SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, dos (2) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-007-2019-00632-01 DEMANDANTE: HEIMITH YOHANA MARTINEZ LÓPEZ DEMANDADO: ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA TEMAS: CONTRATO REALIDAD – AUXILIAR DE ENFERMERÍA DECISIÓN: REVOCAR DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare (i) “del Acto administrativo Oficio N° 196 de fecha 10 de julio de 2019, suscrito por el Gerente de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA – CORDOBA, (…), por medio del cual NIEGA el pago de prestaciones sociales, desconociendo la relación laboral entre HEIMITH YOHANA MARTINEZ LOPEZ y la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA – CORDOBA;
(ii) “que entre las partes existió una relación laboral “contrato de trabajo” con fecha de iniciación 01 DE AGOSTO DE 2014 hasta el 30 DE JUNIO DE 2018”. Que se condene: (i) “a la entidad demandada cancele a favor de mi prohijada, la nivelación con respecto a los demás empleados públicos de planta que laboraban con el mismo cargo y en las mismas condiciones que mi representada”;
(ii) “a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante, la suma correspondiente a las Cesantías, causadas desde el día 01 DE AGOSTO DE 2014 hasta el 30 DE JUNIO DE 2018”; (iii) “a la entidad demandada a pagar a favor de mi representada a título de indemnización, la suma correspondiente a los intereses a la cesantía causados desde el día 01 DE AGOSTO DE 2014 hasta el 30 DE JUNIO DE 2018 hasta la fecha en que ocurra el pago de dicha cesantía”;
(iv) “a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante, la suma correspondiente a las primas de servicios y de navidad causadas desde el día 01 DE AGOSTO DE 2014 hasta el 30 DE JUNIO DE 2018”; “a la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA – CORDOBA, a pagar a favor de la demandante, la suma correspondiente a las vacaciones causadas desde el día 01 DE AGOSTO DE 2014 hasta el 30 DE JUNIO DE 2018”;
(v) “a la ESE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 2 HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA – CORDOBA, a pagar a favor de mi representada a título de indemnización, la suma correspondiente a la sanción por mora, de que trata el artículo 65 del CST y SS, aplicable por integración de normas, (…)”;
(vi) “a la entidad demandada efectuar los aportes con destino a Pensión, al Fondo que para el efecto el demandante decida y los rubros correspondientes al pago de salud fueron omitidos les sean girados directamente a la demandante”; (vii) “a la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA – CORDOBA, a pagar las costas del presente proceso, y las sumas ordenadas con la correspondiente indexación”.
Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que, durante la prestación de sus servicios en la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica, recibió órdenes directas de los representantes designados por la entidad, cumpliendo funciones propias que corresponden a un verdadero servidor público de planta, y que obedecen al giro ordinario de la entidad.
Que sus funciones como Auxiliar de enfermería, las debía ejecutar en las instalaciones de la ESE, utilizando todos los elementos de trabajo, cumpliendo horarios y funciones asignadas por esa entidad hospitalaria. Señaló que, durante todo el tiempo de la relación laboral, no fue afiliado al SGSSI, salud, pensiones y riesgos profesionales, vulnerándose los derechos irrenunciables de los trabajadores contenidos en el artículo 13 del CSL.
Afirmó que el 17 de junio de 2019 requirió a la ESE que le efectuara el pago de prestaciones sociales, y que ésta en Oficio No. 196-10-07-2019, negó la solicitud porque no existió una relación laboral, sino la ejecución de contratos de prestación de servicios. Estimó como normas presuntamente violadas, los artículos 13, 25, 53 constitucional; artículos 2 y 22 de la Ley 909 de 2004;
Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, indicó que “el acto administrativo demandado viola la Constitución Política de Colombia en su artículo 53, específicamente en lo tocante al principio de la primacía de la realidad, toda vez que se desconocen, los factores salariales que realmente debía percibir mi poderdante, tales como primas de servicios y de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las mismas, horas extras y recargos por trabajo nocturno efectivamente laborado.
(…) El acto administrativo demandado, acude a falsas motivaciones especialmente en cuanto a la composición del salario y las prestaciones sociales de mi poderdante de conformidad con lo expuesto en los capítulos previos de esta Demanda, especialmente por la omisión de reconocer y pagar las prestaciones sociales y demás derechos laborales generados por la prestación del servicio subordinado a la demandada, y tratando de esconder LA REALIDAD mediante un contrato de PRESTACIÓN DE SERVICIOS, (…).
(…) La vinculación laboral de mi representada con la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA – CORDOBA, debió ser a través de una relación legal y reglamentaria, es decir, a través de un acto administrativo de nombramiento y posesión para desempañarse como servidora pública y no como contratista por prestación de servicios, (…). Resulta evidente el Desvió de Poder en el sentido de la extralimitación de funciones por parte de la Gerencia del ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA – CORDOBA en la expedición del acto administrativo demandado, pues como ya se ha dicho existen principios de rango constitucional y legal que son inquebrantables, funciones, superior jerárquico, horario, condiciones de trabajo, jornada laboral del demandante, (…)”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 3 1.2. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Lorica se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; argumentó que, no se evidencia pruebas documentales que acrediten la existencia de la relación laboral entre las partes, y que los pretendidos derechos laborales de haber existido, ya prescribieron porque se pretenden presuntas realidades acaecidas entre el 2014 y el 2018.
Propuso las siguientes excepciones: I) Existencia de contrato de prestación de servicios; II) Prescripción; III) Genérica. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 30 de septiembre de 2022, en la cual decidió NEGAR las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “(…) (…), se tiene que el demandante logró demostrar con las pruebas documentales arrimadas, y referenciada en párrafos anteriores al proceso, que estuvo vinculada con la entidad demandada mediante órdenes de prestación de servicios, (…).
(…) Ahora teniendo en cuenta todas las pruebas allegadas al plenario, se deberá establecer si en el presente asunto nos encontramos frente a una relación laboral o ante una simple vinculación mediante contratos de prestación de servicios en los periodos de 01 de agosto de 2014 hasta el día 30 de septiembre de 2017 hasta el día 30 de septiembre de 2017 e interrupción de 3 días, del 04 de enero de 2018 al 30 de junio de 2018, al respecto el Consejo de Estado en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, por ello a fin de analizar el caso concreto lo abordaremos del estudio pormenorizado de cada una de estas circunstancias.
(…) (…), tenemos que, de las pruebas documentales allegada por las partes, tales como la copia de los contratos de prestaciones de servicios, actas de inicio y de liquidación de dichos contratos, se puede concluir que evidentemente la señora Heimith Yohana Martínez López prestó sus servicios de manera personal y directa en favor del E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Lorica, a través de contratos de prestación de servicios como se señala en las pruebas relacionadas en el presente proceso.
(…) La señora Heimith Yohana Martínez López, percibió una contraprestación económica por la labor personal que realizó a favor de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica, según lo estipulado en cada contrato de prestación de servicios, remuneración que dependía de la apropiación y el registro presupuestal correspondiente. De esta forma queda plenamente demostrado que las actividades ejecutadas por la mencionada señora y en favor de la entidad demandada, contó con una remuneración, aspecto que estructura unos de los elementos necesarios para demostrar la existencia de un contrato realidad a la luz de la normatividad y jurisprudencia citada.
(…) En efecto, no se demuestra que la entidad demandada a través de sus funcionarios en sus distintos niveles administrativos, de manera permanente e inequívoca hubiere emitido órdenes insoslayables, ni menos que estas fueran alejadas del cumplimiento de las obligaciones y del objeto contractual, con lo probado en el proceso, se resalta que el proceso la parte demandante no se solicitó pruebas testimoniales, que permitan colegir, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 4 la imposición de ciertas exigencias relacionadas con el ejercicio propio de actividades de supervisión del contrato y verificación del cumplimiento de tales obligaciones contractuales, empero es claro que no se acreditó que la demandada hubiere desplegado poderes correctivos o requerimiento respecto del demandante.
Ahora de los argumentos expuestos por la demandante en cuanto la entidad demandada le debe reconocer y pagar las sumas alegadas por concepto de prestaciones sociales en virtud de la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, esta Unidad Judicial considera que dichos argumentos no son una condición suficiente para encontrase plenamente probada la relación laboral, (…) En cuanto a que el Gerente podía indicarle o hacerle un control de vigencia de las actividades que se debían realizar, así como lo expresa la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe entenderse como instrucciones o vigilancia para el desarrollo eficaz de la labor, a desempeñar, por lo que no se puede apreciar este como una orden de un superior, ya que la actividad mencionada por los testigos era el objeto contractual del mismo contrato.
Visto esto, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, pues, dichas acciones hacen parte de la coordinación para la prestación del servicio contratado. En conclusión, para que el Juez pueda llegar al aserto de considerar el ocultamiento de una relación laboral entre las partes en contienda, resulta necesario que la parte demandante llegue a demostrar en forma incontrovertible e inocultable, la presencia de los elementos que determinan la existencia de una relación laboral, (…); situación que no se logró en el presente casó, pues pese a estar probado que la demandante Heimith Yohana Martínez López, recibió una contraprestación económica por la prestación de sus servicios, no se logró demostrar a cabalidad la subordinación que llevara al Despacho a la certeza de que la entidad demandada recurrió a la utilización de la figura del contrato de empleados públicos para la realización de las tareas desempeñadas por la mencionada señora, al no ser demostrado el elemento subordinación y dependencia, dada la insuficiencia probatoria a lo largo del trámite procesal para demostrar tal situación, no se probó la configuración del contrato realidad.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que no se lograron desvirtuar los contratos y ordenes de prestación de servicios señalados que vincularon a la señora Heimith Yohana Martínez López, directamente con la entidad demandada, en consecuencia, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. (…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.
Señaló que el a quo limitó dicha comprobación únicamente a la prueba testimonial inexistente en el proceso, desconociendo así la naturaleza propia de la actividad desempeñada como Auxiliar de enfermería y las funciones a desarrollar, las cuales se encuentran determinadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios. Que esas actividades entrañan labores imposibles de desarrollar sin la observancia de los tres elementos que configuran la existencia de un verdadero contrato de trabajo; siendo la labor desarrollada inherente al giro ordinario de la entidad.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 5 Afirmó que, dentro de las mismas funciones asignadas en los contratos de prestación de servicios suscritos, se evidencia de manera clara, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Sostuvo que la a quo efectuó una inadecuada valoración probatoria al emitir la sentencia, por cuanto desestimó el caudal probatorio contenido en las labores descritas en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes. 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 13 de abril de 20231. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si existió una verdadera relación laboral subordinada entre la señora Heimith Yohana Martínez López y la ESE Hospital San Vicente De Paul De Lorica, para lo cual se debe analizar si concurren los elementos esenciales de una verdadera relación laboral de conformidad con las normas y la pauta jurisprudencial que regula la materia, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de prestación de servicios.
A efectos de desatar el asunto se procede a establecer lo siguiente: i) Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y ii) Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para 1 Ver el archivo “6_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf)” en SAMAI. 2 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 6 luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales. Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”5.
De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 6 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 6 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 7 indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20217, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 8 para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 9 135. Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.
(..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Respecto a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022 manifestó: 8 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 2.4.
Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). En torno a la relación que invoca la demandante: Obra en el expediente los siguientes ordenes de prestación de servicios, por los periodos comprendidos entre agosto de 2014 hasta junio de 20189: Núm.. Duración Objeto Valor contrato 371-08-2014 1 mes (01 al 31 de agosto de 2014) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $877.251 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014). 9 Ver el archivo “1.2 ANEXOS…DEMANDA.pdf” (página 10 a la 81) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 10 428-09-2014 1 mes (01 al 30 de septiembre de 2014) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $877.251 454-10-2014 1 mes (01 al 31 de octubre de 2014) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $877.251 481-11-2014 1 mes (01 al 30 de noviembre de 2014) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $877.251 503-12-2014 1 mes (01 al 31 de diciembre de 2014) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $877.251 173-01-2015 1 mes (01 al 31 de enero de 2015 ) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $877.251 222-02-2015 2 meses (01 de febrero al 31 de marzo de 2015) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $1.754.502 272-04-2015 3 meses (01 de abril al 30 de junio de 2015) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $2.631.753 464-06-2015 4 meses (01 de julio al 31 de octubre de 2015) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $3.649.364 683-11-2015 2 meses (01 de noviembre al 31 de diciembre de 2015) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $1.824.682 143-01-2016 2 meses (01 de enero al 29 de febrero de 2016) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $1.824.682 372-03-2016 10 meses (01 de marzo al 31 de diciembre de 2016) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $9.488.340 124-01-2017 3 meses (01 de enero al 31 de marzo de 2017) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $2.846.502 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 11 696-04-2017 3 meses (01 de abril al 30 de junio de 2017) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $2.960.361 1144-07-2017 3 meses (01 de julio al 30 de septiembre de 2017) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $2.960.361 1597-10-2017 3 meses (10 de octubre al 31 de diciembre 2017) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $2.960.361 233-01-2018 5 meses (04 de enero al 30 de junio de 2018) “Realizar y ejecutar procesos como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA”. $6.216.756 Obra Acta de terminación anticipada y liquidación del contrato No. 372 del 1 de marzo de 2016.10 Figuran certificaciones expedidas por el Jefe de presupuesto de la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul Lorica, en las cuales se hace constar la disponibilidad presupuestal para la remuneración para los servicios de la demandante como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E.11 b).
De las funciones desarrolladas: De los contratos suscritos entre la señora Heimith Yohana Martínez López y la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul Lorica, anteriormente relacionados se advierte que las obligaciones del demandante eran las siguientes12: “(…) 1)Colocar a disposición de la Empresa para el cumplimiento de la función social que le ha sido asignada y en el logro de los fines para los cuales fue creada. 2) admitir a pacientes, brindando orientación completa en relación al servicio, normas establecidas y personal que labora. 3) arreglar la unidad y ambiente físico del paciente, tanto para admisión como durante la estadía del mismo. 4) satisfacer las necesidades de higiene y alimentación del paciente. 5) realizar actividades de auxiliar de enfermería relacionadas con la comodidad, bienestar y seguridad del paciente, 6) realizar actividades de auxiliar de enfermería relacionadas con los cuidados de herida, tracciones y drenajes. 7) valorar signos vitales e informar cambios. 8) dar informe a la enfermera jefe o al médico, sobre cambios observados en el paciente y en el servicio. 9) recibir y entregar el turno reportando los aspectos más importantes ocurridos en los pacientes y en el servicio. 10) administrar medicamentos que no requieran cuidados especiales. 11) preparar a los pacientes 10 Ver el archivo “01Expedient…alizado.pdf” (página 100 a la 102) del C01 del expediente digitalizado. 11 Ver el archivo “01Expedient…alizado.pdf” del C01 del expediente digitalizado. 12 Ver el archivo “1.2 ANEXOS…DEMANDA.pdf” (página 12) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 12 para cirugía y la toma de muestras de laboratorio e imagenología según los protocolos establecidos. 12) cumplir y hacer las normas de asepsia. 13) mantener la técnica aséptica durante la realización de los procedimientos. 14) realizar controles de enfermería a los pacientes que lo requieran según su patología y plan de cuidados. 15) prestar primeros auxilios en casos especiales y/o accidentes. 16) participar en el cuidado, orden y aseo de equipos, elementos y material de los servicios. 17) cumplir las normas de equipos, elementos y material de los servicios. 17) cumplir las normas de subsistencia de suministros con relación a pedidos de almacén y farmacia, cumplir las normas de central de esterilización, lavandería y ropería. 18) velar por la custodia y conservación de la historia clínica. 19) Atender las consultas de promoción de la salud y prevención de la enfermedad que correspondan según la normatividad vigente, charlas educativas. 20) hacer las anotaciones en la hoja de enfermería y demás registros de la historia clínica y otros de carácter administrativos solicitados por el departamento donde esté ubicada. 21) instruir al paciente y a la familia en el proceso de rehabilitación a seguir. 22) realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de mantenimiento y recuperación de la salud. 23) informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observen en el personal. 24) preparar y responder por el material, el equipo y elementos a su cargo. 25) preparar los servicios de consulta y colaborar con los médicos en la prestación de los servicios. 26) asistir a los cursos de adiestramientos organizados. 27) participar en programas de educación al paciente y sus familias. 28) las inconsistencias y diferencias que se presenten entre las notas de cargo para realizar el pedido de medicamentos, material médico quirúrgico y la hoja de administración de medicamentos y/o hoja de gastos en Cirugía será descontado al contratista en el pago siguiente. 29) Afiliarse a los sistemas de seguridad social salud, pensión, arl y acreditar mensualmente el pago. 30) Contar con el curso RCP para la adecuada presentación del servicio. 31) Asistir a los comités y reuniones establecidas en la institución. 32) realizar entrega de inventario de medicamentos y material médico quirúrgico en cada cambio de turno. 33) ejercer las demás actividades asignadas de acuerdo con la naturaleza y el área de desempeño del cargo.
(…)”. c). En relación con la reclamación en sede administrativa: La señora Heimith Yohana Martínez López elevó petición ante la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul Lorica, solicitando el reconocimiento de la existencia de relación laboral entre éste y aquella, y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales13. La entidad demandada el 10 de julio de 2019, resolvió negar el reconocimiento de la existencia de relación laboral, en los siguientes términos14: “(…) Reciba un cordial saludo, mediante el presente doy respuesta a la petición presentada por usted, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 23 superior y la ley 1755 de 2015.
Consiste en síntesis su petición, en que se reconozca y paguen a su favor acreencias laborales que según su criterio le corresponde por haber prestado sus servicios desde el 01 de octubre de 2012 al 31 de octubre de 2018. 13 Ver el archivo “01Expedient…alizado.pdf” (página 21 a la 26) del C01 del expediente digitalizado. 14 Ver el archivo “1.2 ANEXOS…DEMANDA.pdf” (página 6 a la 8) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 13 Concretando le indico que su petición es negada teniendo en cuenta que usted no ha tenido relación laboral alguna con la empresa y en todo caso de haber suscrito y ejecutado contratos de prestación de servicio, ellos no generan relación laboral, Por último, se le indica que su petición por ser de contenido laboral está sujeta a los términos legales de prescripción trienal, por tanto, es inane reclamar el reconocimiento de presuntos derechos laborales de las vigencias prescritas.
(…)”. 2.5. Solución del caso La señora Heimith Yohana Martínez López acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo contenido en el Oficio N° 196 de fecha 10 de julio de 2019 expedido por el Gerente de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica, en el cual negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de unas prestaciones sociales.
La a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no cumplió la carga procesal de demostrar los elementos propios de una subordinación. Que no se demuestra que la entidad demanda a través de sus funciones en sus distintos niveles administrativos, de manera permanente hubiere emitido órdenes insoslayables, que la demandante no solicitó pruebas testimoniales, que permitieran constatar, la imposición de exigencias o actividades de supervisión. Que la realización de un control de vigilancia de las actividades, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continua, al ser parte de la coordinación para la prestación del servicio contratado.
La parte demandante en la alzada sostuvo que el a quo limitó dicha comprobación únicamente a la prueba testimonial inexistente en el proceso, desconociendo así la naturaleza propia de la actividad desempeñada como Auxiliar de enfermería y las funciones a desarrollar, las cuales se encuentran determinadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios.
Que esas actividades entrañan labores imposibles de desarrollar sin la observancia de los tres elementos que configuran la existencia de un verdadero contrato de trabajo; siendo la labor desarrollada inherente al giro ordinario de la entidad. Así las cosas, de conformidad a la base normativa y jurisprudencial previamente traída a colación, para demostrarse una relación laboral encubierta, quien demanda debe demostrar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas, y por el contrario, desarrolló funciones permanentes que configuraron los elementos relativos: I) la prestación personal del servicio;
II) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; III) la remuneración por el servicio prestado. 2.5.1. Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral, se observa que de acuerdo con los contratos de prestación de servicios que obran en el plenario, la señora Heimith Yohana Martínez López percibió las sumas pactadas en esos contratos por concepto de honorarios, en razón a los servicios prestados “(…) auxiliar de enfermería en la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA (…)”. 2.5.2.
Prestación personal del servicio Para la Sala, la señora Heimith Yohana Martínez López prestó de forma personal sus servicios a la ESE Hospital San Vicente De Paul De Lorica, independientemente de que no se hubiese desempeñado como trabajador de planta, por cuanto en los contratos de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 14 prestación de servicios por él celebrados con la ESE, se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente. 2.5.3.
Subordinación continuada Frente a este elemento se tiene -indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021; sostuvo que la subordinación representa los siguientes presupuestos: I) el lugar de trabajo, II) horario de labores, III) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, IV) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
En este orden de ideas, respecto al lugar de trabajo y el horario de las labores, se observa que en los contratos u órdenes de prestación de servicios se indica de forma expresa que las labores a desarrollar por la demandante eran dentro de las instalaciones de la ESE Hospital San Vicente De Paul De Lorica, en el área asistencial, que se prestarían mediante el sistema de turnos según programación expedida en la institución y con los equipos e instrumentos de la ESE.
Sobre las actividades o tareas a desarrollar se evidencia dentro de las obligaciones contractuales de la demandante como auxiliar de enfermería con la ESE demandada, las siguientes: “(…) 1) Colocar a disposición de la Empresa para el cumplimiento de la función social que le ha sido asignada y en el logro de los fines para los cuales fue creada. 2) admitir a pacientes, brindando orientación completa en relación al servicio, normas establecidas y personal que labora. 3) arreglar la unidad y ambiente físico del paciente, tanto para admisión como durante la estadía del mismo. 4) satisfacer las necesidades de higiene y alimentación del paciente. 5) realizar actividades de auxiliar de enfermería relacionadas con la comodidad, bienestar y seguridad del paciente, 6) realizar actividades de auxiliar de enfermería relacionadas con los cuidados de herida, tracciones y drenajes. 7) valorar signos vitales e informar cambios. 8) dar informe a la enfermera jefe o al médico, sobre cambios observados en el paciente y en el servicio. 9) recibir y entregar el turno reportando los aspectos más importantes ocurridos en los pacientes y en el servicio. 10) administrar medicamentos que no requieran cuidados especiales. 11) preparar a los pacientes para cirugía y la toma de muestras de laboratorio e imagenología según los protocolos establecidos. 12) cumplir y hacer las normas de asepsia. 13) mantener la técnica aséptica durante la realización de los procedimientos. 14) realizar controles de enfermería a los pacientes que lo requieran según su patología y plan de cuidados. 15) prestar primeros auxilios en casos especiales y/o accidentes. 16) participar en el cuidado, orden y aseo de equipos, elementos y material de los servicios. 17) cumplir las normas de equipos, elementos y material de los servicios. 17) cumplir las normas de subsistencia de suministros con relación a pedidos de almacén y farmacia, cumplir las normas de central de esterilización, lavandería y ropería. 18) velar por la custodia y conservación de la historia clínica. 19) Atender las consultas de promoción de la salud y prevención de la enfermedad que correspondan según la normatividad vigente, charlas educativas. 20) hacer las anotaciones en la hoja de enfermería y demás registros de la historia clínica y otros de carácter administrativos solicitados por el departamento donde esté ubicada. 21) instruir al paciente y a la familia en el proceso de rehabilitación a seguir. 22) realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de mantenimiento y recuperación de la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 15 salud. 23) informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observen en el personal. 24) preparar y responder por el material, el equipo y elementos a su cargo. 25) preparar los servicios de consulta y colaborar con los médicos en la prestación de los servicios. 26) asistir a los cursos de adiestramientos organizados. 27) participar en programas de educación al paciente y sus familias. 28) las inconsistencias y diferencias que se presenten entre las notas de cargo para realizar el pedido de medicamentos, material médico quirúrgico y la hoja de administración de medicamentos y/o hoja de gastos en Cirugía será descontado al contratista en el pago siguiente. 29) Afiliarse a los sistemas de seguridad social salud, pensión, arl y acreditar mensualmente el pago. 30) Contar con el curso RCP para la adecuada presentación del servicio. 31) Asistir a los comités y reuniones establecidas en la institución. 32) realizar entrega de inventario de medicamentos y material médico quirúrgico en cada cambio de turno. 33) ejercer las demás actividades asignadas de acuerdo con la naturaleza y el área de desempeño del cargo.
(…)”. Dicho lo anterior, se logra acreditar en este escenario judicial el cumplimiento en forma permanente de funciones que implican subordinación, pues la demandante debía arreglar la unidad y ambiente físico de los pacientes, satisfacer las necesidades de higiene y alimentación de los pacientes, realizar actividades de cuidados de heridas, tracciones y drenajes, dar informe a la enfermera jefe sobre los cambios observados en los pacientes, mantener el orden y cuidado de los equipos, elementos y material de los servicios, por lo que, contrario a lo que expuso la a quo, no es predicable una autonomía o independencia por parte del demandante al momento de ejercer su labor.
En consonancia con lo anterior, es evidente que se trata del cumplimiento, en forma permanente, de funciones propias de la entidad que implican subordinación, las cuales no podían ser contratadas mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a las normas vigentes, en especial a lo estatuido en el artículo 17 de la Ley 790 de 200215 y a los parámetros dados por la Corte Constitucional en sentencia C- 171 de 2012 sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por las entidades de esta naturaleza, sobre el particular se indicó: “(iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades.
No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado.
(iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un 15 “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
(…). (Resaltado de la Sala). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 16 instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior.
En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.
En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…).” De conformidad con la jurisprudencia constitucional traída a colación resulta evidente que el carácter permanente de las funciones que desempeñó la demandante, que impedían su contratación por prestación de servicios, se establece desde el criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución).” En ese orden, la Sala considera que el cargo de auxiliar de enfermería correspondía al giro misional de la entidad, que debía ser de carácter permanente debido a la necesidad del cumplimiento de las funciones por ella desplegada, por lo tanto, debía ser provisto mediante un vínculo laboral y en consecuencia, las actividades desplegadas por la demandante no Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 17 pueden considerarse como simple coordinación entre las partes, sino a labores realizadas de manera dependiente y por lo tanto, no podía existir autonomía en la prestación del servicio.
Siguiendo lo antecesor, se colige que se encuentra desvirtuado el carácter temporal o excepcional de la labor contratada, pues en este asunto se evidencia que las labores de auxiliar de enfermería ejercida por la demandante, se desarrolló de manera sucesiva por más de 3 años. La Corte Constitucional en sentencia de T-366 de 2023 MP Paola Andrea Meneses Mosquera, sostuvo en el caso de los auxiliares de enfermería contratados por prestación de servicios, que sus labores en las entidades prestadoras de salud no se compadece de la finalidad del contrato de prestación de servicios que describe la Ley 80 de 1993, pues, aquella lleva implícita el sometimiento a órdenes u horarios de trabajo prestablecidos, y no permite ejercer las funciones propias de manera autónoma o interrumpida, al ser de las inherentes al giro ordinario de las entidades de la referida naturaleza.
Por ello, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción contencioso y acogida por el máximo órgano de interpretación constitucional, consiste en que el elemento de subordinación se presume en el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería, de modo que es al contratante a quien le corresponde desvirtuarla y acreditar que la labor se desarrolló dentro de la órbita de la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios.
Ahora bien, se advierte que la contratación de la demandante se hizo de manera continua, pues se observa la prestación del servicio desde el 1 al 31 de agosto de 2014, 1 al 30 de septiembre de 2014, 1 al 31 de octubre de 2014, 1 al 30 de noviembre de 2014, 1 al 31 de diciembre de 2014, 1 al 31 de enero de 2015, 1 febrero al 31 de marzo de 2015, 1 de abril al 30 junio de 2015, 1 de julio al 31 de octubre de 2015, 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015, 1 de enero al 29 de febrero de 2016, 1 de marzo al 31 de diciembre de 2016, 1 de enero de 2017 al 31 de marzo de 2017, 1 de abril al 30 de junio de 2017, 1 de julio de 2017 al 30 de septiembre de 2017, 10 de octubre al 31 de diciembre de 2017, 4 de enero al 30 de junio de 2018; sin que se evidencie la ocurrencia de un periodo de treinta (30) días hábiles en la suscrición de cada contrato, conforme la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021.
Igualmente, se evidencia que no se configura el fenómeno jurídico de la prescripción, razón a que la reclamación administrativa se realizó el 17 de junio de 2019, encontrándose todavía dentro del término de los tres años después de finalizado el vínculo contractual y la demanda fue radicada antes de los tres años siguientes a la presentación de dicha reclamación (6 de diciembre de 2019).
De lo expuesto, -se repite- resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar a la demandante por parte de la entidad hospitalaria demandada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, estableciendo que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada.
En consecuencia, el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por lo que, la Sala revocará la sentencia emitida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, Oficio N° 196 de fecha 10 de julio de 2019 expedido por el Gerente de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica, en los cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 18 2.5.4. Del restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho, se declarará la existencia de una relación laboral entre la señora Heimith Yohana Martínez López y la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica, por lo periodos comprendidos desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2017, de 10 de octubre al 31 de diciembre de 2017, y desde el 4 de enero al 30 de junio de 2018; y se condenará a la entidad demandada, a pagar al demandante lo correspondiente a las pretensiones surgidas con ocasión de la prestación del servicio por los periodos precitados.
En todo caso, la entidad demandada deberá tener como base de liquidación de las prestaciones sociales el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios. La demandante solicitó que se condene a la entidad demandada a pagar las siguientes prestaciones sociales: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, sanción moratoria.
Se precisa que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201616, sostuvo que el trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicio y se declara la existencia de una relación laboral, resulta cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le correspondía. En ese sentido, es procedente el reconocimiento sólo de las prestaciones que el demandante durante la relación laboral encubierta tenía derecho a devengar.
En ese orden, conforme el Decreto Ley 3135 de 1968 –adicionado por el Decreto 3148 de 1968-, artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, Decreto 1919 de 2002, Decreto 2351 de 2014, se advierte que el demandante es beneficiario de las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y prima de navidad.
Ahora bien, la Sala negará la pretensión de pago de la sanción moratoria por falta de cancelación de las cesantías, por cuanto la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta providencia. En lo referente a las prestaciones compartidas, verbigracia pensión, se ordenará a la demandada el pago a favor del demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de los contratos de prestación de servicios fueron asumidos por el presunto contratista.
Por lo tanto, debe ordenarse dicho pago a favor del demandante, siempre y cuando ésta lo haya realizado ante el Fondo respectivo, en caso contrario, se deberá efectuar el aporte ante la entidad a la que el demandante se encuentre afiliado o elija, descontando de las sumas que se le adeudan, el porcentaje que ésta le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Consejo de Estado: ÍNDICE FINL R: RH X ------------------ ÍNDICE INICIAL 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 19 En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificada por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento. Con relación a los aportes a la seguridad social en pensión, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, esto es, desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2017, de 10 de octubre al 31 de diciembre de 2017, y desde el 4 de enero al 30 de junio de 2018, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4717 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandada no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.818 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas. 17 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 18 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 20 SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo acusado, Oficio N° 196 de fecha 10 de julio de 2019 expedido por el Gerente de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica, en los cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica: (i) Pagar a favor de la señora Heimith Yohana Martínez López las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta providencia, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, por los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2017, de 10 de octubre al 31 de diciembre de 2017, y desde el 4 de enero al 30 de junio de 2018, teniendo en cuenta los honorarios pactados.
(ii) Pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, para lo cual debe calcular el ingreso base de cotización (durante el tiempo comprendido entre el 1 agosto de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2017, de 10 de octubre al 31 de diciembre de 2017, y desde el 4 de enero al 30 de junio de 2018, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador –CUOTA PARTE-, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
CUARTO: Declárese que el tiempo laborado por el demandante, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.
QUINTO: La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada, para estos eventos por el Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R: RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En el que el valor presente (R) de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
SEXTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Ordénese a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00632-01 21 OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx