: “ARTICULO 1o. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagara intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2o.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3o.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. (…) ARTÍCULO 5º.- Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” Posteriormente, el Decreto 116 de 1976 reglamentó la Ley 52 de 1975, disponiendo: “ARTÍCULO 1º.- A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.” En consecuencia, el legislador estableció el pago de los intereses del 12% anual sobre el valor de cesantías de cada año con corte al 31 de diciembre, de forma exclusiva para los trabajadores particulares, recordando que aquellos eran los destinatarios de la Ley 52 de 1975.
En consonancia con lo anterior, años más tarde, la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1176 de 1991 al respecto contempló en el artículo 99: “ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” Lo anterior recordando que, las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías fueron extensivas a los servidores públicos con ocasión del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
Finalmente, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” sobre los intereses a las cesantías contempla: “ARTÍCULO 2.2.1.3.4. Intereses de cesantías. Todo empleador obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.
(…)
ARTÍCULO 2. 2.1.3.8. Indemnización por no pago de los intereses. Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente capítulo, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” Nótese entonces que, conforme a las normas transcritas, existe para el trabajador el derecho a percibir los intereses a las cesantías en cuantía del 12% respecto del monto liquidado, intereses que deben cancelarse a más tardar el 31 de enero el año siguiente a la causación, so pena de surgir el derecho del trabajador a percibir una indemnización por el pago extemporáneo de los intereses, equivalente a una suma igual a dichos intereses.
Respecto del personal docente, la Ley 91 de 1989 sobre la liquidación de los intereses a las cesantías dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Cesantías (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De modo que, para los docentes oficiales su régimen especial si cuenta con la liquidación de los intereses a las cesantías, estableciendo que se realiza sobre el monto total que se tenga acumulado al 31 de diciembre de cada año y aplicando la tasa de interés que haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
No obstante, nótese que no contempla la indemnización por el no pago oportuno de los mismos. De otra parte, se resalta que la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2023, igualmente se pronunció sobre este aspecto – siendo una de las pretensiones debatidas en el caso sometido a consideración-, concluyendo: “178.
Para analizar el planteamiento propuesto, se pone de presente que, la Ley 91 de 19897 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales 7 Artículo 15, numeral 3, literal b). afiliados. Este procedimiento se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo8, así: (…) 179.
De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla9.
De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibidem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. (…) 184.
Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989. 185.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema. 186.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y descentralizado. 187.
En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.” En consecuencia, a los docentes no les asiste derecho a percibir indemnización por el pago tardío de intereses, por cuanto la Ley 91 de 1989 no lo dispuso siendo una decisión ajustada a la Constitución Política ante las diferencias del sistema de cesantías del sector privado al establecido por el legislador para los educadores. 5.
Análisis del caso concreto. Así las cosas, frente al primer problema jurídico sobre la consignación oportuna de las cesantías al fondo, se encuentra que tal como se indicó en el marco 8 Artículos 2 a 4. 9 Información obtenida del FOMAG, la cual puede ser consultada en el siguiente link: https://www.fomag.gov.co/intereses-a-las- cesantias/#:~:text=El%20pago%20de%20intereses%20en,pago%20se%20programa%20por%20ve ntanilla. normativo y jurisprudencial analizado líneas arriba, conforme a la Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 proferido por el Consejo de Estado, este despacho replantea su posición y atiende la regla de unificación sobre la improcedencia de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al ser incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, salvo para el personal docente en servicio activo no vinculado al FOMAG.
Regla en mención que, es de recordar, es de obligatorio cumplimiento para todos los casos pendientes de resolución tanto en vía administrativa como judicial. En el sublite, conforme a los dichos de la demanda y las pruebas allegadas, especialmente extracto de cesantías, se corrobora que la parte actora es docente afiliada al FOMAG, luego entonces, no resulta procedente conceder la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, por lo que se negará dicha pretensión. Ahora, en cuanto al segundo problema jurídico, advierte la Sala que tampoco hay méritos para la pretendida indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, por lo que esta pretensión también debe ser negada.
Recuérdese, tal como se explicó líneas arriba en el marco normativo que, para el personal docente el inciso segundo del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 contempla que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.” De suerte que, para el personal docente si existe norma que reglamenta la liquidación de intereses a las cesantías, empero lo que no existe lo relativo a la indemnización por el pago extemporáneo de esos intereses de que trata la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y los Decretos 1176 de 1991 y 1072 de 2015, que básicamente ordenan el pago de “una suma adicional igual a dichos intereses”.
En consecuencia, es claro que la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, equivale a que se pague nuevamente y por una sola vez, el mismo valor de los intereses causados, en el evento en que, en el mes de enero del año siguiente al periodo liquidado no se efectúe el pago. Además, recuérdese que, en todo caso, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 concluyó sobre este tema en debate que, la Ley 91 de 1989 no contempla la pretendida indemnización lo cual se ajusta a la Constitución Política, ante las diferencias del sistema de cesantías del sector privado en relación regulado para los docentes estatales.
En conclusión, la parte actora no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliada y tampoco al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El artículo 365 del C.G.P, versa: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). Sobre los criterios para la imposición de condena en costas, el Consejo de Estado10 indicó: “Al respecto, debe mencionarse que el artículo 188 del CPACA determina que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 36511. 10 Sección Segunda – Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) 11 “[…] Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: En esos términos, para la Subsección es claro que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-, criterio que implica que en toda sentencia se decidirá sobre costas, con independencia de las causas de la decisión desfavorable.
Asimismo, el calificativo de “valorativo” se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
(…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala) La actual línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa puesta en consideración, estableció un criterio “objetivo valorativo” para la imposición de condena en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, cuya tasación y liquidación debe realizarse con base en criterios objetivos y verificables.
En este caso, el asunto en relación con la sanción moratoria por no consignación oportuna al fondo hasta el 14 de febrero, obedece a una controversia que recientemente fue zanjada con la sentencia de unificación del Consejo de Estado sin que pueda afirmarse que la entidad negó su reconocimiento caprichosamente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 410 del 29 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, por las razones expuestas en la parte motiva. 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” […]”
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, Providencia firmada electrónicamente en la plataforma en SAMAI ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO JGV